גרושי שוטה וקטנה שאינה יודעת לשמור גיטה / הרב יעקב מדן

א. הגדרת אינה יודעת לשמור גיטה

"וכל שאינה יכולה לשמור את גיטה. ת"ר: קטנה היודעת לשמור את גיטה מתגרשת, ושאינה יודעת לשמור את גיטה אינה מתגרשת, ואיזו היא קטנה יודעת לשמור את גיטה? כל שמשמרת גיטה ודבר אחר. מאי קאמר? א"ר יוחנן, ה"ק: כל שמשמרת דבר אחר מחמת גיטה. מתקיף לה רב הונא בר מנוח: הא שוטה בעלמא היא! אלא אמר רב הונא בר מנוח משמיה דרב אחא בריה דרב איקא: כל שמבחנת בין גיטה לדבר אחר" (גיטין סד:).[1]

כמבואר בברייתא, קטנה היודעת לשמור את גיטה יכולה להתגרש, אולם, הגדרה זו אינה מבוארת כל צרכה ונחלקו האמוראים בהבנתה: לדעת ר' יוחנן, הגדרת שמירת הגט על ידי הקטנה היא שבמקרה והגט יאבד הרי שהקטנה תשמור דבר אחר מחמת שסבורה שהוא גיטה. לפי גישה זו יש לקטנה יד להתגרש כאשר היא יודעת לשמר דבר, ואף שאינה מבינה מהו החפץ שאותו היא משמרת (עיין רש"י ד"ה שמשמרת). לפי דבריו, הגדרת 'יד' לענין קבלת הגט היא יד המשמרת את החפץ, ואין צורך בשימור הגט לשם גט ולא בהבנת מהותו. אך רב הונא משיג על כך, שבכהאי גוונא שאין הקטנה מבינה שהיא אוחזת את גיטה, הגרושין צריכים להיפסל מדין שוטה - כשם שהשוטה אינה מתגרשת מחמת ש'משלחה וחוזרת', כך גם אותה קטנה שאינה מודעת לכך שהיא קיבלה גט, הרי היא בגדר 'משלחה וחוזרת' ואין לה יד, וממילא הגרושין אינם חלים.

לכן, מסביר רב הונא, שכוונת הברייתא היא שמשמרת גיטה וגם דבר אחר ויודעת להבחין ביניהם. משמע מדבריו, ששימור הגט הנדרש מדין 'יד' כולל את ההבנה שהחפץ שאותו היא קיבלה ניתן לה בתורת גט, ולפחות בהבנה המינימלית שהיא משמרת גט.[2]

את הדברים הללו יש לבחון לאור שתי סוגיות נוספות, שאף בהן עולה הדרישה המינימלית לדעת האישה:

"מתני'. אמר לה כנסי שטר חוב זה, או שמצאתו מאחוריו, קוראה והרי הוא גיטה אינו גט, עד שיאמר לה הא גיטיך. נתן בידה והיא ישנה, ניעורה, קוראה והרי הוא גיטה - אינו גט, עד שיאמר לה הא גיטיך" (עח.).

"מתני'. העיד רבי יוחנן בן גודגדא: על החרשת שהשיאה אביה - שהיא יוצאה בגט. גמ'. אמר רבא: מעדותו של רבי יוחנן בן גודגדא, אמר לעדים ראו גט זה שאני נותן לה, וחזר ואמר לה כנסי שטר חוב זה הרי זו מגורשת, מי לא אמר ר' יוחנן בן גודגדא לא בעינן דעתה? ה"נ לא בעינן דעתה. פשיטא! מהו דתימא, כיון דאמר כנסי שטר חוב זה בטולי בטליה, קמ"ל, אם איתא דבטליה לעדים הוה אמר להו, והאי דקאמר הכי משום כיסופא" (נה.).

מסוגיות אלו עולה, שאמנם הבעל חייב לתת לאישה את הגט בתורת גט, אך היא אינה חייבת לקבלו בתורת גט, מכיוון שהקבלה מתבצעת בעל כרחה. אך עכ"פ, האישה חייבת להבין את משמעות הגט הנמצא בידה ולשומרו בתורת גט, וכפי שצוין לעיל, אף דרישה זו הינה חלק מהגדרת ה'יד'. לכן, גם חרשת, שאינה מבינה את משמעות הנתינה, יכולה להתגרש, שכן היא מבחינה בכך שהחפץ שבידה הוא גט.

