קניין מסירה בנכסי הפקר / אלישע דיקמן

א. בפתח הדברים

במאמר זה אבקש לסקור בקצרה את מרכיביו של קניין מסירה ואופיו. נעמוד על ההשוואה בין קניין זה לבין קניינים אחרים, כאשר מטרתנו תהא, בסופו של דבר, ליישם את ממצאינו בנושא על הסוגיה המרכזית שעניינה קניין מסירה בנכסי הפקר. דומה שעל אף הדעה המקובלת כמובנת מאליה שקניין מסירה אינו חל על נכסי הפקר, הדבר תלוי בהבנת אופיו של הקניין מחד גיסא, ובהבנת אופיו של דין הפקר מאידך גיסא. מתוך הסוגיה עולה שאכן קיימת אפשרות להכשיר קניין מסירה אף לצורך קניין נכסי הפקר.

ב. המקור לקניין מסירה

המקור לקניין מסירה מופיע במשנת קידושין (כה, ע"ב):

בהמה גסה נקנית במסירה, והדקה בהגבהה, דברי רבי מאיר ורבי אליעזר.
וחכמים אומרים: בהמה דקה נקנית במשיכה.

במשנה קיים חוסר בהירות בשני מישורים:

א. האם כאשר נאמר לנו שבהמה גסה נקנית במסירה, הכוונה היא להוציא מכלל זה את שאר סוגי הקניין, לומר שהקניין מתאפשר אך ורק בצורה זו, או שמא זוהי הדרך הטובה והעדיפה מבחינתנו?

שאלה דומה נשאלת אליבא דשיטת חכמים בסיפא של המשנה, בנוגע לבהמה דקה: האם לדעתם נקנית היא דווקא במשיכה, כאשר פירושו של דבר הוא שניסיון לקנותה במסירה לא יסתיים בהעברת הבעלות בבהמה?

ב. לכאורה, חכמים חולקים על רבי מאיר ורבי אליעזר בנוגע לבהמה דקה. שאלה היא האם לגבי בהמה גסה קיימת הסכמה, דהיינו שהקניין המתאים הוא מסירה?

מכיוון שענייננו כאן בהגדרת אופיו של קניין מסירה, נתמקד בשאלה הראשונה, שתהווה עבורנו פתח לסוגיה כולה.

ג. כוחו של קניין הגבהה

לגבי השאלה הראשונה, ניתן היה לפתור את הבעיה על-פי ההיגיון. ידוע הוא כי קניין הגבהה קונה בכל מקום, גם בדבר שאין דרכו בכך, ואפילו במקום המהווה בעיה מבחינה גיאוגרפית (כשמדובר בקניינים אחרים), כגון ברשות לוקח, או ברשות הרבים. הגמרא בבבא בתרא (פד, ע"ב) קובעת:

אביי ורבא דאמרי תרוייהו: מסירה קונה ברשות הרבים ובחצר שאינה של שניהן; משיכה קונה בסימטא ובחצר שהיא של שניהם. והגבהה קונה בכל מקום.

לדעת הסמ"ע (חו"מ קצז, ב), הגבהה קונה אפילו ברשות הרבים או ברשות המוכר מהטעם הבא:

... במה שמגביה בידו מביא אותו לרשותו דכל מה שהוא ביד האדם הרי הוא כאילו מונח בביתו.

מבחינת היקפו הגיאוגרפי של קניין הגבהה, יש כאן פער רציני בינו לבין שאר הקניינים שמופיעים במימרא הנ"ל. לפי זה, אם נחזור למשנתנו, ניתן לקבוע כדלקמן: לפי שיטת חכמים בהמה דקה נקנית במשיכה. והרי ידוע לנו ש"הגבהה קונה בכל מקום", וממילא יש ללמוד במשנה ש"בהמה דקה נקנית [גם] במשיכה", והוא הדין לדעת תנא קמא.

