"מנסתרות נקני" / אסף כהן

אחת הבעיות הקשות בלימוד הלכות ספקות, היא העובדה שההכרעות ההלכתיות בנושא זה אינן תואמות במקרים רבים את ההכרעה ההגיונית, אותה הכרעה שהיינו מגיעים אליה באמצעות כלים מדעיים - סטטיסטיים. מי שמנסה להבין את נושא התרת הספקות בהלכה, אי אפשר לו כמעט שלא יתקל במקרים כאלה, הפזורים בתלמוד לרוב, כמעט בכל נושא ובכל תחום שנדרשת בו הכרעת ספק. בעיה זו קשה בן מבחינה רעיונית והן מבחינה מעשית. מבחינה רעיונית - לאדם שמערכת החשיבה שלו בנויה באופן כללי על היגיון ועל ניתוח בעיות בצורה מדעית קשה להזדהות עם ההכרעות ההלכתיות ובבואו לנהוג על פיהן הוא נאלץ לעשות זאת מתוך אי הסכמה פנימית. מבחינה מעשית - לא תמיד ברורה ללומד הצורה שבה עליו לגשת לסוגיה בהלכות ספקות, מה הם הכללים והעקרונות על פיהם פועלת ההלכה ומה מידת הלגיטימציה היכולה להינתן לסברה זו או אחרת, גם אם לו אישית היא נראית בהחלט במקום.

ניסיון להתמודד עם בעיה זו מחייב התייחסות בשני מישורים שונים: ראשית, לנסות ולהגדיר למה מעוניינת ההלכה להגיע בבואה להכריע ספקות ואם ובמה שונה מגמה זו ממגמתו של כל אדם המנסה למצוא דרך בטוחה יחסית בחלל בלתי ידוע, בעניני חולין יום יומיים, בתחומי המציאות השונים. שנית, לנסות למצוא על פי המגמה שהוגדרה מה הכלים בעזרתם מתירה ההלכה את ספקותיה כך שאפשר יהיה לרכוש כלים אלה ולהשתמש בהם בצורה נכונה.

לדוגמה: אחד המושגים היסודיים בדיני ספקות הוא מושג ה"חזקה". כאשר היה ידוע על קיומו של מצב מסויים, על ההשלכות ההלכתיות הנובעות ממצב זה, אזי גם כאשר נעלם הבטחון בקיומו של אותו מצב, ההתייחסות אל המקרה ואל השלכותיו היא כאילו לא נשתנה המצב. כל עוד אין סיבה להניח שהמצב נשתנה, התייחסות זו נראית סבירה. גם במשפט החילוני מקובלת הנחה שיש אולי לראותה כמקבילה - "כל אדם נחשב כזכאי עד שתוכח אשמתו", הנחה המתבססת על כך שבזמן מסוים בעבר אותו אדם היה בודאי זכאי, וכל עוד אין הוכחה לכך שהגדרה זו פסקה מלהיות נכונה, ממשיכים להתייחס אליה כאל הגדרה הנכונה גם כעת. כל זה, כאמור, כאשר אמנם אין כל יסוד מוכח או אפילו סביר לכך שאמנם המצב נשתנה. אולם מה תהיה ההתייחסות במצב בו עצם האשמה של אותו חשוד אינה מוטלת בספק, והדיון הוא למשל אך ורק סביב השאלה אם בזמן שביצע החשוד את המעשה שהפקיע אותו מהגדרתו כ"זכאי", הוא היה במצב שבו ניתן להטיל עליו את האחריות המשפטית למעשיו, על ההשלכות הנובעות ממנה? האם גם כאן נאמר שאפשר להתייחס אל החשוד כאל זכאי רק בגלל העובדה שעדיין לא הצלחנו לחייבו בעונש או בתשלום? אין ספק שכאן כבר יקומו מערערים על תפיסה זו, ורבים יטענו שכיוון שאמינותו של אותו חשוד נפגמה, יש מקום להטיל ספק גם בשאלת פטורו. יתר על כן, לכאורה מרגע שפקע מעל אותו חשוד שם זכאי, אין כל סיבה ש בגללה נעדיף לזכותו ולא לחייבו, והמחמירים אף יטענו שיש מקום לחפש דוקא צדדים לחובתו.

