על עסקי כרייה ופתיחה באה לו / הרב משה טרגין

א. יסוד חיוב נזקי בור

כתוב בתורה:

"וכי יפתח איש בור או כי יכרה איש בור ולא יכסנו, ונפל שמה שור או חמור, בעל הבור ישלם כסף ישיב לבעליו והמת יהיה לו" (שמות כ"א, לג-לד).

מפשטות לשון הפסוק משמע, דיסוד החיוב בנזקי בור הוא מדין "בעל הבור"; דהיינו, דאדם חייב על נזקי בורו כמו שהוא חייב על נזקי שורו, דממונו הוא. ומהאי טעמא, בור נמנה בריש מכילתין כאחד מארבעה אבות נזיקין, ד"הצד השוה שבהן שדרכן להזיק וממונך ושמירתן עליך" (כגרסת הרי"ף). לפי זה, בור כמו שאר אבות נזיקין נחשב "ממונו" וחייב הבעלים לשלם על נזקו מדין בעל הבור.

אלא דיש לחקור מה משמעות הבעלות על "בור" באדמה; הרי לחלל הבור אין ממש, ואיך ייתכן לחייב את החופר מכח בעלות על דבר דלית ביה ממש. ועוד קשה, דבור מחייב גם ברשות הרבים, ולכאורה ברשות הרבים אין בעלות על הבור. ולשאלה השנייה התייחס כידוע ר' אלעזר בגמרא (כט:),[1] וחידש ד"שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו ואלו הן: בור ברשות הרבים וחמץ משש שעות ולמעלה". ולכאורה, אליבא דר' אלעזר, גזרת הכתוב ד"בעל הבור ישלם" מחדשת, שהחופר בור ברשות הרבים נחשב כבעל הבור.

ומאידך כותבים התוס' (ג: ד"ה וממונך): "וממונך. לאו דוקא גבי בור, דלאו ממונא הוא". תוס' מבינים שהביטוי "וממונך" המופיע במשנה כיסוד חיוב התשלומין בארבעת אבות הנזיקין הוי לאו דווקא גבי בור. ומשמע מזה, דלדבריהם אין דין של בעלות על הבור, ואין זה יסוד חיוב הכורה על נזקי הבור.[2] ולפי דברי התוס', דאין דין בעלות בבור, יש להבין דמשמעות דינא דר' אלעזר ד"עשאן הכתוב כאילו הן ברשותו", הוא שבעל הבור חייב בנזקי בור כאילו היה הבור שלו, אבל אין הכי נמי דאין לו בעלות על הבור. ולכן יש להבין את החיוב בנזקי בור בדרך אחרת.

איתא בגמרא:

"אמר רבה: בבור ברה"ר כ"ע לא פליגי דמיחייב. מ"ט? אמר קרא: 'כי יפתח וכי יכרה' - אם על הפתיחה חייב, על הכרייה לא כל שכן?! אלא שעל עסקי פתיחה ועל עסקי כרייה באה לו" (מט:).

ומזה ייתכן להבין, דבבור נתחדש מחייב חדש של "עסקי כרייה ופתיחה" שמחייב, אע"פ דאינו נחשב ממש בעל הבור. ונראה להסביר את גדר החיוב משום "עסקי כרייה ופתיחה" על פי דברי רבנו פרץ (כב.), שמחדש הבנה חדשה בדעת ר"ל ד"אשו משום ממונו". דהנה בהבנת הדין של "אשו משום ממונו" אליבא דר"ל, מסביר רש"י דחייב רק על אש שלו מדין ממונא ממש. רבנו פרץ דוחה את דברי רש"י, וסובר דחייב אפילו בהדליק בגחלת של חברו. לדבריו, באש חייב מדין "תקלתו וילפינן ליה מבורו... כמו כן יש לנו לומר שחייבתו תורה על האש בשביל הדלקת אש". דהיינו, לפי רבנו פרץ, המחייב של בור הוא מדין תקלה, שבכריית הבור נוצרה סכנה ומזיק לאחרים, ועל עצם יצירת המזיק חייב.[3]

העולה מדברי רבנו פרץ הוא, שכשהתורה חייבה על נזקי בור היא חידשה מחייב חדש בדיני נזיקין, דאדם חייב עבור עצם יצירת הסכנה והתקלה. ולפי רבנו פרץ, התורה חידשה את הדין בבור וממנו יש ללמוד גם לחיובא דאש. ונראה לומר דזו גופא כוונת הגמרא ד"על עסקי פתיחה ועל עסקי כרייה באה לו", דהיינו דהמחייב של בור הוא עצם הפתיחה ועצם הכרייה, דעל ידי מעשיו יצר מזיק שמסכן את הרבים.

ומעתה דבבור יש לחייבו לא מדין בעלות וממונך אלא מדין גדר חדש בדיני נזיקין של יצירת המזיק, נראה להסביר כמה הלכות בדיני בור, וכפי שיתבאר.

ב. מקום הבור

1. בור ברשות היחיד

איתא בגמרא:

"ת"ר: החופר בור ברה"י ופתחו לרה"ר, חייב, וזהו בור האמור בתורה - דברי ר' ישמעאל. ר"ע אומר: הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, זהו בור האמור בתורה. אמר רבה: בבור ברה"ר כ"ע לא פליגי דמיחייב. מ"ט? אמר קרא: 'כי יפתח וכי יכרה' - אם על פתיחה חייב, על כרייה לא כל שכן?! אלא שעל עסקי פתיחה ועל עסקי כרייה באה לו. לא נחלקו אלא בבור ברשותו - ר"ע סבר: בור ברשותו נמי חייב, דכתיב: 'בעל הבור' - בבור דאית ליה בעלים קאמר רחמנא. ור' ישמעאל סבר: בעל התקלה"
(מט:-נ.).