אמנם, הריטב"א על אתר הבין שכל הצורך בכך שהאישה תבין שבידה נמצא גט אינו אלא סימן לדעת כלשהי, סימן המקביל ל'צרור וזורקו, אגוז ונוטלו'. גם רבנו שמחה ב''ר שמואל משפיירא (הובא בשו"ת מהרש"ל סימן ס"ה) הסיק ממשנת חרשת ומטלי שטר חוב זה, שדי בדעה כלשהי:

"ובאתי לדון לפני רבותי לפי עניותי, מדאמר רבא מעדותו של ר' יוחנן בן גודגדא: 'אמר לעדים ראו גט שאני נותן לה וחזר ואמר כנסי שטר חוב זה מגורשת לאו אר"י לא בעינן דעתה ה"נ לא בעינן דעתה', אלמא דבדעתא קלישתה שאינה יודעת טיבו של שטר מהו אלא כשיתנוהו לה תשיאנו בחזקת נייר בעלמא סגי".

בסיכומו של דבר, הרי שלפנינו שלוש גישות מרכזיות בהגדרת 'יד' האישה לגרושין: לדעת רבי יוחנן שימור חפץ כלשהו מגדיר את האישה כבעלת 'יד' לגרושין, הריטב"א ור' שמחה הבינו מדברי המשנה שדי בדעת כלשהי לשם 'יד', ואילו רב הונא סבור שהדעת הנדרשת כוללת את הבנת משמעות הגט.

בהמשך הסוגייה (סה.) מצאנו מחלוקת בנוגע לרמת דעתה של המתגרשת בקידושי אביה. גרסת רש"י היא:

"אמר רבא, ג' מדות בקטן: צרור וזורקו, אגוז ונוטלו - זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים, וכנגדן בקטנה - מתקדשת למיאון; הפעוטות - מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין, וכנגדן בקטנה - מתגרשת בקידושי אביה...".

לעומתו, גרסת הרי"ף היא:

"אמר רבא, ג' מדות בקטן: צרור וזורקו, אגוז ונוטלו - זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים, וכנגדן בקטנה - מתגרשת בקידושי אביה; הפעוטות - מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין, וכנגדן בקטנה - מתקדשת למיאון".

נראה, שיש קשר בין המחלוקות שעסקנו בהן לעיל לבין הגרסאות של רש''י ושל הרי''ף. רש''י סבור, שעל מנת שהקטנה תוכל להתגרש בקידושי אביה עליה להגיע לעונת הפעוטות, ולדבריו נראה שעל הקטנה להבין את משמעות הגרושין, כשם שהפעוטות צריכים להבין את משמעות המקח והממכר. לפי שיטה זו נראה שצריכה המתגרשת להבחין בין גיטה לבין דבר אחר, ולהבין את משמעות הגט. לעומתו, הרי''ף מסתפק ב'צרור וזורקו אגוז ונוטלו', רמה זו הינה רמת דעת נמוכה יותר הנוגעת ליכולת להחזיק בחפץ בלא לאבדו. זוהי הרמה המתאימה להגדרת יד כהבנת הריטב"א לעיל - דעת כלשהי.[3]

ב. המקור לביטול גירושי שוטה וקטנה

אין אדם יכול לגרש את אשתו כשהיא חסרת דעת בשל היותה שוטה או קטנה מאוד. כך עולה מן המשנה בגיטין (פ"ו, מ"ב): "וכל שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש". וכך עולה מדיוק המשנה ביבמות, הקובעת שרק חרשת שיש בה קצת דעת, (ולא שוטה) יכולה להתגרש:

"פקח שנשא פקחת ונתחרשה, אם רצה - יוציא; ואם רצה - יקיים. נשתטית - לא יוציא" (פי"ד, מ"א).