לעומת זאת, משאמרו חכמים ש"בהמה דקה נקנית בהגבהה", סביר לומר שנקנית היא דווקא בהגבהה, משום שאחרת היו מופיעות במשנה אפשרויות אחרות. את האפשרות לקנות בקניין הגבהה היינו יודעים בכל מקרה. לעומת זאת, דין "בהמה גסה נקנית במסירה", שנשנה ברישא, הוא חידוש, מעין החידוש בקניין בהמה דקה רק במשיכה שנשנה בסיפא. ניתן אפוא לומר שהכוונה ברישא היא למסירה ולכל צורת קניין חזקה יותר.

הנחת היסוד שלפנו, ולפיה "הגבהה קונה בכל מקום", הובילה אותנו למסקנה שהמשנה באה להשמיע לנו את סוגי הקניין המחודשים יותר בשל כך שכוחם "חלש" יותר. זאת ועוד: לאור הנחה זו, סביר להניח, שכל צורת קניין שנזכרה במשנה (דוגמת משיכה או מסירה), אינה מוציאה מן הכלל קניינים חזקים אחרים (דוגמת הגבהה) באופן גורף, ואינה מתיימרת לקבוע את הקניין הייחודי עבור אותו חפץ.

ד. מסירה כצורת קניין חלופית

ועם זאת, טרם נתברר מהם כל אותם קניינים "חזקים" שקונים "בכל מקום", כמובנים מאליהם. השאלה כאן היא כפולה:

* האם כאשר ניתן לקנות במסירה, כברישא של המשנה, ניתן לקנות גם על-ידי משיכה?

* האם כאשר יש לקנות בקניין משיכה (הן בסיפא של המשנה, הן לפי גרסה אחת המוצעת בגמרא לשיטת רב), דוגמת "בהמה גסה שנקנית במשיכה", ניתן לקנות גם במסירה.

בשאלה זו נחלקו רש"י ותוספות.

* לפי רש"י (על אתר, ד"ה במסירה): "נקנית במסירה... אבל משיכה לא מקניא, דאין דרכה בכך להוליכה לפניו". כלומר, יש הקפדה על קניין מסירה דווקא. מרשי לא ברור האם עדיפותו של קניין מסירה נובעת מעצמתו, או שמא עדיפותה נובעת מהנוהג הקיים בין הסוחרים. בסוף דבריו נרמז כי ההסבר נעוץ בנוהג[1].

* לתוספות הייתה גרסה שונה בגמרא: "בהמה גסה נקנית במסירה, היינו במסירה, וכל שאן במשיכה דעדיפא". לדעתם, קיימים סדרי עדיפות בקניין, והדירוג נקבע על-פי חשיבות הקניין. לפי זה, משיכה היא קניין עדיף ממסירה.

בעוד שהראשונים חלוקים בדין, במישור טעמו של דין אין איזון ביניהם. לדעת בעלי התוספות קניין משיכה עדיף ממסירה. וממילא: בכל מקום שמסירה מועילה, גם משיכה תועיל.

רש"י, לעומת זאת, אינו משווה באופן זה בין שני הקניינים, אלא מדבר על "הדרך המקובלת". מלכתחילה, ניתן לומר של"דרך המקובלת" יש השלכות על טיב הקניין וכל הדיון מתנהל במישור אחר, אך אפשר שגם לרש"י ניתן להשוות בין הקניינים. כדי להבין זאת, יש להבין את אופן ביצוע קניין מסירה.

ה. קניין כפעולה חד צדדית או דו-צדדית

הגמרא בבבא בתרא (עה, ע"ב) מתארת את דרך הקניין במסירה:

כיצד במסירה? אחזה בטלפה, בשערה, באוכף שעליה, בשליף שעליה, קנאה.

מתיאור זה של הברייתא נראה לכאורה שמדובר בפעולה חד צדדית, שבה הקונה אוחז בבהמה כדי לקבוע את בעלותו.

גם בקניין המשיכה נעשית פעולה חד צדדית דומה על יד הקונה. ונחלקו הראשונים במהותה:

* לשיטת רש"י, "בעליה מוסרים אותה ללוקח באפסר...". היינו: בעינן קניין "מיד ליד", וקיימת דרישה שהמוכר ימסור ביד הלוקח את אחד האביזרים שנמנו בברייתא.