והנה כשאנחנו בוחנים את מושג ה"חזקה" בהלכה, אנו מגלים שהשלכותיו רבות ונרחבות הרבה יותר, וחורגות מהסברה הפשוטה שעל פיה פועל המשפט בחילוני הנ"ל.

מקוה שנמדד בעבר, ומדידה זו העלתה שהוא עמד על השעור המינימלי של הכשר מקוה (ארבעים סאה לפחות), וכעת נמדד שוב ונמצא חסר משיעור מינימלי זה, כל הטהרות שנעשו על סמך טבילות באותו מקוה - טהורות[1], כאשר ההתייחסות למקרה היא כאילו המקוה נחסר ברגע שלפני הבדיקה השניה (מקוואות פ"ב מ"ב). אין ספק, שמרגע שהוברר שאמנם המקוה חסר, אין סיבה הגיונית להניח שאמנם החסרון ארע באותו רגע אחרון. אדרבה סביר הרבה יותר שהחסרון ארע בכל אחד מאותם רגעים רבים שקדמו לרגע אחרון זה. (הנחה מתקבלת היא שהסיכויים לכך שהארוע יקרה ברגע מסויים אינם שונים מהסיכויים שיקרה במשנהו.) ובכל זאת, לולי הסיבות הצדדיות לטמא, היינו מטהרים את הטהרות עד לרגע המדידה השניה.

אישה שראתה דם נידות, אינה גורמת לכך שנטמא למפרע מספק את כל הטהרות שנגעה בהן מאז שבדקה את עצמה בפעם באחרונה, מפני שיש עליה חזקת טהרה. הטהרות טמאות למפרע רק מעת לעת, מכח קנס שקנסו חכמים את מי שאינה בודקת כתקנתם בבוקר ובערב (כמובן שבמקרה שבדקה עצמה בתוך ה"מעת לעת" הטהרות טמאות למפרע עד בדיקתה בלבד). שוב - כדי שדין זה יתיישב עם המציאות יש צורך להניח שגם לו הייתה בודקת, לא הייתה רואה דם עד סמוך לבדיקה זו, הנחה שלכאורה אין לה כל בסיס.

בשני המקרים, ראינו שקובעים הלכה על סמך החזקה דמעיקרא, גם במקום שאין סיבה הגיונית להניח שהמציאות אירעה אמנם כפי שנתחייב מפסיקה זו, ואפילו במקום שההיגיון טוען להיפך.

יש מחלוקת מפורסמת בשאלה עד כמה ניתן להסתמך על רוב ולהתעלם מהמיעוט. חכמים לא חוששים למיעוט, ור' מאיר חושש. אין ברצוני להכנס לשאלת ההשלכות הנובעות מחשש זה, אלא רק להתרכז בפרט אחד. ר"מ אמנם חושש למיעוט, אבל ב"מיעוטא דמיעוטא" ר"מ מודה. (יבמות קי"ט ועוד). מושג זה, "מיעוטא דמיעוטא" ניתן להסברים שונים. בפשטות, הכוונה למיעוט קטן מאד, מיעוט מהמיעוט, וההסבר הוא שלמיעוט קטן ביותר מול רוב גדול מאד ומכריע גם ר"מ לא חושש כי הסבירות שנתקל במיעוט זה כה קטנה עד שהיא זניחה[2].

אלא שהסבר זה אינו מכסה את כל המקרים בהם מופיע המושג מיעוטא דמיעוטא.