הרי דלפי ר' עקיבא חייב גם על בור ברה"ר וגם על בור ברה"י, ולפי ר' ישמעאל ברה"ר חייב וברה"י פטור. ובהמשך (נ.) אומרת הגמרא, דגם לר' עקיבא אינו חייב על בור ברה"י אלא אם כן הפקיר רשותו להילוך הרבים, דאם לא הפקיר פטור, דיכול בעל הבור לומר לניזק "מאי בעית ברשותי דידי" (לשון רש"י שם מט: ד"ה ברה"ר). ונראה לבאר את המחלוקת בין ר' ישמעאל לר' עקיבא, דלר' ישמעאל המחייב של בור הוא מדין עשיית תקלה, וממילא רק חייב אבור ברה"ר דרק הוא נחשב תקלה וסכנה לבני הרבים. ואילו על בור ברה"י פטור, דאין כאן יצירת מזיק, כיוון דאין דרך אנשים להלך ברה"י של אחרים. ואפילו אם שוב הפקיר רשותו, מכיון דבשעת כרייה לא חידש סכנה לבני הרבים, פטור מדין בור.

ולפי זה יש לומר, דלפי ר' עקיבא דחייב גם בבור ברה"י, המחייב בבור הוא מדין בעלות על הבור ומדין ממונו שהזיק, ושפיר חייב ברה"י. ואדרבה, מסברה יש לחייבו רק ברה"י דרק ברשות דידיה הוי הבור שלו. אלא שמכח הדין של ר' אלעזר ד'עשאן הכתוב כאילו הן ברשותו', גם בור ברה"ר נחשב שלו וחייב מדין בעל הבור. ולכאורה גם פשטות לשונו של ר' עקיבא מורה דיש לחייבו מדין בעל הבור, וכלשון הגמרא: " 'בעל הבור' - בבור דאית ליה בעלים קאמר רחמנא".

אלא דמאידך גיסא י"ל, דגם לר' עקיבא המחייב בבור הוא מדין תקלה, אלא דלדבריו גם בחפר בור ברה"י ואחר כך הפקיר רשותו חייב מדין תקלה. דאף על פי שבשעת חפירה לא יצר תקלה, מכל מקום אחר כך כשהפקיר רשותו והכניס אנשים לרשות שיש בה בור הרי הזמין סכנה לבני רה"ר. ולפי הסבר זה נחלקו ר' עקיבא ור' ישמעאל, האם חייב על יצירת תקלה, אף כאשר יצירת התקלה לא הייתה מיד כאשר כרה את הבור.

2. הפקיר בורו ורשותו

ונראה דשאלה זו בשיטת ר' עקיבא, דהיינו האם המחייב הוא מדין בעלות או משום יצירת מזיק, עומדת ביסוד מחלוקת רש"י ותוס' בדף כח:, דז"ל רש"י שם (ד"ה דאפקרינהו): "דסבר רב, בור שחייבה עליו תורה בהפקיר רשותו ובורו הוא דחייבתו". מבואר ברש"י, דר' עקיבא מחייב על בור ברה"י גם אם לאחר שחפר, הפקיר רשותו ובורו.

אמנם, כותבים שם תוס':

"ומה שבקונטרס רצה לחייב בהפקיר רשותו ובורו כמו בחופר בור ברה"ר אין נראה לר"י... אבל הפקיר רשותו ובורו דחפר בהיתר וגם השתא דהפקיר לאו בעל הבור הוא לא מחייב" (כח: תוס' ד"ה ה"מ היכא דאפקרינהו).

לפי התוס', ר' עקיבא רק מחייב בהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, אבל בהפקיר גם את בורו פטור. ונראה דלפי תוס', ר' עקיבא מחייב על בור מדין "בעל הבור", ורק היכא דלא הפקיר בורו חייב (אא"כ בשעה שחפר כבר היה המקום רה"ר), משא"כ בהפקיר בורו אין לחייבו כי הוא כבר אינו בעל הבור. ולעומת זאת, רש"י ס"ל שהמחייב אליבא דר' עקיבא הוא יצירת התקלה, ולכן חייב גם אם הפקיר את בורו ואת רשותו, שכן בשעה שהפקיר את רשותו, גרם לתקלה ברה"ר.

אולם, מדברי התוס' במקום אחר משמע קצת דלר' עקיבא המחייב בבור ברשותו הוא מדין תקלה ודלא כביאורנו בדעת התוס'. דהנה הגמרא (ו.) מחלקת בין בור לבין שופכין שהושלכו לרה"ר: "מה לבור שכן שלא ברשות, תאמר בהני דברשות", דמהאי טעמא אין ללמוד חיוב בשופכין מחיובא דבור. וז"ל התוס' שם (ד"ה מה לבור): "דאפילו עשאו ברשות ואח"כ הפקיר, כיון שהפקיר היינו שלא ברשות". דהיינו דהוקשה לתוס', דבחפר ברשותו ואח"כ הפקיר החפירה הוי ברשות ומכל מקום חייב. ולזה תירץ התוס' דמעשה ההפקר אח"כ הוי "שלא ברשות", דאינו בדין שיזמין אנשים לתוך שלו כשיש בור שהוא סכנה עבורם. ומזה משמע, דלר' עקיבא המחייב בחפר בור ברשותו והפקיר רשותו לא הוי מדין בעל הבור, דאם כן מדוע הקשו התוס' דהחפירה הייתה מעשה ברשות, הלא חייב מדין בעלותו על הבור. ויותר משמע כהבנת רש"י דהמחייב הוא מדין תקלה, ולכן תוס' מוכרחים לומר דגם בחפר בור ברשותו ואח"כ הפקיר רשותו יש מעשה "שלא ברשות" ועל זה חייב.