אך כיוון שאישה מתגרשת מדאורייתא בעל כרחה, יש צורך להבין את סיבת הדין שאין שוטה וקטנה יכולות להתגרש ואת מקורו. כמו כן, נעסוק להלן בשאלה האם אביה יכול לקבל את גיטה של הקטנה (וגם בדינה של הקטנה עלינו לחלק בין גילאים שונים ודרגות שונות, וכפי שיפורט להלן), וכן בשוטה, ובקטנה שהיא שוטה. תשובת שאלה זו משתנה על פי המקורות השונים לדין גירושי שוטה וקטנה, ונדון בה על פי כל מקור כשלעצמו.

לצורך כך נקדים ונבחין בין שלוש מערכות יחסים אפשריות בין האב לבין בתו בעת שהוא נוטל את גיטה, ובהנחה שהוא יכול לעשות זאת:

א. התורה מינתה אותו כשליח עבורה למרות שהקטנה לא מינתה אותו במפורש (שהרי כשהיא קטנה או שוטה אינה יכולה למנותו).

ב. התורה רואה את האב כאפוטרופוס על בתו.[4] כממונה על עניניה הוא יכול לקבל גט עבורה גם כאשר לה אין כל אפשרות לקבל גט (בעוד שבדיני שליחות אין לשליח כח עצמאי לקבל גט היכן שמשלחו אינו יכול לעשות זאת).

ג. האב הוא בעל מעשה הגרושין (מצד המקבלת). הגרושין הם הסכם בין הבעל ובין האב על התרתה של הבת המתגרשת הנתונה תחת יד אביה. בפרטי האפשרויות נדון בהמשך דברינו.

ג. איסור גירושי שוטה מדרבנן

שיטת רבי יצחק בבבלי (יבמות קיג:) ורבי ינאי בירושלמי (שם פי"ד, ה"א) היא, שאיסור גירושי שוטה הוא מדרבנן בלבד. הטעם בבבלי הוא שלא ינהגו בה מנהג הפקר: "א"ר יצחק: דבר תורה שוטה מתגרשת... ומה טעם אמרו אינה מגורשת? שלא ינהגו בה מנהג הפקר". אך הגר"א (אה"ע סימן קי"ט, סקי"ב) בפרשו את הראבי"ה[5] על פי הירושלמי שם, נותן טעם נוסף. לדעתו, הסיבה שנאסרו גירושי שוטה היא שלא יבואו להחליף בין אינה יכולה לשמור את עצמה שינהגו בה מנהג הפקר, שאיסור גירושיה מדרבנן, לבין אישה שאינה יכולה לשמור את גיטה, שגיטה בטל מדאורייתא, משום שאין לה יד. כך מבאר הגר"א את לשון הירושלמי: "דבי רבי ינאי אמרי - מפני גרירה".

לדעת הגר''א, מאחר ומדובר בטעם שעיקרו בדאורייתא, הרי שהגרושין נפסלים אף בדיעבד, וכן כתב הטור בשם הרמ"ה:

"ומדברי הרמ"ה יראה שחייב במזונותיה (של השוטה - י''מ). שהוא כתב שאפילו גירשה שחייב במזונותיה וכל תנאי כתובה לבד מתשמיש המטה שאסור. דאי אמר' פטור מה הועילו חכמים בתקנתן? ועוד: כיון דאמור רבנן לא יוציא, לא מצי מפיק לה" (אה"ע סימן קי"ט).[6]

לדעת התוס' ורוב הפוסקים הגרושין אינם נפסלים בדיעבד, ודבריהם תואמים את גרסתנו בירושלמי:

"עבר וגירש, מאן דאמר מפני גדירה - גירש, מאן דאמר שאינה יכולה לשמר את גיטה - אסור".[7]

שמירת האב

דברי ר' יצחק מתיחסים אמנם לשוטה בלבד, אולם יש לדון האם קיים חשש של מנהג הפקר אף בנוגע לקטנה. כמו כן, לשיטה זו, שהטעם העיקרי למניעת הגרושין הוא חשש מפני מנהג הפקר, יש לדון גם בקטנה וגם בשוטה האם אביה יכול לשמרה מפני הפריצות אם יקבל הוא את גיטה.[8]

