תקנת השוק* / יוסף קלמנוביץ'
"מי שאבד לו ממון, ומצאו ישראל אחר וקנה אותו... מחזיר את ממונו ונותן לו חברו מה שהוציא בלבד" (תשובות הגאונים ח"ד, שער א, סי' כ').
מספר סוגיות עוסקות באדם הקונה חפץ גנוב. עולה מהן, שתיתכן סיטואציה בה הקונה אמנם ייאלץ להחזיר את החפץ, משום שהוא לא קנה אותו בקנייני הגזילה הראויים (כגון שלא התייאשו הבעלים וכדומה), אולם בכל אופן הבעלים יצטרך לשלם לו עבורו. הלכה זו - לפיה הבעלים משלם עבור החפץ שנגנב ממנו - קרויה תקנת השוק, ובה נבקש לעסוק במאמר זה.
א. אופי התקנה
א
אפריורית, עולות שתי הבנות באופיה של תקנת השוק. ניתן להבין שמדובר בדין בפיצוי: הבעלים משלם לקונה, כדי שהלה לא יפסיד מן העיסקה שביצע עם הגנב (מגמת חז"ל היא שאנשים לא יפחדו לקנות חפצים). לחילופין, ייתכן שמדובר בדין ברכישה: החפץ הגזול נקנה ללוקח, ולכן הבעלים חייב לשלם כסף על מנת לקבלו.
עם הצגת התקנה בגמרא[1] נחלקו בה האמוראים:
"גנב ומכר ואחר כך הוכר הגנב... רב פפא אמר: בגלימא - כולי עלמא לא פליגי דהדר למריה, והכא בעשו בו תקנת השוק קמיפלגי: רב משמיה דר' חייא אמר... לא עשו בו תקנת השוק, ורבי יוחנן משום דרבי ינאי אמר... עשו בו תקנת השוק" (קטו.).
מתוארת כאן הסיטואציה הקלאסית של תקנת השוק, בתוספת פרט אחד: "הוכר הגנב", כלומר - התגלתה זהותו. רב פפא מבאר, שנחלקו האמוראים בשאלה האם יש כאן תקנת השוק: רב סבור שלא, ואילו רבי יוחנן חולק על דבריו. מהמשך הסוגייה משמע שנחלקו רק אם הוכר הגנב, אולם אם לא הוכר - לכולי עלמא יש תקנת השוק. ניתן לטעון, שהמחלוקת נובעת מהבנות שונות באופי התקנה: גישת רבי יוחנן היא שתקנת השוק הינה דין ברכישה. ממילא, אין חשיבות לכך שהגנב הוכר: בכל מקרה על הבעלים לשלם. אולם, גישת רב היא שתקנת השוק הינה דין בפיצוי. בהתאם לגישה זו, תקנת השוק מופעלת רק אם הגנב לא הוכר, שכן אז הקונה באמת מפסיד: הוא נותן לבעלים את החפץ שקנה בלי לקבל עבורו תמורה, ואף איננו יכול לתבוע את הגנב - שכן הוא נעלם מהשטח. אולם, אם הוכר הגנב - אין סיבה להפעיל את התקנה, שכן הלוקח יכול ללכת ולתבוע את הגנב, ולהוציא ממנו את התשלום.[2]
ב
קודם שנמשיך, נמנה מספר השלכות אפשריות נוספות לשני דיני התקנה:
א. רבנו יונתן (שטמ"ק קטו. ד"ה משכנתא) סבר, שאם האדם קיבל את החפץ הגנוב במתנה מן הגנב - אין כאן תקנת השוק. בש"ך (סק"ד), לעומת זאת, הובאה דעה שגם במתנה שייכת התקנה. על פי הדין בפיצוי - הלוקח לא הוציא כסף על החפץ, ולפיכך אין לבעלים על מה לפצות אותו. אולם, על פי הדין ברכישה - על הבעלים לרכוש את החפץ מן הקונה, ואין זה משנה באילו נסיבות הגיע החפץ לידיו.
ב. הרמ"ה (שטמ"ק ד"ה זיל שרי) כתב: "לא מפקינן ליה מידא דלוקח עד דיהיב ליה בעל הבית דמיו". תנאי זה עשוי להתיישב עם הדין ברכישה: הבעלים איננו זכאי לקבל את החפץ עד שישלם עבורו. אולם, על פי הדין בפיצוי - התנאי איננו נכון: סדר הדברים הראוי הוא שהבעלים יטול תחילה את החפץ, וכך ייגרם לקונה הפסד - וממילא יהיה על הבעלים לפצותו. בהקשר זה משתלב פסקו של נתיבות המשפט (אות א): אם הקונה שילם לגנב עבור החפץ, והבעלים קדם ותפס את החפץ קודם שיספיק הקונה לקחתו - פטור הבעלים מלשלם לקונה. על פי הדין בפיצוי - אין מקום לכך, שהרי עדיין יש לפצות את הקונה על הכסף שהוציא. אולם על פי הדין ברכישה - סברתו מתאפשרת: התשלום לקונה מהווה היתר לבעלים לקחת את החפץ, אך אם כבר קדם ולקח - אין לו צורך בהיתר.