בגמרא ביבמות קי"ט: מופיע המושג מיעוטא דמיעוטא כמצב שנוצר כתוצאה מהוספת חזקה לרוב[3], כך שהורע כח המיעוט ולמצב זה קוראת הגמרא מיעוטה דמיעוטא. אם הודאתו של ר' מאיר לרבנן נובעת רק מהכרה בכך שבמיעוט קטן מאד אין מקום להתחשב, אין סיבה לומר שגם כאן הוא יודה. החזקה שנצטרפה לרוב לא שינתה את היחס הסטטיסטי בין הרוב למיעוט, אלא רק הוסיפה למיעוט זה תוקף מבחינת ההגדרות ההלכתיות. מה הם אם כן הגורמים הנוטלים חלק בהכרעה על פי רוב ובחשש למיעוט? ודאי שאין אלו גורמים סטטיסטיים בלבד אלא גם גורמים שההיגיון הפשוט אינו מחייב כלל את הכנסתם לתמונה.

מושג נוסף שקשה מרד להסבירו הוא מושג ה"קבוע". מושג זה עניינו ספק שהתעורר במקום ידוע וקבוע. בשר שנמצא בשוק בו תשע חנויות המוכרות בשר שחוטה וחנות אחת המוכרת בשר נבילה מותר באכילה מכח "רוב". אותו בשר באותו השוק, אם נקנה באחת החנויות שבשוק, אלא שלא ידוע באיזו מהן, יהיה אסור באכילה, למרות שהסיכויים שנקנה בחנות המוכרת בשר נבילה שווים בדיוק לסיכויים שמקורו באותו חנות במקרה הקודם. ההבדל בין המקרים הוא זה: במקרה שהבשר נמצא, מופעל כאן דין "רוב" באופן פשוט. במקרה שהבשר נקנה הספק לגבי הבשר הוא בטיב בחנות. זו נחשבת כמקום קבוע, ועל כן מופעל כאן הכלל הקובע "כל קבוע כמחצה דמי", כלומר שלספק "קבוע" מתייחסים כאל ספק שקול, בלא שימת לב ליחסי הרוב והמיעוטא הקיימים מבחינת הסיכויים באותו מקרה, ועל כן נחמיר כאן כדין כל ספיקא דאורייתא.

המקור לדין זה כפי שמופיע בגמרא (סנהדרין ע"ט) הוא מהפסוק: "וארב לו וקם עליו - פרט לזורק אבן לגו", כלומר לזורק אבן לתוך חבורת אנשים ופגע באחד מהם. ומעמידה שם הגמרא את הפסוק - "לא צריכא דאיכא תשעה ישראל וכותי אחד ביניהן דהוה ליה כותי קבוע ועל קבוע כמחצה דמי" כלומר, הפסוק מלמד שאם מתעורר ספק לגבי מקרה המוגדר כקבוע (בלא להיכנס כרגע לשאלת ההגדרה המעשית של מצב זה) ספק זה נידון כספק שקול גם אם קיימים בו יחסי רוב ומיעוט והיינו חושבים לפסוק על פי הרוב. מה ההיגיון והסברא בדין זה?