בנוגע לחשש מנהג הפקר אצל קטנה מצינו מחלוקת ראשונים: לדעת התוס' בקידושין (מג: ד"ה וכל שאינה), לקטנה (מאוד) אין תאווה כלל. הריטב"א (חידושים מכתב יד סד: ד"ה וכל) סבור שאמנם לקטנה יש תאווה, אולם הואיל ויש לה קצת דעת, או כיוון שאתי לכלל דעת, לא חששו רבנן לכך שינהגו בה מנהג הפקר. אולם, נראה שאף אם לא נקבל את סברתו של הריטב"א, אין מקום לחשוש למנהג הפקר בקטנה, שכן אביה שומרה (וכן כתב הריטב"א עצמו בתחילת דבריו שם). ואכן, במשנתנו בגיטין מבואר שאבי הקטנה יכול לקבל את גיטה, ולא חילקה המשנה בין גילאים שונים של קטנה, וכן הורה ר"ת הלכה למעשה (גיטין סד: תוד"ה וכל).

בנוגע לשוטה, מסתבר שבעת נערותה אין אביה שומר עליה ממנהג הפקר, וכפי שעולה מהירושלמי ביבמות המובא לעיל: "יש לה אב ויכולה היא לשמור את גיטה פעמים שוטה פעמים חלומה - מאן דאמר מפני גדירה אסור".[9]

לאור דברינו יש לדון בדינה של קטנה שוטה. לכאורה, אביה שומר עליה מפני מנהג הפקר כשם שהוא שומר על בתו הקטנה. אך מדברי הריטב"א שהבאנו נראה, שקטנה נשמרת הואיל ויש לה דעת, ולכן קטנה שוטה אינה נשמרת. אמנם, לדעת התוס' היא נשמרת מפריצות מאחר ואין לה תאווה, אך זה נכון רק בקטנה מאוד, שבאמת אין לה תאווה. לכן, מדברי שניהם עולה, שקטנה שהיא גם כבר בת תאווה וגם שוטה - אינה נשמרת, וממילא גירושיה פסולים מדרבנן. אך מסתימת הראשונים נראה כפי שכתבנו, שכל שהיא קטנה אביה שולט בה ומשמרה, וממילא מתגרשת.

האם הלכה כרבי יצחק?

האם דעה זו, שהגרושין בטלים מדרבנן בלבד, נפסקת להלכה? יש לציין כי יש בהלכה זו קולא וחומרא. הקולא היא שביטול הגרושין מדרבנן הוא בלבד,[10] ואילו החומרא היא, שהגזירה קיימת גם בקטנה שיודעת לשמור גיטה, כל עוד אינה יכולה לשמור עצמה, ויש בה חשש למנהג הפקר, וכמפורש בגמרא ביבמות שם.

באופן עקרוני, קיימות שלוש אפשרויות ברמת הפסיקה: אפשר לפסוק לגמרי כרבי יצחק, לקולא ולחומרא. אפשר לפסוק כמוהו לחומרא בלבד, ואפשר לפסוק שלא כמוהו בין בקולא בין לחומרא.

ייתכן שהרמב"ם פסק שהעיכוב היחיד בגרושי שוטה נובע מדינו של רבי יצחק - החשש שינהגו בה מנהג הפקר, ולכן כתב, שאם גירשה - בדיעבד מגורשת (הל' גרושין פ"י, הכ"ג). אמנם, מדברי המגיד משנה והגר"א עולה שהרמב"ם דיבר על מקרה שבו השוטה יודעת לשמור את גיטה, כך שבמקרה זה כבר לא קיימת הבעיה ברמת הדאורייתא, וקיים רק חשש למנהג הפקר (וכך הבין הראב"ד שם). אך המהר"י וייל (סימן נ"ב) פירש את דברי הרמב"ם כמגדל עוז, והעמיד את פסיקת הרמב"ם בכל שוטה, ולא חש לכך שאינה יודעת לשמור את גיטה.