3. חפר בור ברשותו של אחר והוזק בעל החצר

ובעניין בור ברה"י וגדר חיובו קיימת מחלוקת נוספת בין רש"י לר"י, ונראה דהמחלוקת היא לשיטתם בהבנת גדר בור ברה"י אליבא דר' עקיבא. דהנה במשנה (מט:) מבואר ד"ברה"י ופתחו לרה"י אחר חייב". ועיין רש"י שם (ד"ה חייב), דהמשנה עוסקת בראובן שחפר בור ברשותו של שמעון ובא שמעון והפקיר רשותו, דראובן חייב על נזקי הרבים.[4] ולפי זה החידוש הוא, דאע"פ דבשעת חפירה, ראובן לא סיכן בני אדם וגם לא פשע במעשה ההפקר, דהרי בעל החצר הפקיר ולא הוא, מכל מקום חייב ראובן. אמנם עיין תוס' שם (ד"ה ברה"י ופתחו) שהביאו פירוש אחר בשם ר"י "דהיינו שחפר בור ברשות עצמו ופתחו לרשות חבירו". לפי ר"י, המשנה מחדשת דראובן שחפר בור ברשות שמעון חייב בנזקי שמעון.

ויש לפרש דרש"י והר"י לשיטתם אזלי; דלפי רש"י, דהמחייב בבור לר' עקיבא הוא מדין יצירת המזיק, פטור החופר בור ברה"י של אחרים קודם שהפקיר בעל הרשות את רשותו. וזאת מכיוון, שלפי רש"י חופר הבור אינו חייב אלא בבור דנחשב לתקלה ולמזיק, מה שאין כן בור ברה"י של אחר שאינו מסכן את בני רה"ר, ומסכן רק את בעל החצר, ולכן אינו נחשב לתקלה. ולכן, לפי רש"י, המשנה עוסקת דווקא בהפקיר בעל החצר את רשותו, דאז יש לחייב את חופר הבור על יצירת התקלה, אף שאת התנאי לכך שמעשהו יחשב כיצירת מזיק לא עשה הוא אלא בעל החצר שהפקיר את רשותו. מה שאין כן לפי ר"י, דהמחייב לר' עקיבא בבור ברה"י והפקיר רשותו הוי מדין בעל הבור, חייב גם כשבעל החצר לא הפקיר רשותו ונפל הוא עצמו לתוך הבור, דהרי מכל מקום הבור הוא ממונו של החופר וחייב על נזק בעל החצר.

ג. בור להבלו ולחבטו

1. מחלוקת רב ושמואל

נראה דשאלת המחייב של נזקי בור עומדת ביסוד מחלוקת רב ושמואל לגבי חבטה. דהנה איתא בגמרא (נ:), דלפי רב אין לחייב על בור מטעם חבטה אלא רק מטעם הבל, דלגבי חבטה אמרינן ד"קרקע עולם הזיקתו". ויש להבין למה לפי רב גרע חבטה מהבלא, ולמה אין לחייבו על החבטה עצמה. ועיין ברמב"ן במלחמות (כג: בדפי הרי"ף) דחבטת הבור נעשית ע"י גרמא, דהבעלים מסלקים עפר וגורמים למצב שאדם יחבט בקרקע הבור, משא"כ הבל שנעשה בצורה ישירה, דע"י חפירת הבור "נותן שם" ההבל שלא ע"י גרמא אלא ע"י מעשיו. ומשמע מזה, שלפי הרמב"ן החיסרון של חבטה הוא משום חיסרון במעשה החופר, דהוי גרמא, וגרמא בנזיקין פטור. ובפשטות נראה שאין הסבר זה תלוי במחייב של בור, דגם אם המחייב הוא מדין יצירת המזיק, פטור כשיצר את המזיק בגרמא.

אמנם עיין בדברי ר' יונתן מלוניל שם דז"ל:

"להבלו ולא לחבטו... אבל נפל פניו למעלה, שלא מת מחמת הבל אלא מחמת חבט, פטור, דקרקע עולם שאין לו בעלים הזיקתו, דרב סבר דבבור שיש לו בעלים דבר הכתוב" (נ: חידושי ר"י מלוניל).

ומדבריו יש ללמוד, שלפי רב המחייב של בור הוא בעלות ואין על החבטה דין בעלות, דקרקע עולם - שאינה שייכת לחופר הבור - הזיקתו. משא"כ בהבלא דבור דלגביו יש דין "ממונו", ושפיר יש לחייבו מדין בעל הבור.