ג. נחלקו ראשונים האם יש תקנת השוק בקונה מגנב גוי: בעל המאור (מב. באלפס) סבר שאין, ואילו הרמב"ן (מלחמות שם) טען שיש. ניתן להבין, שבעל המאור מתבסס על הדין בפיצוי: הבעלים איננו צריך לפצות את הקונה על עיסקאות עם גוי, כלומר - הגוי מופקע משיקולי ההפסד. סברת הרמב"ן, לעומת זאת, מתבססת על הדין ברכישה: על הבעלים לקנות את החפץ מן הקונה, וההיסטוריה - העובדה שהחפץ נקנה מגוי - איננה משנה.
שני דינים - הצעה א'
א
ביסוד שני הדינים, ניתן להציע חלוקה בין שני מסלולים. במקרה בו הקונה לא זכה בחפץ, ועליו להשיב את החפץ הגנוב - חל הדין בפיצוי: לקונה אין בעלות על החפץ, ועליו להשיבו בכל מקרה, אלא שלאחר מכן ניתנה לו הזכות לתבוע פיצויים. אולם, במקרה בו הקונה זכה בחפץ, ואין חובת השבה של החפץ הגנוב עצמו - חל הדין ברכישה: הקונה הפך לבעליו של החפץ, ואם הבעלים המקורי מעונין בכל זאת לקבלו - עליו לקנות אותו.[3]
ניתן לראות שני מסלולים אלה במחלוקת בין הראשונים: מקובל לבסס את כל סוגיות תקנת השוק על העדר יאוש, או לכל הפחות על פגם ביאוש. עיין לדוגמה ברש"י על אתר (ד"ה רב פפא), או בדעת הרמב"ן במלחמות (מא: באלפס). לשיטות אלו, אם כבר היה יאוש - החפץ נותר בידי הלוקח, ולא שייכא תקנת השוק. ניתן להציע, אם כן, שתקנת השוק להבנתם היא על פי הדין בפיצוי: החפץ לא קנוי ללוקח, והוא חייב להחזירו לבעליו, אלא שחובה על הבעלים לפצותו - מדין תקנת השוק.
אמנם, בניגוד לרוב הראשונים, הראב"ד (קיד. סוד"ה תנא) סובר שגם אם החפץ נקנה ללוקח ביאוש ושינוי רשות - עליו להחזירו לבעליו, תמורת דמים.[4] ניתן לבאר, ששיטתו מתבססת על תקנת השוק: חכמים תיקנו ללוקח - כאשר חלו יאוש ושינוי רשות - שלא יוכל הבעלים לתבוע ממנו את החפץ, אלא רק לקנות אותו ממנו בדמים.[5] זאת על פי הדין ברכישה, הגורס שתקנת השוק משמעה שהבעלים קונה את החפץ מן הלוקח.[6]
ב
הקונה חפץ גנוב עובר - בנסיבות מסויימות - על איסור, ומן הסוגיות משתמע שיש לכך השפעה על תקנת השוק. על פניו, האיסור הוא פגם מוסרי, וחסר השפעה על שינויי החלויות.[7] לפי זה, מבחינת הדין ברכישה, שאלת האיסור איננה רלוונטית: לבעלים לא מגיע לקבל את החפץ עצמו - כי הקונה זכה בו, ואם הוא בכל זאת מעונין בו - עליו לשלם עבורו. ההתייחסות אל האיסור תהיה רק בהקשר של הדין בפיצוי: כאשר הקונה עבר על איסור - ייתכן שנשלול ממנו את הזכות לתבוע פיצוי מן הבעלים. הסברה לכך היא פשוטה: כביכול אומרים לקונה, שאם יתעלם מן האיסור לקנות, ויתנגש במודע עם החוק - אין לו לצפות מן הבעלים לשלם לו על ההפסדים שנגרמו לו כתוצאה מכך.