לעומתו, רבנו שמחה משפיירא (הובא בראבי"ה כרך ה, סימן תתקכ"א) פסק לחלוטין שלא כרבי יצחק. לדעתו, ביטול הגרושין הוא מדאורייתא כל עוד אינה יודעת לשמור גיטה, ולאחר שיודעת לשמור את גיטה ניתן לגרשה אף לכתחילה, ואף שאינה יודעת לשמור את עצמה, ולא חש רבנו שמחה לבעיית מנהג הפקר.

רוב הפוסקים סוברים כר"ת והראבי"ה. לדעתם, הלכה כרבי יצחק לחומרא ולא לקולא. כלומר, בשוטה וקטנה שאינה יודעת לשמור את גיטה - גירושיה בטלים מדאורייתא, וביודעת לשמור גיטה אך אינה יודעת לשמור עצמה הם פסולים מדרבנן, שמא ינהגו בה מנהג הפקר. הראבי"ה אף טוען שאין מי שחולק על גזירתו של רבי יצחק. אמנם, מן הירושלמי נראה שמי שחולק על גזירת גרירה חולק גם לקולא.[11] מחלוקתם של הראבי"ה ורבנו שמחה מתרכזת בעיקר בפירוש הגמרא בגיטין (עא.), שם טוען רשב"ג שחרש המדבר מתוך הכתב יכול לגרש, ואביי מביא ברייתא שלכאורה חולקת על דבריו:

"אמר רבי יוחנן: חלוקין עליו חביריו על רשב"ג. אמר אביי, אף אנן נמי תנינא: נישטת לא יוציא, נתחרש הוא או נשתטה לא יוציא עולמית; מאי עולמית? לאו אע"ג דיכול לדבר מתוך הכתב. אמר רב פפא: אי לאו דאשמועינן ר' יוחנן, הוה אמינא, רשב"ג לפרושי טעמא דת"ק הוא דאתא, ומאי עולמית? אע"ג דחזינא ליה דחריף; אי נמי, לכדרבי יצחק, דא"ר יצחק: דבר תורה שוטה מתגרשת, מידי דהוה אפיקחת בעל כרחה, ומה טעם אמרו אינה מתגרשת? שלא ינהגו בה מנהג הפקר" (עא).

רב פפא מציע הסבר אחר לאותה ברייתא, לפי דבריו המילה 'עולמית' מלמדת אותנו את דינו של ר' יצחק. רבנו שמחה הבין, שרב פפא מקבל את דברי רבי יוחנן ואת דיוקו של אביי ממנו, וכל דבריו נאמרו רק כהווא אמינא. לפי זה יוצא שאין לדייק מן המילה 'עולמית' כשיטת רבי יצחק, ודברי רבי יצחק נדחים. אמנם הראבי"ה טען, שמהמילה 'עולמית' היה יכול אביי לשמוע שני דברים (גם את דברי ר' יצחק וגם את דינו של חרש היכול לדבר מתוך הכתב), שהרי הוא עצמו דייק במסכת יבמות כרבי יצחק, ולכן אין ראיה ממנו נגד דברי רבי יצחק. לדעת הגר"א, גם רב פפא מסכים עם דינו של רבי יצחק, ונותר בדעתו שדברי רבי יוחנן הם חידוש, ולא ניתן לדייקם מן המילה 'עולמית', כיוון שממנה למדים את דינו של רבי יצחק.

ד. 'ונתן בידה' - מי שיש לה יד

שיטת רבי ינאי בבבלי ורבי זירא ורבי אילא בירושלמי היא, שמהמילים 'ונתן בידה' יש למעט קטנה שאין לה יד. לשוטה וקטנה מאוד אין יד, שהרי אינה משמרת בה כלום. לדבריהם, הבעיה אינה במהות הגרושין אלא ביכולת לקיים את מעשה הגרושין, ולתת לאישה ספר כריתות.