ובשיטת שמואל שמחייב על חבטת הבור מפרש הר"י מלוניל: "ושמואל סבירא ליה דהאי בעל הבור בעל תקלה, ר"ל באיזה ענין שיזיק". דהיינו, שלפי ר' יונתן מלוניל המחלוקת בין רב לשמואל היא בגדר בור האם המחייב הוא מדין בעלות, ויש לחייבו רק על ההבל דרק על ההבל יש בעלות, או שהחיוב הוא מדין בעל התקלה, וגם על חבטה חייב משום שכשחפר יצר את התקלה הזו.

והנה בעצם דינו של שמואל יש מקום לפרש אחרת, דאף הוא סובר דהמחייב הוא מטעם בעלות על הבור, אלא דלדבריו גם על הקרקע יש בעלות מכח גזרת הכתוב ד"שני דברים אינן ברשותן של אדם ועשאן הכתוב וכו' ". ולפי זה נחלקו רב ושמואל האם יש להחשיב את חופר הבור כבעלים ביחס לקרקע הבור.

2. גדר "חבטה" אליבא דשמואל

לשם בירור שאלה זו, דהיינו מהו יסוד החיוב בחבטת הבור אליבא דשמואל, יש לחקור איזה חלק מהחבטה גורם לחיוב. דהנה חבטת הבור כוללת בתוכה את התקלה של הניזק ואת החבטה בקרקע, ועיין בגמרא (נ:) שמבארת שהנפקא מינה בין רב לשמואל היא כש"נתקל בגובה". ולפי פשטות הסוגיה, שמואל מחייב במקרה שנתקלה הבהמה בבור, ונחבטה מחוץ לבור בקרקע עולם של רה"ר. אולם תוס' שם (ד"ה לשמואל) מקשים מדברי הגמרא להלן:

"אלא היכי דמי לאחוריו מקול הכרייה דפטור? כגון דנתקל בבור ונפל לאחורי הבור חוץ לבור..." (נג.).

ומזה משמע, דבנתקל בבור ונחבט בקרקע עולם של רה"ר פטור לכו"ע. והתוס' שם מעלים שני תירוצים לקושיה זו: לפי הלישנא קמא בתוס', מעיקרא דדינא נתקל בבור ונחבט בקרקע רה"ר פטור וכדברי הגמרא (נג.). תוס' מסבירים, שהגמרא (נ:) שמחייבת לשמואל בנתקל בגובה עוסקת דווקא היכא דנתקל ונחבט בבור עצמו. ומאידך, לפי לישנא בתרא בתוס', הנתקל בבור חייב אע"פ שנחבט בקרקע עולם של רה"ר, ופטור רק היכי דהתקלה עצמה לא נגרמה ע"י הבור לחוד אלא ע"י קול הכרייה, שאז הנזק כלל לא נגרם כתוצאה מהבור עצמו.

ונראה דשתי הדעות בתוס' חולקות בהבנת דינו של שמואל, דלפי הלישנא קמא של תוס', המחייב של בור לפי שמואל הוא מדין בעלות על הבור, ומשום הכי בעינן שהבור יעשה את עצם מעשה הנזק, ולכן חייב רק כשהבהמה נחבטה בקרקע הבור עצמו. מה שאין כן ללישנא בתרא, המחייב של בור אליבא דשמואל הוא יצירת מזיק וממילא סגי בנתקל בבור, דנמצא שהנזק נגרם כתוצאה מהבור, ואף שהנזק בעצמו לא היה מהבור, הרי התקלה גרמה לנזק, ולכן חייב לפי שמואל.

ד. בור שחפר אחר ולא מלאהו

לפי הבנה זו דהמחייב בבור הוא מדין יצירת מזיק ולא עבור מעשה נזק שעשה ממונו, יש להבין את דברי הגמרא בעניין בור שחפר אחר ולא מילא אותו בעל החצר:

"אמר רבא: הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות, וחפר בה בורות שיחין ומערות, בעל השור חייב בנזקי חצר, ובעל חצר חייב בנזקי הבור; אף על גב דאמר מר: 'כי יכרה איש בור' ולא שור בור, הכא כיון דאית ליה להאיך למלוייה ולא קא מלייה, כמאן דכרייה דמי" (מח.).

ובדברי הגמרא דחייב בעל החצר אע"פ שלא חפר את הבור, מכיון דלא מלאהו, משמע דהמחייב אינו עצם יצירת המזיק, אלא שם בעל הבור, דמכיון שהבור שייך לבעל החצר, הוא חייב בנזקיו, אלא דהיכא דלא ידע, ולא היה יכול להספיק למלוייה אין לחייבו, דהוי אונס, דמה היה לו לעשות.

אלא שמלשון הגמרא משמע דבעינן מעשה כרייה כדי להתחייב על בור זה ולא סגי בבעלות על הבור, אלא דהגמרא מחדשת "כיון דאית ליה להאיך למלוייה ולא קא מלייה כמאן דכרייה דמי". ולפי זה נראה לומר, דהמחייב של בור הוא מדין יצירת המזיק, ובעינן דווקא "עסקי כרייה ופתיחה" כדי לחייבו, אלא שלפעמים היושב ואינו סותם את הבור נחשב כיוצר את הבור.