מצינו כדוגמת סברה זו בהקשרים אחרים, למשל - בהלכת "מבריח ארי": אדם שמציל את נכסי חברו מסכנה מבלי שנתבקש, ובמהלך פעולותיו נגרם לו-עצמו הפסד - איננו זכאי לתבוע מחברו תשלום. המאירי (נח. ד"ה מה שביארנו) ביאר, שהואיל והכניס את עצמו מיוזמתו למצב של סכנת הפסד, והניצול לא ביקש ממנו לעשות זאת - אין לו זכות לתבוע כסף מהניצול. כך גם כאן: הקונה הסתבך בקנייה אסורה, ולפיכך איננו יכול להתלונן אחר כך בפני הבעלים.[8] באופיו של איסור הרכישה מהגנב והשלכותיו נעסוק להלן.
ג
נקדים כמה מילים על טיב האיסור בקנייה מגנב. הרמב"ם כתב:
"אסור לקנות מן הגנב החפץ שגנב" (פ"ה, ה"א).
"כל דבר שחזקתו... (או) רוב אותו הדבר שהוא גנוב - אין לוקחים אותו" (פ"ו, ה"א).
"אסור לקנות דבר הגזול מן הגזלן" (הל' גזילה ואבידה פ"ה, ה"א).
"אסור ליהנות מן הגזלן, ואם היה מיעוט שלו - מותר ליהנות ממנו, עד שידע בבירור שדבר זה גזול בידו" (שם פ"ה, ה"ח).
ביאור הענין הוא, שיש איסור כפול - בגברא ובחפצא: אסור לקנות מן הגנב, ואסור לקנות חפץ גנוב. מבחינת האיסור בחפצא, הרמב"ם פסק בהלכות גניבה שהולכים אחר הרוב/חזקה - כדי לקבוע האם הוא חפץ גנוב. מבחינת האיסור בגברא, הרמב"ם פסק בהלכות גזילה שדי במיעוט: אפילו אם רק מעט מחפצי הגזלן הם שלו באמת - אין יותר איסור לקנות ממנו (כך הסביר הכסף משנה את היחס בין ההלכות).[9]
ד
כתב הרשב"א:
"אפילו בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר עשו תקנת השוק, שאם אין אתה אומר כן - אין אדם קונה מחברו העשויין להשאיל ולהשכיר" (קטו. ד"ה הא דאמרינן).
הרשב"א מתייחס לחפצים, שאם הועמדו למכירה - חזקתם שהם גנובים (עיין בבא מציעא קטז.): אנשים נוהגים רק להשאיל ולהשכיר אותם, אך לא למכור אותם. לכאורה, אדם שקנה חפץ זה נהג שלא כשורה, ועבר על האיסור בחפצא - קנה דבר שרובו/חזקתו להיות גנוב. דברים אלו עומדים בסתירה בולטת להסבר שמביא בעל העיטור (וכן בספר הכל-בו סי' קכ"ג, אות ס), לפיו הקונה לא היה צריך לשאול האם החפץ העומד למכירה הוא גנוב, שכן לכאורה בחפצים כגון אלו הקונה היה צריך לשאול:
"אחזוקי איניש בגנבי לא מחזקינן, ולא הוה ליה ללוקח לשיוליה אי איגנוב" (אות כ, כיס, לט.).
אם נניח שלכולי עלמא יש איסור לקנות חפץ העשוי להשכיר ולהשאיל מבלי לברר עליו, יוצא שנחלקו הראשונים האם עבירה על האיסור בחפצא די בה כדי לבטל את התקנה.
מחלוקת זהה מצינו לגבי האיסור בגברא. כך כותב הראבי"ה, ואחריו המרדכי בשם רבינו תם:
"בגנב מפורסם לא עשו תקנת השוק, דיכול לומר לא היה לך לקנות" (ח"ד, סי' אלף י"ח).
לדעת הראבי"ה, וכן סברו רב האי גאון (משפטי שבועות ח"ב, שער י"ט) והאור זרוע (סי' תנ"ד), הקונה מגנב מפורסם איננו נהנה מתקנת השוק. הנימוק הוא שלא היה לקונה לקנות, כאשר מוקד הענין איננו בחפץ - אלא באדם: אין לקנות מאדם שידוע כגנב.[10] אולם, שיטת רבינו תם (הובאה במרדכי סי' קס"ו) - וכ"כ הרא"ש (פ"י, סי"ח) - היא, שהעובדה שהאדם עבר על האיסור בגברא איננה מונעת ממנו ליהנות מתקנת השוק.
שתי המחלוקות - בין הרשב"א לעיטור, ובין הראבי"ה לרבינו תם - יכולות להיתפס כמחלוקת עקרונית אחת: האם קנייה שהתבצעה באיסור מבטלת את תקנת השוק. לטענתנו, ייתכן שהמחלוקת היא בהתייחסות לדין: אם מדובר על הדין בפיצוי - אכן קנייה באיסור מבטלת את יכולת התביעה, אולם אם מדובר בדין ברכישה - האיסור איננו משפיע, כיוון שעדיין צריך לקנות את החפץ מבעליו.