* לעומת זאת, לשיטת התוספות (בבא בתרא עה, ע"ב ד"ה אחזה), אין כל דרישה למעשה של המוכר. די במתן "אישור" מילולי של המוכר לקונה, שילך ויחזיק בממכר: המוכר אומר לקונה, "לך חזק וקני", ולאחריה הקונה מחזיק בממכר ועושה בו קניין. התוספות מתמודדים עם סוגיית "רוכב ומנהיג" במסכת בבא מציעא (ח, ע"ב), שממנה עולה נימה שונה.

בהמשך אותה סוגייה יש דיון על אפשרות הקניין בהפקר ובנכסי הגר. לכאורה משמע שהגמרא דוחה מכל וכל אפשרות של קניין מסירה באותם נכסים מטעם ד"מאן מסר ליה למיקני...?"

משאלה זו משמע, לכאורה, שקיימת דרישה לקניין הנעשה "מיד ליד". התוספות דוחים זאת, ומציעים שיש לגרוס "מי יאמר לו 'לך חזק וקני'". כלומר: השאלה אינה 'מי מסר לו בפועל את החפץ', אלא השאלה היא 'מי נתן לו אישור להחזיק?'

אם נחזור לדיון הקודם, דומה שניתן לדבר על קשר הדוק בין שתי המחלוקות. למרות שמלשונו של רש"י לא ברור האם קניין מסירה אכן עדיף, או שמא יש כאן רק דין של "דרך מקובלת", נראה שלפי רש"י, אופיו של הקניין מוביל למסקנה שהוא עדיף על פני השאר: כאשר מדובר בפעולה דו-צדדית, המוכר והקונה מעורבים באופן אקטיבי במעשה הקניין, וניתן לראות במעשה זה את צורת הקניין ה"חזקה ביותר. זאת, לעומת מצב שבו מתרחשת פעולה חד צדדית, ורק המוכר או רק הקונה מבצעים את מעשה הקניין. לפי זה, מובן מדוע רש"י הדגיש את קניין המסירה, בשל חשיבותו. כפי שדייקנו לעיל, הדין שמופיע במשנה הוא הרבותא, אך גם קניינים אחרים, חזקים יותר, יועילו.

לא כן קניינים "חלשים" יותר, שלא נמנו במשנה. לפי זה, מי שדורש במשנה קניין מסירה יבקש דווקא אותו או קניין טוב הימנו, אך לא פחות הימנו.

לעומת זאת, בשיטת התוספות ניתן להבין אחרת. קניין המסירה הוא החלש מבין השנים, ועל כן כאשר ניתן לבצע משיכה יש לעשות זאת. כאשר המשנה מסתפקת בקנין מסירה, יש כאן הקלה לעומת משיכה. לפי התוספות, מדובר ב"קניין מסוג ג'". הקניין, כשלעצמו, הוא פאסיבי לעומת שאר הקניינים: שי כאן רק תפיסת דבר ללא הזזתו, ומדובר בפעולה חד-צדדית שמתבצעת על ידי הקונה בלבד.

לסיכום, ניתן לומר שהמחלוקת בדבר נכונותם של הראשונים להעניק מעמד זהה או חשוב יותר לקניין המסירה לעומת קניין המשיכה נעוצה באופי הקניין שנקבע על פי דרך ביצועו.

ו. אופיו של קניין מסירה

בעולם הקניינים מקובל לומר שהקניין מהווה פעולת "השתלטות" על החפץ, שמקנה את החפץ לקונה. ועם זאת, ישנם שני סוגי השתלטות התלויים בסוג הקניין.

את קניין משיכה נוטים לראות הכנסת החפץ לרשות הקונה. לכאורה, הכנסה זו היא צורת קניין חזקה (ראו לעיל, את התייחסותו של הסמ"ע לתוצאה זו האגב דיונו בקניין הגבהה). גם במשיכה קיימת תופעה דומה, ומכאן ההסבר מדוע אינו מועיל ברשות הרבים ונדרשת משיכה ל"סימטא" דווקא. רשות הרבים שייכת לכולי עלמא, ופעולת משיכה הנעשית בה, כשהממכר על פני הקרקע, אינה מכניסה דבר או חצי דבר לרשותי. אכן, ייתכן שגם הגדרת אופיו של קניין משיכה שנוי במחלוקת. איתא בגמרא דבבא בתרא (עה, ע"ב):

איתמר, ספינה: רב אמר כיוון שמשך כל שהוא קנה, ושמואל אמר לא קנה עד שימשוך את כולה.