והנפקא מינה בין שתי ההבנות תהיה במקום שנכנס שור לחצר בעל הבית וחפר בור, ואחר כך הפקיר בעל הבית את בורו. דאי אמרינן דחייב בעל החצר מדין בעל הבור, אז בהפקיר בורו ייפטר, דהוא לא כרה את הבור וגם לא הוי דיליה (ואין לחייבו משום שעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו, שזה שייך רק בשעת החפירה עצמה, וכמבואר בתוס' שהבאנו לעיל). מה שאין כן אי אמרינן דהמחייב הוא מדין כריית ויצירת הבור, וזה שלא מילא הבור כמאן דכרייה דמי, אז שפיר יש לחייבו גם בהפקיר בורו אחר כך.

ובחיובא דבעל החצר מדין "כמאן דכרייה" כותב הראב"ד שם דבעל החצר אינו חייב על הבור שחפר אחר, אלא אם כן שילם לו בעל השור על נזקי חצרו ועדיין לא מילא את בורו. ולכאורה אי אמרינן דחיוב בעל החצר בנזקי בורו הוא משום שהוא בעל הבור, לכאורה צריך להיות חייב גם אם לא שילם לו בעל השור, דמכל מקום פשע בכך שהפקיר רשותו לכניסת אחרים ולא מילא בורו. מה שאין כן אי אמרינן דזה שלא מילא הבור כמאן דכרייה דמי, דחשוב כאילו כרה את הבור בעצמו, יש לומר דדין זה שייך רק בקיבל כספו דאז חשוב הבור כמאן דמלייה בעל הבהמה, ובדשבקיה בעל החצר ולא מלייה בפועל הוה ליה כמאן דחפריה איהו.

ועוד מצאנו בהמשך הגמרא דז"ל:

"אמר רבא: הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות, והזיק את בעל הבית או בעל הבית הוזק בו, חייב. רבץ פטור. ומשום דרבץ פטור? אמר רב פפא: מאי רבץ?- שהרביץ גללים ונטנפו כליו של בעל הבית, דהויא גללים בור, ולא מצינו בור שחייב בו את הכלים. הניחא לשמואל דאמר כל תקלה בור הוא, אלא לרב דאמר עד דמפקר ליה, מאי איכא למימר? אמרי סתם גללים אפקורי מפקיר להו" (מח.).

ועיין שם ברש"י, דמבאר דאע"ג שבעל הבהמה מפקיר את הגללים, חייב הוא על נזקי אדם משום בור ופטור רק על נזקי כלים. ומבואר הטעם ברש"י:

"כיון דבשעת נפילה דידיה הוא ועליה לסלוקיה כמו דכרייה איהו דמי ואף על גב דמפקר ליה בתר שעתא" (שם ד"ה ונטנפו כליו).

אמנם התוס' שם (ד"ה וטינפו כליו) הביאו בשם ר"י, שלמסקנה רב פוטר את בעל הבהמה אפילו על נזקי אדם בגללים אלו, שמחמת שהפקיר את הגללים אינו חייב על נזקיהם מדין בור. ונראה שגם כאן רש"י ור"י לשיטתם, דלשיטת רש"י החיוב הוא משום יצירת התקלה, ולכן חייב אף כשלאחר מכן הפקיר את הגללים, ולשיטת ר"י מאחר שהגללים אינם שלו, וכאן לא נאמרה גזרת הכתוב דעשאן הכתוב כאילו הן ברשותו - אינו חייב משום בור.

ותיתכן עוד נפקא מינה בין שתי ההבנות בדין "כמאן דכרייה דמי": מה הדין בנחפר בור על ידי אדם אחר ולא מלאו בעל החצר. ועיין בתוס' שכתבו:

"ונראה דאפילו אם חפרו אדם דבר חיובא הוא חייב בעל החצר בנזקי בור ועליה דידיה למלוייה... וצ"ע" (שם ד"ה אע"ג).

ומאידך עיין ברבנו פרץ להלן (מט: בד"ה החופר) דחולק על דברי תוס' וסובר דגם בחפרו אדם אחר בחצרו חייב בעל הבור כל דלא מלייה. ולכאורה אי אמרינן דהמחייב של בעל החצר מדין בעלותו על הבור, אין כ"כ מקום לחלק בין נכרה ע"י שור אחר או ע"י אדם אחר, דהלא מ"מ כבורו חשבינן וחייב גם בחפר אדם אחר ולא מלאו. משא"כ אי אמרינן דהמחייב הוי דכל שלא מלייה כמאן דכרייה דמי, אז יש לומר דבחפר אדם אחר נחשב לבור דידיה, ואין להחשיבו לבור שחפר בעל החצר רק בגלל שלא מלאו.

ה. חפר בור ובא אחר והשלים

איתא בגמרא:

"תניא: אחד החופר בור תשעה ובא אחר והשלימה לעשרה - האחרון חייב. רבי אומר: אחר אחרון למיתה ואחר שניהם לנזקין" (נא.).

ויש לשאול מהי הסברה בדעת רבנן, שהאחרון יתחייב בכל תשלומי הנזק, הלא גם הראשון חפר את הבור? ובהסבר שיטת רבנן כתב השטמ"ק (על אתר) בשם ר' יונתן: "ובא השני והוסיף טפח נסתלקה מעשה ראשון". לפי זה החיוב של השני הוא בגלל שבחפירתו הוא מפקיע את חפירת הראשון, וכאילו מלא את בורו של הראשון ושוב חפרו מחדש. ועיין בלשון הגמרא (כט:) באחד שהניח גלל ברה"ר ובא שני והפך לגלל של הראשון, דחייב השני לפי מר זוטרא ד"אסתלק להו מעשה ראשון". והוא הדין נמי הכא בזה שהאחרון חפר טפח נוסף, סילק בור דראשון וכמאן דכרייה איהו דמי.