אין זה הכרח שהיחס לשני האיסורים - הגברא והחפצא - הוא שווה, ושהשפעתם על התקנה זהה: הרשב"א סובר שיש תקנת השוק בחפצים העשויים להשאיל ולהשכיר, אך לא בגנב מפורסם. במילים אחרות, האיסור בגברא מבטל את התקנה - אך האיסור בחפצא איננו מבטל. לפי סברתו, מטרת הדין בפיצוי היא לשמור על השוק הקיים: אנו מעוניינים שאנשים יסחרו ביניהם, ולפיכך מובטח לכל מי שקונה חפץ שהוא לא יפסיד בשל כך. טעם זה שייך בחפצים העשויים להשאיל ולהשכיר, אך לא בגנבים: אנו מעוניינים שאנשים יקנו חפצים העשויים להשאיל ולהשכיר (רק שיבררו עליהם קודם) - ולכן מעניקים להם הגנה מפני הפסד, אך אין עניין שאנשים יקנו מגנבים - ולכן לא תוענק הגנה לקונה מהם.[11]
שני דינים: הצעה ב'
א
הדברים ברמב"ם שונים במקצת מכפי שהצגנו. כך כתב:
"(1) הגונב ומכר ולא נתייאשו הבעלים... חוזר החפץ לבעליו, והבעלים נותנין ללוקח דמים ששקל לגנב מפני תקנת השוק... ואם גנב מפורסם הוא - לא עשו בו תקנת השוק...
(2) נתייאשו הבעלים מן הגניבה... קנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות, ואינו מחזיר הגניבה עצמה לבעליה, אלא נותן להם הדמים אם לקח מגנב מפורסם, או אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק - אם לא היה זה המוכר גנב מפורסם" (פ"ה, הל' ב-ג).[12]
בהלכה הראשונה אין יאוש - במקרה זה על החפץ לחזור לבעלים, והשאלה היא האם יקבל הלוקח תשלום בזכות תקנת השוק. זאת בהתאם למסלול הראשון שהצגנו: החפץ חוזר, והתקנה היא דין בפיצוי. בהלכה השנייה יש יאוש - שאז הקונה זוכה בחפץ, ואמור להחזיר לבעלים רק דמים. על פי טענתנו עד כה, במצב כזה תקנת השוק פירושה שהבעלים רוכש את החפץ מן הקונה - כי אחרת הוא לא יזכה לקבלו. אמנם, ברמב"ם אין זה כך: הבעלים איננו מקבל את החפץ כלל, ובכל זאת המצב מוגדר כתקנת השוק. לפי זה לא שייך יותר לדבר על הדין ברכישה, ונראה שעלינו לחדש דין אחר - דין בביטול: אם הקונה זכה בחפץ - חלה עליו אמנם חובת השבת דמים, אלא שתקנת השוק מבטלת בפועל חובה זו.
במילים אחרות, אלו הם שני המסלולים בדעת הרמב"ם: אם הקונה לא זכה בחפץ - חובה עליו להחזירו לבעליו, ולפיכך התקנה היא לכל היותר דין בפיצוי. אולם אם הקונה זכה בחפץ - הוא נשאר אצלו, וחובתו להחזיר לבעלים רק את דמיו. במקרה זה, התקנה משמשת כדין בביטול - מבטלת את חובת תשלום הדמים.
ב
ייתכן שזו כוונת החזון איש, בהתייחסו לדברי הרמב"ם:
"לכאורה כוונתו ז"ל דלפני יאוש נותן לו הבעלים רק דמים שנתן, ולאחר יאוש נותן לו כל שיווי החפץ" (סי' ט"ז, אות י).
בהמשך אמנם הסתייג מן ההבחנה, אולם על פי דרכנו ניתן לאמצה: לפני יאוש אין זכייה בחפץ - ולכן מדובר בדין בפיצוי, שם התשלום הוא כגובה הסכום שהוציא הלוקח - "דמים שנתן". אולם לאחר יאוש יש זכייה בחפץ - ולכן מדובר בדין בביטול, כלומר: ה"תשלום" שכביכול הבעלים נותן הוא כשווי החפץ, "כל שיווי החפץ", מה שבעצם אומר שהלוקח לא משלם דבר.