מקובל בדרך כלל להסביר שהדבר תלוי השאלה עד כמה יש מקום להביא בחשבון את נתוני הרוב, הבנויים על כך שדנים את המקרה כאחד מתוך מכלול האפשרויות. הטענה היא שבמקרה "קבוע" האפשרויות שיש להתחשב בהן מצומצמות לשתים: כך או אך, ולא קיימת השפעה של שאר המקרים המרכיבים את המכלול. כלומר: אם השר נמצא בשוק, הסיכויים שהוא בשר נבילה הם 10% (יחס של 1:9), מפני שיש רק חנות אחת מתוך העשר המוכרת בשר נבילה, וכדי לומר שזה אמנם בשר נבילה יש להניח שהבשר בא דוקא מחנות זו. לעומת זאת, אם הבשר נקנה בחנות, הסיכויים שמדובר בבשר נבילה הם חמישים אחוז (יחס של 1:2) מפני שלגבי החנות הזו יש רק שתי אפשרויות - או שהיא מוכרת בשר שחוטה או שהיא מוכרת בשר נבילה. נמצא, שכדי לקבוע מה הם הסיכויים, יש לקבוע קודם כל באילו גורמים יש להתחשב, או במילים אחרות - איזו שאלה יש לשאול לגבי הספק, כך שתגדיר את הנתונים בצורה המדוייקת ביותר. אלא שכאן טמונה הבעיה: לפי מה נקבע איזו שאלה נכונה ולגיטימית ואיזו לא? וכי אי אפשר, במקרה דלעיל, לשאול בשני המקרים שאלה אחת - מאיזו חנות הגיע הבשר הנמצא כרגע בידי? או שאלה אחרת - האם הבשר כשר או טרף? על פי מה איתרנו, במקרה שבו נמצא הבשר בשוק את נקודת הספק בצורה כזו שתאפשר להכליל את כל השוק בנתוני הבעיה ("מאיזו חנות בא הבשר") ובמקרה שבו הבשר נקנה בחנות ולא ידוע באיזו בצורה כזו שלא תאפשר זאת ("האם בחנות כשרה או לא")? הרי בשני המקרים הבשר נמצא כרגע בידי והדרך היחידה לברור השאלה אם הוא בשר שחוטה או נבילה הוא בדיקת מקורו?!

שתי גישות יתכנו בנושא זה: האחת, לחפש פתרונות מקומיים ובלתי תלויים, לנתח כל מקרה לגופו ולנסות לתת תשובה מניחה את הדעת לאותה בעיה. הגישה השניה, לנסות לקשר בין הדברים ולמצוא את הגורם המאחד את כל הבעיות הנ"ל ודומותיהן.

אם רוצים ללכת בדרך השניה, צריך להניח כהנחת יסוד שאמנם ישנו גורם המאחד את כל הבעיות וששרשן אחד. הנחה זו כמובן אינה מוכרחת, ויתכן שההולך בדרך זו מחפש דבר שאינו בנמצא. הסוגיות הבעייתיות, בעייתיות לכשעצמן. כל סוגיה וסוגיה צריכה להיבדק בפני עצמה. ניסיון לתת הסבר כללי אחד, ייתכן והוא מסיח את הדעת ממוקדי הבעיות בהקשרן האמיתי. אולם, אם מקבלים שייתכן שהבעיות נובעות מגישה יסודית מוטעית, הדבר מחייב ניסיון לאתר את מוקד הטעות, הרבה מעבר לשאלת בעיה מציקה זו או אחרת. עצם העובדה שכל כך הרבה סוגיות מתחום זה של ספקות אינן ברורות, מצביעה על כך שכדאי לפחות לנסות כוון כזה [4].

(יתכנו כמובן גם פתרונות אחרים, אם על פי הגישה המקומית ואם על פי הגישה היסודית, והדברים נאמרים רק בבחינת הצעה.)

אנסה, כפי שציינתי, בתחילה, למצוא את ההבדל בין מגמת ההלכה בהכרעת ספקותיה, לבין מגמת המדע הסטטיסטי שעליו מבוסס בדרך כלל ההגיון המנחה אותנו בהכרעותינו היום יומיות. המדע, מנסה להגיע לאמת אובייקטיבית, או להכרעה הקרובה ככל האפשר לכך. מטרתו העיקרית - ברור המציאות: מה ארע ומה לא ארע, מה הסיכויים שארע או שיארע ארוע כזה או אחר וכו'. ההתיחסות אל המקרה נקבעת רק אחרי שנקבעת האמת המוחלטת או היחסית ביחס לארועים. הברור הסטטיסטי משרת את ההתייחסות, הנקבעת על פי הנתונים שמספק לה ברור זה, ולמעשה, זה בלבד. יתכן שבהלכה לעומת זאת המגמה שונה לחלוטין. לא מדובר כאן על ברור המציאות, על השאלה מה ארע ומה לא ארע וכו'. הדיון כאן הוא סובייקטיבי לחלוטין: מה התייחסותו של האדם אל המקרה כפי שהוא נתפש בדעתו. אלו התרשמויות נקבעות במידה רבה בהתחשב בנסיבות הסטטיסטיות ובנתונים האובייקטיביים, אבל לא רק על פיהם. ובכל מקרה, הדיון ההלכתי נסוב אודות נקודה שונה בתכלית, כשהנתונים האובייקטיביים הם רק גורם אחד ממכלול הגורמים המשפיעים על נקודה זו.