אלא שדברי ר' יונתן קצת דחוקים, דבשלמא בכיסה בור של חברו ושוב פתחו, או אפילו בהגביה גלל של חברו ושוב הניחו ברה"ר, שפיר י"ל דסילק מעשה ראשון, דעל ידי מעשיו הוסרה סכנת הבור לחלוטין. מה שאין כן בחפר טפח נוסף דמעולם לא הפקיע סכנת הבור הראשון וקשה בזה לומר דאסתלקו להו מעשה ראשון.

ועיין בלשון התוס' (ד"ה האחרון), שביארו ד"בשביל שחידש מיתה שלא היה מתחילה" חייב האחרון. והנפקא מינה בין תוס' לר' יונתן היא בחפר הראשון בור ו' ובא אחר והשלים לז' דלפי ר' יונתן האחרון חייב דמכל מקום סילק מעשה הראשון, וכן מפורש בדברי ר' יונתן שם. לעומתו, כתבו תוס' במפורש ד"דוקא הוא, בשביל שחידש מיתה שלא היה מתחילה, אבל ראשון ח' וזה ט' כולם חייבין בנזיקין". הרי שלפי תוס' חיוב האחרון אליבא דרבנן הוא משום שחידש בבור חיוב של מיתה ויכולת להרוג, וחידוש זה מחייבו גם בנזיקין.[5]

נמצא שלפי התוס', האחרון לבדו חייב גם בנזיקין למרות שלא הפקיע מעשה הראשון, שכן חידש סכנה חדשה שלא הייתה לפני כן בבור. שיטה זו מובנת אם נסביר דהמחייב של בור הוא מדין יצירת מזיק וסכנה, דעל פי זה אפשר לומר שרק האדם שיצר את הסכנה הסופית חייב, וממילא רק האחרון שחידש סכנת מיתה חייב על בור זה.[6] לעומת זאת, לר' יונתן יש לומר דהמחייב הוא מדין בעלות, ואז אין לחייב את האחרון בנזיקין דווקא בגלל שהוא הוסיף דין מיתה דמכל מקום שניהם נחשבים בעלי הבור. ורק משום שהאחרון ע"י מעשיו סילק את מעשה הראשון, שפיר יש לחייבו בכל, דהבור כבר אינו נחשב בורו של הראשון.

ו. בור בשיתוף מזיקים אחרים

איתא בגמרא:

"תניא: שור שדחף את חבירו לבור - בעל השור חייב, בעל הבור פטור. רבי נתן אומר: בעל השור משלם מחצה ובעל הבור משלם מחצה. והתניא, רבי נתן אומר: בעל הבור משלם ג' חלקים ובעל השור רביע! לא קשיא - הא בתם הא במועד. ובתם מאי קסבר? אי קסבר האי כוליה הזיקא עבד והאי כוליה הזיקא עבד, האי משלם פלגא והאי משלם פלגא! ואי קסבר האי פלגא הזיקא עבד והאי פלגא הזיקא עבד, בעל הבור משלם פלגא ובעל השור רביע ואידך ריבעא מפסיד! אמר רבא: רבי נתן דיינא הוא ונחית לעומקא דדינא; לעולם קסבר: האי כוליה הזיקא עבד והאי כוליה הזיקא עבד, ודקא קשיא לך: לשלם האי פלגא והאי פלגא! משום דאמר ליה בעל השור לבעל הבור: שותפותאי מאי אהניא לי" (נג.).

הרי דלפי הסבר רבא לדברי ר' נתן, בעל השור התם עשה את כל הנזק וגם בעל הבור עשה את כל הנזק, ומעיקרא דדינא יש לחייב את בעל התם בחצי נזק ואת בעל הבור בחצי נזק. אלא דבעל השור נפטר מרבע נזק בטענת "שותפותאי מאי אהניא לי", דמכיון דגם בעל הבור הזיק, אין לחייבו באותו חצי נזק שהיה משלם גם לולא שותפות הבור ביצירת הנזק. ועיין בתוספות רבנו פרץ שם שמקשה למה הטענה ד"שותפותאי מאי אהניא לי" מפחיתה את תשלומי בעל השור התם ואינה מפחיתה את תשלומי בעל הבור. ומתרץ רבנו פרץ, שאין כל סברא בשאלה זו, שהרי לולא היה השור שותף בנזק, היה בעל הבור משלם את כל הנזק, לכן ברור ששותפותו של בעל השור הועילה לבעל הבור שלא ישלם נזק שלם.

ונראה מדבריו, שאין הוא דוחה את האפשרות ליישם את טענת "שותפותאי מאי אהניא לי" אף בבור. אולם לפי האמור לעיל בגדר חיובא דבור, נראה שסברא זו בדיני בור אינה מתקבלת על הדעת כלל. דאי אמרינן דחייב בעל הבור על מעשה נזק שעשה ממונו, אז בעצם מעשה הנזק והפסד הממון הם שמחייבים אותו וחיובו דומה לשאר אבות נזיקין. אבל אי אמרינן דחייב על עסקי כרייה ופתיחה ועל עצם שימת סכנה לבני הרבים, יש להבין דבעל הבור יתחייב בלי קשר למעשה הנזק. הרי הוא חייב על עצם כריית הבור באיסור ושלא ברשות, ועקרונית יתחייב גם אם אין נזק הנגרם ע"י בורו והוי מעין קנס על עצם כריית בור מסוכן. אלא שבזה יש לומר דאם אין "נופל" בבור ואין דבר שבפועל ניזק ע"י ה"מזיק" שיצר, אין לחייבו על עצם היכולת להזיק ועל עצם הסכנה. אבל כשנפלה בהמה בבור, אז חייב בעל הבור על עצם מעשה החפירה ולא על ההיזק שנגרם. ולפ"ז בעצם, בעל הבור חייב על כל הנזק ורק דאינו משלם על ההיזק שכבר ניתן ע"י בעל השור. אבל כל השאר שבעל השור אינו משלם חייב בעל הבור לגמרי.