אמנם, הבנה זו מכריחה לנקוט כעמדה אחת במחלוקת בין האחרונים, במקרה בו יש יאוש - והקונה משלם רק דמים. הרמב"ם כתב במקרה זה, כזכור, שאם קנה מגנב לא מפורסם - איננו משלם דמים. לכאורה, מדובר על קיזוז: חובתו לשלם את דמי החפץ, אך חובת הבעלים לשלם לו בחזרה - בגלל התקנה, וקיזוז הסכומים מותיר בפנינו אפס. כך אכן הבין הסמ"ע (סי' שנ"ג, סק"ז), וממילא טען שלעיתים הקיזוז איננו מלא: אם הקונה שילם רק 100 ₪ עבור חפץ השווה 200 ₪ - יהיה עליו לשלם לבעלים בסך הכל 100 ₪. אמנם, בנקודה זו נחלק עליו הש"ך (שם, סק"ה), וטען שלדעת הרמב"ם תמיד הקיזוז הוא מלא - ותמיד הקונה לא ישלם בפועל דבר. לפי טענתנו, הש"ך סובר שהתקנה פועלת כדין בביטול: אין מדובר בחובה על הבעלים לשלם לקונה סכום מסוים, שאז יש לבדוק האם הסכומים מתקזזים במלואם, אלא בביטול של חובת תשלום הדמים.
ג
הבנה זו של תקנת השוק מחייבת, כמובן, התייחסות לשאלה אחרת: קודם שנבין מדוע בטלה חובת הקונה לשלם דמים, עלינו להבין מדוע מלכתחילה היה עליו לשלם. נזכיר שוב, שזאת בכפוף להנחה שיש חובת תשלום דמים, כפי שסבר הרמב"ם, ובניגוד להבנת המאירי (קיא: ד"ה ראוי) - לפיה קנין ביאוש ושינוי רשות פוטר מתשלום דמים, או הראב"ד (קיד. ד"ה תנא) - לפיה הקונה חייב למכור את החפץ עצמו לבעליו המקוריים.
האחרונים נקטו בגישות שונות על מנת להסביר מדוע על הקונה מגזלן לשלם דמים. ר' שמעון שקופ (סי' ל"ז, אות ב) טען, שהתשלום הוא מגדרי הנאה - הקונה נהנה מקניינו החדש בחפץ.[13] הקצות (סי' שנ"ג, סק"ב), לעומתו, סבר שקניינו של הלוקח מקיף רק את גוף החפץ - אך לא את שוויו.[14] בכיוון אחר, הנתיבות (סי' ל"ד, סק"ה) הגדיר את הלוקח כגזלן של הבעלות.[15] אפשרות אחרת העלה ה'פרי משה' ('קנייני גזילה' סי' כ"ז, סק"ב), ולפיה הקונה חייב מגדר מזיק, שהרי "הגזלן יגזול ממנו (=מן הבעלים) עוד פעם".[16]
שתי הגישות הראשונות מבססות את חיוב הדמים של הלוקח על המצב הנוכחי: כעת הוא נהנה מן הבעלות (לגרש"ש), או שכעת הוא מחזיק במשהו שאיננו שלו - שווי החפץ (לקצות). לעומתן, שתי הגישות האחרונות מבססות את חיוב הדמים של הלוקח על מעשה הקנייה: בין אם כגזלן (לנתיבות), ובין אם כמזיק (לפרי משה). על פי גישות אלו, יש מקום לדבר על ביטול חובת הדמים: התשלום איננו נתבע בגין מצב מתמשך, אלא בגלל פעולה אחת שביצע הקונה. אם נפחית את אשמת הקונה לגבי אותה פעולה - סביר שלא יצטרך לשלם עליה. במילים אחרות, אם זכיית הקונה בחפץ (ועימה שינוי מעמד החפץ) לא הייתה פגומה לחלוטין - נפטור אותו מתשלום דמים. זו בדיוק תמצית הדין בביטול של תקנת השוק: במצבים מסויימים הקונה איננו מואשם בכך ששינה את מעמד החפץ, וממילא איננו חייב לשלם.
נראה, שלפי סברה זו, השיקול היחיד הרלוונטי הוא זה של האיסור: האם הותר לקנות את החפץ מן הגנב. בפרק הקודם דנו בשני האיסורים - בחפצא ובגברא, וביחס בינם לבין שני הדינים הקודמים בתקנת השוק - הדין בפיצוי והדין ברכישה. כעת, מבחינת הדין בביטול, מקבלת שאלת האיסור משנה תוקף: רק אם החפץ נקנה בהיתר - מבטלת התקנה את חובת השבת דמים.
לטענה זו אין הוכחה מפורשת, אולם ישנה הוכחה על דרך השלילה. בראשונים הוזכר שיקול משמעותי נוסף בהחלת תקנת השוק, שאותו מצטט הרמב"ן בבבא מציעא:
"לא עשו תקנת השוק אלא במקום שעיקר אסמכתא דידיה... אהאי מידי דשקיל מיניה" (ע. ד"ה ואיכא דקשיא).