הגמרא דנה בהסבר המחלוקת. אפשר, שמוקדה נעוץ באופיו של קניין משיכה. לדעת שמואל, קניין משיכה מבטא הכנסה לרשותי.

לכן, יש צורך בהוצאת הממכר לגמרי מהרשות שבו היה קודם לכן. לעומת זאת, לדעת רב מדובר בסך הכל ב"הפגנת בעלות" ועל כן די בהזזה קטנה של הספינה על מנת לבטא זאת.

הגמרא (שם) מנסה להקביל מחלוקת זו למחלוקת בעניין אחר:

כיצד במשיכה... [=לדעת תנא קמא] כיון שעקרה יד ורגל קנאה;

רבי אחי ואמרי לה רבי אחא אומר עד שתהלך מלא קומתה.

דומה שגם כאן ניתן לראות מחלוקת בהנת אופיו של קניין משיכה. לדעת תנא קמא מספיקה הזזת יד ורגל בבהמה, לפי פקודת הקונה, מפני שבכך הופגנה בעלותו עליה. לעומת זאת, לדעת רבי אחא יש לדאוג לכך שהבהמה תימצא בסופו של דבר מחוץ למקומה הגיאוגרפי המקורי, ובכך יסתיים הקניין.

על כל פנים, לפי דעה אחת קניין משיכה מבטא הכנסה לרשות הלוקח. לא כן הוא בקניין מסירה, שבו לא מדובר עוד על "הכנסה לקשות הלוקח". הדברים באים לידי ביטוי בכמה מישורים.

* לדברי אביי ורבא שהובאו לעיל, ניתן לבצע מסירה גם ברשות הרבים. הסיבה לכך פשוטה. אם אין כאן אלמנט של הכנסת לרשות, אין זה משנה למי שייכת הרשות בה מתבצע הקניין, ואין כלל חשיבות למיקומו הגיאוגרפי של הממכר. זאת בניגוד למשיכה שאינה ניתנת לביצוע ברשות הרבים.

* שנית, לא מצאנו קניין מסירה ללא תפיסת הממכר בידיים. קניין זה אינו יכול להיעשות באמצעות "שלט רחוק". לעומת זאת, קניין משיכה יכול להיעשות על ידי קריאה בפה גרידא. "קורא לה והיא באה". המוקד כאן הוא התוצאה של כניסת הממכר לרשותי, ועל כן המגע הפיזי עם הבהמה איננו נחוץ. בדומה לכך, סבור בעל "קצות החושךן" שניתן ליצור קניין הגבהה גם ללא הגבהה בידיים ממש: "ונראה דאפילו היכא דאינו מגביה בידו ממש, אלא מוגבה מכוחו... נמי חשיב הגבהה".

עינינו הרואות שבקניין שעיקרו הכנסת הממכר לרשות הלוקח, אין צורך במגע פיזי. לעומת זאת, כאשר מוקד הקניין הוא בפעולה רגעית של "הפגנת בעלות"[2], שאמור לסמל את הזיקה שבין הקונה לבין ממכרו, נדרש מגע פיזי, ומכאן הצורה ב"אחזיה", כלשון הגמרא, של אחד האביזרים המנויים בה[3]. האחיזה הפיזית בממכר היא-היא המבטאת את הקניין.

אם נחזור לשיטת התוספות שנזכרה לעיל, מובנת עתה הסתייגותם הכללית המקניין המסירה, והעדפתם את קניין המשיכה. קניין המשיכה הוא קניין "חלש" יותר ומבטא פחות טוב את מעבור הבעלות, במיוחד כאשר, לשיטתם, הפעולה היא חד-צדדית. בפועל, מחזיק הקונה בידיו חילק מהממכר וזאת על סמך הרשאתו, בפה בלבד, של המוכר. מכאן העמדה שעולה מדברי התוספות ולפיה קניין מסירה הותר רק במקום שבו לא ניתן לבצע קניין משיכה, הקניין המעולה מבין השניים. כביכול, קניין מסירה מועיל רק "בדיעבד".