ממילא ברור שהטענה של "שותפותאי מאי אהניא לי" לא מהני לבעל הבור, דנראה לומר דטענה זו פוטרת רק בשאר אבות נזיקין דחיובם עבור עצם מעשה הנזק, ובהם אפשר לומר דכיון דמעשה נזק נגרם גם ע"י כח אחר יש לפטור את המזיק הראשון מנזק שלם בגלל שיש גם מזיק שני. משא"כ בבור דחיוב התשלומין בכלל אינו קשור למעשה הנזק אלא לסכנה שיצר, בזה אין לפוטרו מדין "שותפותאי מאי אהניא לי".

ז. חיוב בעל הבור בגלל שהניזק נמצא בבורו

הגמרא בהמשך הביאה לפי הלישנא בתרא הבנה אחרת בדינא דר' נתן - דבעל הבור משלם ג' חלקים ובעל השור רביע בשור תם. לפי הסבר זה, באמת האי פלגא נזקא קעביד והאי פלגא נזקא קעביד, ומכל מקום משלם בעל הבור נזק שלם נכי רבעא, כמבואר הטעם בגמרא:

"משום דאמר ליה בעל השור לבעל הבור: אנא תוראי בבירך אשכחיתיה, את קטלתיה. מאי דאית לי לאשתלומי מהיאך משתלמנא, מאי דלית לי לאשתלומי מהיאך, משתלמנא ממך" (נג.).

ובביאור הסברה ד"אנא תוראי בבירך אשכחיתיה", שנראית תמוהה לכאורה, כתבו התוס' בשם ר"י:

"נראה דבור נמי פלגא נזקא עבד, ומשום שגמר ההיזק ודומה כמי שעשאו כולו, אמרינן כי ליכא לאשתלומי מבעל השור משתלם מבעל הבור" (שם ד"ה לעולם).

אלא דלא ברור מדברי הר"י למה בגלל דבעל הבור עשה את גמר הנזק - הוא מתחייב ביותר מחצי נזק. ומפשטות הגמרא משמע שעיקר טענת הניזק היא שהשור נמצא בתוך הבור, ולכן צריך להשלים בעל הבור את כל הנזק. וקשה מה הסברה בכך, ומה אכפת לנו איפה מונחת נבלת הבהמה? ויש לבאר לפי הסברה שביארנו לעיל, דבבור חייב על עצם יצירת המזיק, אלא דהחיוב תלוי בכך שיש חפץ הניזוק. ולפי זה שפיר יש לומר דבעל הבור חייב לשלם יתר מחצי נזק, אע"פ שמבחינת מעשה הנזק פלגא נזקא קעביד, דהחיוב שלו אינו עבור מעשה הנזק; המחייב בבור הוא על עצם יצירת סכנה וכשיש ניזק, משלם בעל הבור על עצם כריית הבור. ולפי זה נראה לומר, דזה גופא כוונת הגמרא דבעל הבור משלם ג' חלקים מכיוון ד"תוראי בבירך אשכחתיה", דהעובדא שהנבלה נמצאת בבורו היא שמחייבת אותו לשלם על יצירת המזיק.

ולפי זה יוצא דדברי ר' נתן ללישנא קמא ודבריו ללישנא בתרא דומים מאוד, וההבדל הוא בסיבה לכך שבעל השור משלם חצי נזק לחוד: דללישנא קמא בעצם בעל השור התם חייב חצי נזק דכולה נזקא עביד וישלם חצי נזק כדינו. אלא דלמעשה פטור מרבע נזק מדין "שותפותאי מאי אהני". ומזה יוצא, דחיובא דבעל הבור הוי בגלל דכוליה נזקא קעביד ורק דאין לו טענת פטור דשותפותאי מאי אהני, מפני שכורה הבור חייב על עשיית הבור ולא על מעשה הנזק שנעשה בשותפות. ואילו ללישנא בתרא פטור בעל השור התם מחצי נזק ומשלם רק רבע נזק משום דפלגא נזקא קעביד, וחיובא דבעל הבור בנזק שלם נכי רבעא מפני טענת "תוראי בבירך אשכחתיה", דחייב יותר מפלגא נזקא דקעבד בגלל יצירת המזיק וחייב על הכל חוץ ממה שישלם בעל השור התם.

ח. בור למיתה ובור לנזיקין

איתא בגמרא:

"תולדה דבור מאי ניהו? אילימא אב י' ותולדה ט', לא ט' כתיבי ולא י' כתיבי! הא לא קשיא: 'והמת יהיה לו' אמר רחמנא, וקים להו לרבנן: י' עבדן מיתה ט' נזיקין עבדי מיתה לא עבדי. סוף סוף זה אב למיתה וזה אב לנזקין" (ג.).