כלומר, תקנת השוק חלה רק אם אותו אדם שקיבל את החפץ מעוניין דווקא בו. מסיבה זו נפסק בגמרא דידן (קטו.), שאם ראובן לווה כסף משמעון, ופרע את החוב באמצעות חפץ שגנב - תקנת השוק איננה חלה: שמעון איננו מעוניין בחפץ זה דווקא, אלא רק בכך שראובן יפרע לו את חובו. ואכן הרמב"ם פסק, בפשטות, את דברי הגמרא:
"גנב ופרע בחובו... - אין בזה תקנת השוק, אלא הבעלים נוטלים הגניבה בלא דמים וישאר החוב אלו על הגנב כשהיה" (פ"ה, ה"ו).
אפריורית, קודם שנדייק, נראה שהשיקול כאן מסתבר דווקא על פי הדין בפיצוי: אם שמעון איננו מעוניין בחפץ - אין על מה לפצות אותו, כיוון שלא נגרם לו הפסד בגין נטילתו.[17] אולם מבחינת הדין בביטול, שיקול זה איננו רלוונטי: הקשר של הקונה אל החפץ הוא חסר משמעות, והשאלה היא רק האם הקונה השיג את החפץ בהיתר.
ואכן, יש לשים לב: מדובר ברמב"ם על מצב בו אין יאוש, שהרי "הבעלים נוטלים הגניבה" - החפץ עצמו חוזר. אם כך, חל כאן רק הדין בפיצוי - ולא הדין בביטול. הרמב"ם כאן לא טרח לעשות את אותה הבחנה שעשה באריכות בהלכה ג, בין פעולת התקנה במצב של יאוש בעלים לפעולה במצב שאין יאוש בעלים. ניתן להסיק מכך, שאכן ההלכה של פורע בחובו שייכת רק בדין בפיצוי - ולא בדין בביטול: ביטול חובת השבת הדמים תלוי רק באיסור שעבר הגנב, ולא בהתקשרותו הנפשית לחפץ.
סיכום
אפריורית, יש שני מסלולים בתקנת השוק: דין בפיצוי ודין ברכישה. אם הקונה לא זכה בחפץ - הוא חייב להחזירו לבעליו, ומשמעות התקנה היא שהלוקח יקבל מהבעלים פיצוי על הוצאותיו. אם הקונה זכה בחפץ - הוא איננו חייב להחזירו לבעליו, ומשמעות התקנה היא שהלוקח פשוט מוכר את החפץ לבעלים - כמו לכל אדם אחר. נפקא מינה בין שני הדינים תהיה לגבי סדר הדברים - הקדמת נתינת הכסף לקבלת החפץ או להיפך, ולגבי החלת התקנה במקרים שונים: מתנה, מקום שהוכר הגנב וקנייה מגנב גוי.
ברמב"ם ניתן להציע שהדין בפיצוי נשאר על כנו, למקרה בו הקונה לא זכה בחפץ. אולם אם הקונה זכה בחפץ - התקנה היא דין בביטול: הקונה היה צריך להחזיר לבעלים דמים במקום החפץ שקנה, והתקנה מבטלת בפועל חובה זו. השיקול הרלוונטי מבחינת דין זה הוא שאלת האיסור: סיבת תשלום הדמים היא מכיוון שאסור היה לשנות את מעמד החפץ, וממילא אם מותר היה לקנות מן הגנב - התקנה מבטלת את חובת תשלום הדמים.
* בנושא זה ובנספחיו עסקנו גם במאמרינו 'מכירת גניבה', דף-קשר 1003-4. מומלץ - לצורך השלמת הדיון - לעיין שם, ובהפניות המצורפות.
[1] הפניה סתמית במאמר זה לגמרא, ראשונים ואחרונים מכוונת למסכת בבא קמא; הפניה לרמב"ם ונו"כ מכוונת להל' גניבה; הפניה לטוש"ע ונו"כ מכוונת לחלק חו"מ, סי' שנ"ו. התייחסות סתמית לגנב כוללת גם גזלן. לעיתים הציטוטים בגוף המאמר יופיעו בעיבוד קל.