לעומת זאת, רש"י מעניק חשיבות זהה - אם לא יתרה - לקניין המסירה. אמנם קניין זה לוקח בכמה חסרונות, שנזכרו לעיל, אך מכיוון שהבעלים משתתפים בתהליך העברת הבעלות באופן אקטיבי, בהעברתו "מיד ליד", יש לצורת קניין זו ערך מוסף. הפגנת הבעלות כאן היא חזקה. השתתפות הבעלים בפעולת הקניין מהווה מעין הודאה שלו בפומבי על הוצאת הממכר מרשותו, והכנסתו לרשות הקונה. מסירת החפץ מידי המוכר מבטאת את "הוצאתו" מרשותו, וקבלתו על-ידי הקונה משלימה את פעולת הקניין והכנסתו לרשות הלוקח.

ז. מסירה בנכסי הפקר ובנכסי הגר

בכמה מקומות, מניחה הגמרא כמובן מאליו שאין אפשרות של קניין מסירה בנכסי הפקר ובנכסי הגר. הגמרא בבבא מציעא (ח, ע"ב) מסתפקת בעניין זה בנוגע לקניין "רוכב": האם אדם הרוכב על גבי בהמת הפקר יכול לקנות בהמה שנמצאה על-ידי תפיסתה במוסירה. לדעת רב ושמואל שם, אין קניין מוסירה מועיל באותה בהמה:

אמר רבי חלבו אמר רב הונא: מוסירה מחבירו קנה, במציאה ובנכסי הגר לא קני.

מאי לשון מוסירה? אמר רב אידי: אסברא לי, כאדם המוסר דבר לחבירו.

בשלמא מחבירו קני, דקא מסר ליה חבריה, אלא במציאה ובנכסי הגר, מאן קא מסר לי דליקני?

במאמר מוסגר נעיר כי אנו מתייחסים כאן לנכסי הגר ולמציאה בחדא מחתא, מפני שהדגש מושם "על נכסי הפקר", שכולל שניהם. זאת, למרות קיומה של אפשרות ממשית לחלק בין סוגים שונים של הפקר.

ראינו כי עלתה שאלה האם ניתן לקנות מהפקר על-ידי קניין מסירה. קריאה פשוטה של הסוגייה מובילה למסקנה שלא קיימת אפשרות כזאת. דומה, שיש לתלותה בדיון שמופיע בסוגיית נדרים (מג, ע"א) לגבי הפקר:

... המודר הנאה מחבירו ואין לו מה יאכל, הולך אצל החנווני ואומר: איש פלוני מודר ממני הנאה, ואיני יודע מה אעשה, והוא נותן לו ובא ונוטל מזה...

היו מהלכין בדברך ואין לו מה יאכל, נותן לאחד לשום מתנה והלה מותר בה.

אם אין עמהם אחר, מניח על הסלע, או על הגדר ואומר: הרי הן מופקרין לכל מי שיחפוץ, והלה נוטל ואוכל, ורבי יוסי אוסר.

לדעת תנא קמא, אין כל בעיה בהפקרת האוכל על מנת שיבוא מודר ההנאה ויזכה באוכל. הזכייה היא מן ההפקר, ועל כן מודר ההנאה אינו נהנה מחברו, אלא זוכה באוכל מן ההפקר. לעומת זאת, לדעת רבי יוסי הדבר אסור, ויש כמה אפשרויות להבנת שיטתו. לפי דעה אחת בגמרא, טעמו נעוץ בגזרה צדדית של "מנת בית חורון"[4]. לצד זה, מובא טעמו של רבי יוחנן:

אמר רבי יוחנן: מאי טעמה דרבי יוסי? קסבר: הפקר כמתנה, מה מתנה עד דאתיא מרשות נותן לרשות מקבל, אף הפקר על דאתי לרשות זוכה.