ויש לבאר מהו גדר החילוק של אב למיתה ואב לנזיקין. ובירושלמי שנינו:

"כתיב: 'כי יפתח איש בור וכי יכרה איש בור' - אחד בור לנזקין ואחד בור למיתה" (פ"ה ה"ה).

משמע מדברי הירושלמי, דיש הבדל בין בור למיתה ובור לנזיקין, ששניהם נלמדים מפסוקים שונים והם נחשבים שני דינים שונים של בור. וצריך להבין מדוע יש לחלק בין שני הבורות ולהגדירם כשני אבות נפרדים, דלכאורה היה לנו לומר שיש דין אחד כללי של בור, אלא שבור שיש בו שיעור י' טפחים ראוי גם להמית, ולכן חייב בעל הבור אף על בהמה שנפלה לבור ומתה.

ונראה לבאר גדר זה על פי הסברה דהמחייב של בור הוא מדין יצירת מזיק, דעל פי זה מובן מדוע בור עם סכנת מיתה הוי אב אחד ובור עם סכנת נזיקין הוי אב אחר; דבשלמא אי המחייב הוי מעשה נזק של ממונו אין חילוק בין מיתה לנזיקין ורק בעינן שיהא בבור שיעור מיתה כדי לחייבו על המיתה. משא"כ אי אמרינן דחייב בבור עבור עצם יצירת התקלה, אז מובן דיש לחלק בין יצירת סכנת מיתה ליצירת סכנת נזיקין בעלמא ולראותם כאבות שונים.

ולפי סברה זו יש להבין דברי הרשב"א בפטור בור ט' שהמית. דרש"י כותב:

"ומיהו אם מת השור, אמור רבנן בבור תשעה פטור, דלא מחמת הבור מת, דאין בו כדי להמית" (ג. סוד"ה וזה אב).

ומפשטות דברי רש"י יוצא דיסוד פטור מיתה בבור ט' הוא משום דאמדינן דהבור לא המית ומחמת דבר אחר מתה הבהמה. ולכאורה לפי זה אם יש הוכחה גמורה דהבור אכן המית יש לחייב גם בבור ט'. ועיין עוד בלשון תוס' (י. ד"ה ליחכה): "דפחות מי' פטור ממיתה כיון דאין רגילות להמית בפחות מי' ". ולפי התוס' משמע דבור ט' ראוי לפעמים להמית, אך מכיון דאין רגילות בור ט' להמית, יש לפטור את בעל הבור מדין אונס.[7]

אולם מדברי הרשב"א (נא.) מתבאר הסבר אחר לכך שאין חיוב בבור ט' שהמית, דהגמרא שם חידשה לגבי בהמה שנפלה לבור ו' ומתה, דאמרינן דהבור המית ד"מכריסא דתורא לארעא כמה הוי - ארבעה, אריתא דדלאי כמה הוי - שיתא, הא עשרה; אישתכח דכי קא מחבט מעשרה הוא דקא מחבט", דהיינו שבצירוף גובה ו' של הבור עם ד' הטפחים שמהקרקע עד כריסה של הבהמה איכא י' טפחים, שגרמו למיתת הבהמה. ושוב שואלת הגמרא דאם כן למה מבואר במשנה דאינו חייב על מיתת בהמה שנפלה לבור שאין בו י' טפחים. ומתרצת הגמרא ד"מתני' דאיגנדר לבור", דהיינו שהבהמה שכבה על הקרקע ונפלה, דאינה נחבטת מגובה י' אלא מגובה ו' טפחים של הבור. ולפי רוב הראשונים למסקנת הגמרא, יש חילוק בין בהמה שנפלה בעמידה דבזה גובה הבהמה מצטרף לגובה הבור לשיעור י' וחייב בעל הבור אף על מיתה, לבין בהמה ששכבה ונפלה או נפלה לאחוריה - דאמרינן דפטור על המיתה בבור פחות מי'.

אמנם הרשב"א מחדש, דלעולם פטור בבור פחות מי' על מיתה אף בבהמה עומדת שנחבטת בגובה י' וז"ל:

"שלא חייבה תורה אלא בבור שיש בו לעולם כדי להמית ואפילו במגנדר כנ"ל" (נא. ד"ה מתניתין דאגנדר).

ולדבריו, בור פחות מי' פטור ממיתה, גם אם הבהמה נהרגה על ידי הבור (אם נפלה בעמידה), דאין לחייבו אלא על הבור שיכול להרוג כל בהמה ואפילו בהמה שנופלת בשכיבה. ויש להסביר דלפי הרשב"א בור למיתה הוי דין אחר ואב אחר מבור לנזיקין, ומהאי טעמא רק בור הראוי להמית כל בהמה שעליו חל "שם מזיק", מחייב את בעליו כשנפלה לתוכו בהמה ומתה.

ט. סיכום

העלינו שתי גישות בהבנת המחייב של בור: ניתן לומר דהוי כשאר אבות נזיקין והבעלים חייב משום שממונו הזיק. מאידך, אפשר להבין דהמחייב הוא דין חדש וגדר חדש בדיני נזיקין, דאינו חייב משום הנזק עצמו, אלא משום עצם יצירת דבר שיכול להזיק. במהלך דברינו ביארנו כיצד ניתן לתלות בחקירה זו דיונים שונים בנוגע לחיוב בור.

לתגובתו של איתן אדרעי, דף קשר 1027