[2] במאמר מוסגר נעיר, שהבנה זו של המחלוקת מבוססת על שתי הנחות. האחת היא, כאמור, שלכולי עלמא יש תקנת השוק אם הגנב לא הוכר. כך היא אכן שיטת הרא"ש (פ"י, סי"ח) ואחרים בביאור הסוגיה. אמנם, מלשון הראב"ד (ד"ה רב פפא) עולה שהמחלוקת היא כללית: לדעת רב אין כלל תקנת השוק, ולדעת רבי יוחנן יש תמיד. אך עיין ברשב"א (ד"ה הא דאמרינן) שהקשה על שיטתו מהמשך הגמרא, ודבריו נראין. מכל מקום, אם נלך על פי שיטת הראב"ד, אין מחלוקת באופי תקנת השוק - כפי שטענו, אלא מחלוקת בעצם קיומה, ושתי ההבנות באופיה נותרות אפריוריות. ההנחה השנייה היא, שכאשר הגנב הוכר - הקונה לא יפסיד מכך שילך לתבוע אותו: ההעמדה לדין איננה הפסד מבחינתו, אלא טורח גרידא.
[3] יש להעיר, שאיננו נכנסים כאן לשאלה מתי בדיוק זוכה הקונה בחפץ: באופן עקרוני הקנין מצריך יאוש ושינוי רשות, אך בהקשר זה עולות כמה שאלות. ראשית, מחלוקת ידועה בין הראשונים נוגעת לסדר הדברים: הרמב"ם (הל' גזילה ואבידה פ"ב, ה"ג) פסק שגם שינוי רשות קודם יאוש מועיל, בעוד ששיטת ר"י (הובאה בטור סי' שנ"ג, סעיף ו) היא שנצרך דווקא יאוש קודם שינוי הרשות. האחרונים נהגו לתלות מחלוקת זו באופי הקנין בשינוי רשות: האם מדובר בקנין מדין יאוש, או בקנין מדין שינוי. עיין לדוגמה בדעת אבן האזל (פ"ה, ה"י ד"ה אבל באמת), לעומת דעת הקהלות יעקב (סי' כ"ב) - שיסודה כבר בדברי הרשב"א (שו"ת ח"א, סי' תתקס"ח). שאלה נוספת היא מה מוגדר כשינוי רשות; שאלה זו איננה מצטמצמת לגבולות של קנין גזילה, ויש לברר אותה גם ביחס להלכות נוספות, כגון הקדש. שאלה נוספת, בה דן באריכות המנחת אשר (סי' ס"ט, אות א), היא מדוע אין צורך במעשה קנין רגיל - הגבהה, משיכה וכדומה, מעבר ליאוש ושינוי רשות.
[4] הראב"ד לא הזכיר במפורש את תקנת השוק, וניתן לפרש את שיטתו בדרכים אחרות; עיין, לדוגמה, ביד רמ"ה (קיד: בשטמ"ק) וברשב"א (קטו. סוד"ה תנא).
[5] מעין זה כתב החזון איש בענין קנין יאוש ושינוי רשות, שהוי מתקנת חכמים בלבד (סי' כ', אות ב).
[6] לקמן נדון בשיטת הרמב"ם, הסובר גם הוא שתקנת השוק חלה אפילו ביאוש ושינוי רשות, אלא שנימוקו שונה משל הראב"ד.
[7] הש"ך (סי' שנ"ג, סק"ו) כתב שהאיסור גורם לכך שאין שינוי רשות גמור, וממילא הקונה לא השיג בעלות על החפץ. כעין זה כתב גם הב"ח (סי' שס"ט ד"ה ומ"ש בשם). אמנם, הרמב"ם כתב גם בקונה מגנב מפורסם - שם עבר הקונה על איסור - שאיננו מחזיר את הגניבה עצמה אלא רק את הדמים, ומוכח שיש שינוי רשות גמור.
[8] עיין עוד בהקשר זה במאמרנו 'מבריח ארי מנכסי חבירו', דף-קשר 1012. אמנם, טענה זו איננה מדוייקת, שכן הקונה עדיין יכול לתבוע את הגנב. הנימוק העולה מהחכמת שלמה (ד"ה סעיף ב בהג"ה) הוא, שאדם המשלם לגנב מאמין שישיג בעלות על החפץ, ולכן, אם הוא נכשל במשימתו הוא יקבל בחזרה את כספו מדין מקח טעות.
[9] ה'פרי משה' (ס' כ"ז, אות ג-ד) חקר האם האיסור הוא לסייע לעוברי עבירה, או שהאיסור הוא לפגוע בבעלים. ועיי"ש שמנה מספר נפקא מינות לשאלה זו.
[10] גם אבן האזל (פ"ה, ה"ג ד"ה אך בזה) הגדיר את הנטילה מגנב מפורסם כנטילה באיסור, אך לא פירש איזה איסור. אמנם, הכסף קודשים בתשובה (ד"ה מרגליות) הבין, שמוקד הבעיה בגנב מפורסם הוא האיסור בחפצא - החשש שמא תיקח חפץ שאיננו שלך.