מהגמרא ביבמות נראה בפשטות, שאין הבדל בדין וגם לא בגיל, בין דעה זו לדעת דבי רבי ישמעאל להלן, הדורש: "ושלחה מביתו - מי שמשלחה ואינה חוזרת", מכאן שמי שמשלחה וחוזרת אינה מתגרשת. לכן טען הרי"ד (יבמות קיג: ד"ה נשתטתה), שאין בין שתי הדרשות אלא משמעות דורשין, אך למעשה, שתי הדרשות לומדות שאין לתת גט אלא למי שיש לה יד. כלומר, דרשתו של תנא דבי רבי ישמעאל נספחת אל דרשת דבי רבי ינאי, הלומד משימור הגט ביד. נראה, שכך למד גם ר"ת:

"ותנא דבי ר' ישמעאל דמפיק מושלחה, לא פליג עליה אלא בהא דמפיק מקרא אחרינא אבל משמע דליכא בינייהו מידי" (גיטין סד: תוד"ה וכל שאינה).

לפי דרשתו של רבי ינאי, המצריך יד לגרושין, נראה שאבי הקטנה יכול לקבל את גיטה, שכן הוא לפחות אפוטרופוס שלה, ואולי הוא גם בעל מעשה הגרושין, כלומר, הוא מקבל הגט האמיתי, והוא נוטלו ומשמרו עבורה.[12] ואכן, זוהי שיטת כמעט כל הראשונים, למעט רש"י,[13] ולדעת רובם הדברים אמורים גם אם נלמד כתנא דבי רבי ישמעאל, דמקור הדין שאין קטנה מתגרשת הוא מדין 'משלחה וחוזרת'.

הסוגייה בגיטין (סד:-סה.) עוסקת בשאלה מהו הגיל או הרמה השכלית של מקבלת הגט. בחלק הראשון של המאמר כתבנו, שלפי דברי ר' יוחנן הדרישה היא לכך שהקטנה תוכל לשמר חפץ כלשהו, ולאו דווקא גט. כאמור, גישה זו תואמת להבנה לפיה אנו בודקים את כישורי ידה. לעומת זאת, הריטב"א עסק בדעת מינימאלית כללית. שתי הגישות הללו תואמות בעיקר לשיטת הרי"ף שהובאה לעיל, הדורש גיל קטן יותר, של 'צרור וזורקו, אגוז ונוטלו'.

לעומת זאת, רב הונא בר מנוח עסק בהבנתה של הקטנה את משמעות הגט. שיטתו מתאימה יותר לדעה שתידון להלן, הפוסלת גירושי קטנה מדרשת 'משלחה ואינה חוזרת', ולגיל הגבוה יותר של עונת הפעוטות, וכפי שהבאנו לעיל ע"פ שיטת רש"י.[14]

ה. דרשת 'משלחה והיא חוזרת'

כפי שמובא בהמשך הסוגייה ביבמות (קיג:), תנא דבי ר' ישמעאל ממעט קטנה שאינה יודעת לשמור את גיטה מגרושין משום שהיא 'משלחה וחוזרת': "ושלחה מביתו - מי שמשלחה ואינה חוזרת יצתה זו שמשלחה וחוזרת". כפי הנראה זהו פסול מהותי בהבנתה של המתגרשת את משמעות הגרושין, השולל את יכולתה של הקטנה ליצור חלות כלשהי, וכפי שהצענו לעיל בדעתו של רב הונא.[15]

הראשונים נחלקו בהבנת היחס בין שתי הדרשות הנ"ל: לדברי ר"ת (יבמות קיג: תוד"ה יצתה) והרי"ד (שם ד"ה נשתטתה) דברי ר' ישמעאל נספחים לדרשתו של ר' ינאי "ונתן בידה". אולם, רש"י סבור, שהדרשה העיקרית היא זו של תנא דבי רבי ישמעאל, ואילו דרשת "ונתן ידה" נספחת אליה. כך עולה מרש"י בגיטין[16] ודבריו מפורשים בעיקר בבבא מציעא (י: ד"ה כי היכי): "דמשיודעת לשמור את גיטה מגורשת, דלא מיעט רחמנא אלא שוטה דמשלחה והיא חוזרת". מדבריו עולה, שכל משמעות שמירת גיטה אינה אלא סימן לכך שהיא משלחה וחוזרת, ואין כאן דין נפרד הנוגע ליכולת ידה לשמור חפצים.