בלא להכנס לעומקן של חקירות ושיטות בנושא טעמי המצוות, אזכיר את שיטתו הידועה של הרמב"ן בנושא זה. שיטת הרמב"ן וסיעתו היא שאיסורי תורה אינם אסורים בגלל פגם בדבר הנאסר או לצרכו אלא לצורך תיקון נפשו של האדם:

"אבל התועלת באדם עצמו למנוע ממנו נזק או אמונה רעה או מידה מגונה" (רמב"ן עה"ת דברים כ"ב, ו).

וכפי שסיכם שיטה זו המהר"ל:

"טעם המצוה לקבוע בנו הטוב שלא נתאכזר וכל המצוות לקבבוע בנו מידות טובות וזהו עניין המצוות" (תפארת ישראל ו').

ואמנם רבים במנין ובניין דחו שיטה זו (ועיין גם במהר"ל שם) אבל יש גם רבים שהחזיקו בה[5]. אם אמנם כך הדבר - שיסוד האיסורים אינו ב"חפצא" כי אם ב"גברא", אינו במציאות לכשעצמה אלא בהתייחסות אליה, אינו בפגם כביכול שיש בגוף הנאסר אלא בהשפעה הנפשית שיש לכך על האדם, אולי יש פתח להבנה מיוחדת של דיני איסור והיתר.

כשמנסים לקבוע אם דבר אסור או מותר, מנסים לקבוע האם תהוה אכילתו למשל גורם מזיק לנפש. השפעה על הנפש אין בוחנים בסרגל ובמשורה. אין כאן בעיה של מציאת אחוז ה"רעל" שבתערובת כדי לקבוע האם ביחס כזה יש לו עדיין השפעה בריאותית מזיקה. ואמנם ובדרך כלל, כפי שמציין הרמב"ן, מדובר במעשים שגם בלי להביא בחשבון את רצון ה' לגביהם הם משפיעים לרעה על הנפש, אבל במקרים אחרים, הרחוקים מאוד ממקור האיסור ייתכן ונשאר רק הגורם של אי עשית רצון ה'.

על כל פנים, הסטת הדיון מהמישור הפיזיקלי למישור החויתי והפסיכולוגי, פורשת בפנינו אפקים חדשים של דיון, שלא במושגם השאולים מעולם המעבדה והמדעים המדויקים. המושגים והטיעונים שישמשו אותנו מעתה יהיו לקוחים מעולם הנפש והשכל.