[11] הראשונים נחלקו האם יש תקנת השוק בקונה מגזלן: לדעת הראב"ד (סוד"ה רב פפא) אין, ואילו לדעת הריטב"א בבבא מציעא (ע. סוד"ה אבל) יש. הראב"ד מדמה גזלן לגנב מפורסם, שהרי "קלא אית לה לגזילה". לפי זה, החולקים עליו סוברים שבגזילה אין קול. והנה, מהרמב"ם (פ"א, ה"ג) עולה שבהגדרת גניבה מול גזילה יש לבחון שני פרמטרים - אלימות ופומביות: גזלן חוטף את החפץ מידי הבעלים, ועושה זאת לעין כל. ייתכן לפצל בין שני מסלולי גזלנות - גזלן פומבי אך לא-אלים לעומת גזלן אלים אך חשאי, ולהחיל את תקנת השוק רק באחד מן המסלולים: לגזלן הפומבי יצא שם, ולפיכך אין בו תקנת שוק (כמו גנב מפורסם), ואילו לגזלן האלים לא יצא שם - ולפיכך יש בו תקנת השוק.
[12] דברי הרמב"ם כאן משלבים כמה הלכות, שיש מקום לדון בכל אחת בפני עצמה. ראשית, רק בגנב לא מפורסם יש תקנת השוק. שנית, חפץ גנוב נקנה בצירוף של יאוש ושינוי רשות - והסדר איננו משנה. שלישית, אם הקונה השיג בעלות על החפץ - הוא פטור מלהשיבו, אך חייב להשיב את דמיו.
[13] סברה דומה כתב בחידושיו לבבא בתרא (סי' כ"ה, אות ב), וייתכן שזו שזו כוונת רע"א (סו: ד"ה ולפי זה מיושב). אמנם מחידושי הגרש"ש לבבא מציעא (סי' כ"א, אות ד) עולה נימה שונה, ואכמ"ל.
[14] טענה דומה כתב הנתיבות (סי' ל"ד, סק"ג), וייתכן שלכך גם התכוון ר' מאיר שמחה בבבא מציעא (כו: ד"ה ובזה יומתק), באומרו ש"הייתה היא (= הגזילה) דמים לבעלים".
[15] כך כתבו גם הגר"ח (בחידושים על הש"ס, בבא קמא, סי' ס"ו) והבית ישי (סי' צ"ח, אות א), ובנימה שונה מעט גם באבן האזל (הל' גניבה פ"ה, ה"ג ד"ה אבל באמת).
[16] נראה שדבריו מבוססים על חידושו של הגר"ח (הל' גזילה ואבידה פ"ט, ה"א), לפיו הגזילה היא מעשה נזק, ועל בסיס זה מוסיף ה'פרי משה' שמי שקנה את החפץ - נושא באחריות למעשה הנזק.
[17] הערת העורך: לדעתי קביעה זו אינה מסתברת כלל, וזאת משתי סיבות:
א. מסברה פשוטה קשה ביותר לקבל את הטיעון שאדם שפרעו לו חוב באמצעות חפץ, אינו נפסד כאשר לוקחים אותו ממנו; בסופו של דבר, מדובר בחפץ בעל ערך ממוני, וכפי שלמדנו בסוגיות רבות - "שווה כסף ככסף".
ב. הגמרא עצמה מנמקת את הדין שאין תקנת השוק במקרה זה, וז"ל: "גנב ופרע בחובו, גנב ופרע בהיקיפו - לא עשו בו תקנת השוק, דאמרי: לא אדעתא דהנהו יהיבת ליה מידי" (קטו.). אמנם, משפט זה אינו ברור כל צרכו, אולם נראה שיש להסביר את הדברים כך: מטרתה של תקנת השוק היא למנוע מצב שבו אנשים יפחדו לקנות חפצים מחשש שמא יילקחו מהם, לכן תקנו חז"ל שבעל החפץ המקורי ישלם עבורו. במקרה שבו החפץ ניתן תמורת הלוואה, לא קיים החשש שבעקבות לקיחתו מן המלוה אנשים יפחדו להלוות את כספם, שכן באופן נורמלי, המלוה לא אמור לקבל חפץ כפירעון חוב. ממילא, החשש של הפסד כסף ההלוואה מצטמצם למקרה מאוד מסוים, שבו אכן החוב נפרע באמצעות חפץ, והדבר לא עשוי לעורר בעיות במסחר התקין. נראה שזה הטעם הפשוט של דברי הגמרא: "לא אדעתא דהנהו [לא על דעת קבלת חפץ] יהיבת ליה מידי [נתת את ההלוואה]".