שלא כשיטות שעסקנו בהן עד עתה, הרואות את שתי הדרשות כמובילות למסקנה אחת, הריטב"א רואה בתנא דבי רבי ינאי ובתנא דבי רבי ישמעאל שיטות חלוקות. הראשונה רואה את החיסרון ב'יד' הקטנה, וזהו חיסרון גמור מדאורייתא, אך השנייה רואה את החיסרון בהבנתה את משמעות הגרושין, זהו חיסרון מדרבנן, והקרא הוא אסמכתא בלבד. וזו לשון הריטב"א:

"וההיא דאמרינן 'ושלחה מביתו - מי שמשלחה ואינה חוזרת יצתה זו שמשלחה וחוזרת', התם גבי שוטה קאי ומדרבנן בעלמא, שלא ינהגו בה מנהג הפקר. אבל קטנה, כיוון שמשתמרת על ידי אחרים, לא נהגי בה מנהג הפקר" (חידושים מכתב-יד גיטין סד: ד"ה מתקיף).[17]

האם האב יועיל לפתור חיסרון של 'משלחה והיא חוזרת'?

לשיטת רש''י אב אינו יכול לקבל גרושין לבתו הקטנה מאוד או השוטה. דבריו מובנים לאור שיטתו, שהרי מאחר והדרשה העיקרית היא זו של ר' ישמעאל - 'משלחה וחוזרת', הרי שהפגם הוא בהבנתה את מהות הגרושין, ויד האב לא תועיל לענין זה. אמנם, רבנו מאיר (קידושין מג: תוד"ה וכל שאינה) הבין אף הוא שדרשת תנא דבי רבי ישמעאל היא עיקר, וכפי שכתב רש"י, אך בניגוד לרש"י מסכים רבנו מאיר עם בנו, ר"ת, החולק על רש''י וסובר שאביה מקבל גיטה משום שהוא משמרה שלא תחזור.[18] נראה שמחלוקתם של רש"י ורבנו מאיר נעוצה בשאלה מיהו בעל מעשה הגרושין: לדעת רש"י בעלת מעשה הגרושין היא הקטנה, ולכן לא תועיל שמירתו של האב, וכפי שבארנו בדבריו לעיל. כנראה שרבנו מאיר סבור, שהאב הוא בעל מעשה הגרושין, ולכן הבת אינה צריכה להבינם כלל. אך בדעת ר"ת נראה שאמנם הבת היא בעלת מעשה הגרושין, אך כאמור, לדעתו חסרון 'משלחה וחוזרת' הוא חיסרון חיצוני ונספח לשאלת שימור הגט ביד, וכפי שכתבנו לעיל, ולכן די בכך שאביה משמרה.[19]

שיטה רביעית אפשרית היא לומר ששמירתו של האב תועיל בקטנה אך לא בשוטה, ואף אם החיסרון הוא חיצוני, הואיל ואביה צריך לשמור את בתו השוטה לעולם, יש בכך חיסרון בכריתות, ואין שמירתו מועילה (כמו שמצינו שתנאי לעולם מהווה חסרון בכריתות, עיין גיטין כא:). לעומת זאת, שמירה על קטנה פיקחת היא שמירה זמנית, עד שתגדיל, ואינה פוגמת בכריתות. שיטה זו מתאימה לדברי הריטב"א ביבמות קיג:, הסבור ששמירת האב מועילה לקטנה אך לא לשוטה. אך נציין שאת דברי הריטב"א ניתן לבאר באופנים נוספים:

א. על פי סברת התוס' בקידושין מג: שקטנה אין לה תאווה, ניתן לומר שלכן דווקא בה תועיל שמירת האב אך לא בשוטה.