ניתן לומר שרבי יוסי חולק בהבנת אופי דין הפקר. לשיטתו, הפקר אינו "רשות שלישית" כפי שמקובל לחשוב. הפקר משקף את יחסו של בעל החפץ לחפץ, ואינו תיאור של מצב החפץ. היינו: יש כאן מעין אישור מאת בעל החפץ לכולי עלמא, שיבואו ויזכו בנכס מופקר. הבעלות איננה פוקעת, אלא מחכה למעבר לבעלים החדשים, לכשיבוא ויקנה. לכן, כאשר אדם זוכה מהפקר הוא בעצם זוכ מידיו של הבעלים המקוריים. החפץ יוצא היישר מידיו לידי הזוכה ללא מעבר דרך רשות שלישית.

קיימות השלכות רבות להגדרות השונות שניתנו להפקר, מלבד האפשרות שמופיעה במשנה. כך, לדוגמא, אפשרות החזרה מן ההפקר, הנזכרת בגמרא שם, להלן. לשיטת חכמים ,מרגע שהופקר החפץ, אין עוד אפשרות חזרה[5]. לכן, אם הבעלים המקוריים רוצה בנכס שהופקר, יהא עליו לשוב ולבצע קניין חדש בחפץ, ככל זוכה אחר. לעומת זאת, לשיטת רבי יוסי, הפקר הוא כמתנה, וממילא ניתן לחזור מהפקרתו עד שיזכה בו אחר.

בסוגיית הגמרא בבבא מציעא, ראינו שקיימת בעיה עם קניין מסירה בנכסי הפקר, משום חסרונו של "מקנה". דומני, שמסקנה זו אינה הכרחית, ודומה שתלויה היא בהבנת מהותו של ההפקר. לשיטת חכמים, ולפיה הפקר יוצא מעין "רשות שלישית", מרגע הפקרת הנכס קיים ניתוק בינו לבין בעליו המקורי. לכן, כאשר אדם מבקש לזכות מן ההפקר, הוא ניצב מול חפץ 'מופקר', פשוטו כלשונו, ואת הקניין יש לבצע באופן עצמאי, ללא סיוע מגורמים חיצוניים.

במקרה זה לא ניתן לסמוך על קניין מסירה, משום שאין מקנה שיכול למסור לזוכה את הנכס (או, לשיטת בעלי התוספות, אין מי שיאמר לזוכה" לך חזק וקני").

לעומת זאת, לפי שיטת רבי יוסי אליבא דרבי יוחנן, החפץ אינו יוצא מרשות בעליו המקוריים עד לזכיית הזוכה, וממילא אין כאן בעיה כלל. אותה דרישה של "לך חזק וקני", תבוא על סיפוקה באמצעות הפקרת החפץ, שהמהווה מעין אישור מכללא לבוא ולזכות, בדומה לאמירת "לך חזק וקני". יתר על כן: באופן זה ניתן לזהות מעבר ישיר של החפץ מרשות הבעלים לרשות הזוכה.

חשוב לציין, שקניין מסירה בנכסי הפקר המוצע כאן יועיל כנראה רק לפי שיטת בעלי התוספות במסכת קידושין שנזכרה לעיל. לדעתם, "לא בעינן מיד ליד". ממילא, אין צורך במעבר פיזי של הנכס מיד ליד ובהשתתפותו הפעילה של המקנה, משם שאינו בתמונה. אם נוותר על דרישה נוקשה זאת, נוכל לראות בהפקר מעין אישור משתמע לבוא ולזכות, כך שניתן יהיה לברר קניין מסירה גם בנכסי הפקר.

סיכומם של דברים: על אף שלכאורה לפי סוגייית בבא מציעא קיימת תמימות דעים באשר לחוסר היכולת לבצע קניין מסירה בנכסי הפקר, יש להרהר בדבר. לשיטת רבי יוסי אליבא דרבי יוחנן בסוגית נדרים, ושילובה עם שיטת בעלי התוספות בסוגיית קידושין, אפשר וקיימת הצדקה לראיית המסירה כאפיק מתקבל על הדעת לרכישת קניין בנכסי הפקר.