ב. ניתן להסביר זאת ע"פ סברת הריטב"א והראבי"ה (ודלא כרבנו שמחה), שקטנה תבוא לידי דעת, ולכן לא חששו בה למנהג הפקר.[20]

ו. בעל מעשה הגרושין

נשוב לשאלה מיהו המקבל האמיתי של הגט - בעל מעשה הגרושין. כפי שראינו לעיל ייתכן ששאלה זו נתונה במחלוקת הראשונים בשאלת קבלת הגט ע"י האב (רש"י ורבנו מאיר). המשנה במסכת גיטין (סד:) קובעת שאליבא דרבנן גם הנערה וגם אביה יכולים לקבל את גיטה. הגמרא מבארת את שיטת רבנן: "רבנן סברי ידא יתרתא זכי לה רחמנא". אך לא ברור מי מוגדר כ'ידא יתרתא', האם האב הוא ידה של הנערה, או שמא הנערה היא ידו של האב. ייתכן שישנו קשר בין שאלת משמעות 'יד יתירתא' למחלוקת רש''י ותוס' בשאלה האם האב יכול לקבל גרושין לקטנה שאינה יודעת לשמור גיטה. אם אנו מבינים שהאב הוא בעל מעשה הגרושין, אלא שהתורה איפשרה לנערה לזכות בגיטה מדין 'ידא יתרתא' (מאחר ויש לה דעת), מסתבר שבקטנותה ובחיי אביה האב הוא בעל מעשה הגרושין והוא יכול לקבל את גיטה.[21] לשיטה זו גם מסתבר שהאב משמרה שלא תחזור, וכל האחריות מוטלת עליו.[22]

אך ניתן להבין שהנערה היא היד העיקרית במעשה הגרושין, והאב רק זכאי בקבלת גיטה מאחר והוא צריך לדאוג לה להינשא, ולכן יש לו חלק בזכויותיה. לשיטה זו מעשה הגרושין נעשה עמה, ואפשר שגם בקטנה מעשה הגרושין צריך להיעשות עמה; האב הוא אפוטרופוס בלבד ואינו יכול לקבל את הגט עבורה.[23]

למעשה שאלה זו נתונה במחלוקת ראשונים: התוס' (סד: ד"ה נערה) והר"ן (ל: באלפס) רואים את האבא כיד היתירה, אך לדעת הרמב"ן במלחמות (שם) - יד אביה עיקר.

ז. סיכום שמירת האב בשוטה

האם תועיל גם בנערה שוטה שמירת אביה? לכאורה שאלה זו תלויה בדיון הנ"ל בנוגע לבעל מעשה הגרושין: אם בעלת המעשה היא הנערה עצמה, הרי שאז מסתבר שהאב אינו יכול להועיל לה במעשה הגרושין. אולם, אם אנו מבינים שהאב עצמו הוא בעל מעשה הגרושין, מסתבר שתועיל שמירתו עליה.

יש לציין שלפי ההבנה שהשוטה היא בעלת מעשה הגרושין, גם אם אנו מבינים שמשמעות הדרשה היא מעשית בלבד (כלומר, שאין דרישה לדעת מצד בעל מעשה הגרושין אלא רק לשימורו את הגט), עדיין לא תועיל שמירת האב, זאת משום שהנערה אינה מצויה תחת יד אביה כך שהוא אינו יכול לשמרה. בעוד שלדעה שהאב הוא בעל מעשה הגרושין, הבעיה היא מדרבנן בלבד, ומשום מנהג הפקר, משום שאינו יכול לשמור את הנערה.[24]

לגבי שוטה קטנה - ייתכן ששמירת האב תועיל לגביה וזאת משתי סיבות:

א. בניגוד לנערה, הרי שקטנה נמצאת תחת יד אביה, ואם משמעות הדרשה היא מעשית בלבד, די בכך שאביה משמרה. אמנם יש מקום לומר, שבקטנה רגילה תועיל שמירתו, הואיל ויש צורך בה לזמן מוגבל בלבד. אך בקטנה שוטה, הואיל ושמירתה היא לזמן בלתי מוגבל, אין כאן כריתות, ודומיא דתנאי לזמן בלתי מוגבל.[25]

ב. יש מקום לומר, שאב הוא רק אפוטרופוס של הנערה, אך הוא בעל מעשה הגרושין בקטנה.[26] גם על פי סברה זו אפשר שבקטנה תועיל שמירת האב ובנערה לא תועיל. ואפשר, שאכן רבנו מאיר סובר כך.

בנוסף נציין שהסברות הקיימות לגבי קטנה שוטה בכל גיל של קטנות, קיימות גם לגבי קטנה מאוד שאינה שוטה.[27]