"רוב" ו"חזקה" קבוע" ו"מיעוטא דמיעוטא" צריכים אם כן לקבל משמעות שונה מזו שהכרנו עד כה. לא מדובר בכלים לברור המציאות או הסיכוי, לפחות לא באופן בלעדי. הברור בנוסח של "מה" ו"כמה" יתבצע אמנם, אבל לא כשהוא לעצמו אלא כרקע לשאלה כיצד יתייחס האדם למצב הנתון, המוגדר כך או כך. ואם כן, הרי שהשאלה מה ההבדל בין "מיעוטא דמיעוטא" לסתם "מיעוטא" (שהסתמכה כזכור על ההנחה ששניהם מושגים סטטיסטיים, שלא היה ברור כיצד היא מתישבת עם העובדה שישנם מקרים המוגדרים כ"מיעוטא דמיעוטא" למרות שמבחינת הסיכויים הרי הם אינם נופלים ואולי אף עולים על המקרים המוגדרים כסתם "מיעוטא") שאלה זו מקבלת כוון ברור לפתרון. הבסיס לשאלה היתה ההנחה שמדובר במושגים סטטיסטיים, ולא היא. התייחסותו של האדם למקרה שלפניו קשורה אמנם בודאי לשאלת הסיכוי והסיכון היחסיים, אבל אינה מסתמכת בהכרח אך ורק על שיקולים אלה. יתכן מאוד שחז"ל ירדו לסוף דעתו של אדם ואמדו, שהמשפיע על התיחסותו של האדם הוא מספר המהלכים המחשבתיים שעליו לבצע כדי להגיע בדעתו אל האפשרות שמצב מסויים יתקיים. (וזו אמנם הגדרת מיעוטא דמיעוטא כפי שתפסו אותה מספר ראשונים, כאשר יש צורך להניח שתי הנחות נפרדות אחת על גבי האחרת, כשכל אחת מהן חלשה לכשעצמה, בכדי שבסופו של דבר תתקבל ההנחה שהמיעוט יתקיים). כך גם מיעוט שמצטרפת אליו חזקה, עוצמתו גדלה, ולא בגלל שהסיכויים רבים יותר אלא מפני שלאדם יש שתי סיבות נפרדות בעלות משמעות כל אחת בפני עצמה כדי להניח שהמיעוט לא יתקיים. לכן יש מקום לומר שההשפעה של מעשה שהסתמך על סיבות אלה על נפשו של האדם קטנה, לא מפני שאמנם שסיכויים שיגיע אל האיסור קטנים, אלא מפני שבדעתו האיסור נתפס פחות, וממילא ההשפעה השלילית על נפשו קטנה.

מתוך הדברים כבר עלה הסבר גם למושג ה"חזקה". לא אנחנו כחוקרי האפשרות התיאורטית וכקובעי ההתיחסות ההלכתית אליה מסתמכים על החזקה. האדם שאודותיו דנים, הוא הוא המסתמך על החזקה, בין אם הוא מודע לכך ובין אם לאו. ישנה נטיה טבעית באדם ל"התמדה", להמשכת המצב, להעדפת ההנחה שמצב לא ישתנה. לכן, מידת ההשחתה שבמעשה מסתמכת על נטיה זו, קטנה. וכן גם אם הסיכויים שמקוה נחסר ברגע מסויים אחד מתוך אלפי רגעים נתונים קטן, נוטה האדם הממוצע להסתמך על כך, ושוב, יתכן, שבצורה לא מודעת, אך נטיה זו קיימת (ההסבר דומה גם בדוגמה שהובאה לעיל בענין ראית דם באישה).

מכאן לשאלת ה"קבוע" - שאלנו מה המגדיר המדויק של הגורמים המובאים בחשבון בעת הדיון, ולמה דווקא גורמים אלה נחשבים ואחרים לא. ובכן, התשובה לאור מה שהסברנו, פשוטה: בדעת בני אדם הדברים נקבעים. הנטיה (אם גם האינטואיטיבית) הרווחת בקרב רוב הציבור היא לתפוס את הדברים בצורה כזו. כשמדובר על חנות - דנים על החנות, וכשמדובר על השוק - דנים על השוק. איזו שאלה נכונה ולגיטימית? אות שאמדו חכמים ששואל אדם ממוצע.

הערות

א. כשמנסים לבחון את הבעיות לאור ההסבר שהצעתי, אסור לשכוח שהנטיה לחשיבה מדעית, ואפילו בציבור שאינו עוסק במדע במישרין, בחברה בת זמננו, חזקה בהרבה מאשר בימי קדם. החינוך הניתן היום החל מגיל צעיר ביותר מכוון לחיזוק נטיה זו, לא פלא לכן אם לנו נראה, מתוך הסתכלות בחברת ימינו, שהמחשבה האנושית הממוצעת שונה מזו שתוארה וקרובה הרבה יותר אל החשיבה המדעית.

ב. השתמשתי בהסברי בהנחה, שכאשר מדברים על השפעה נפשית שיש למעשה על העושה, הרי שבהלכות איסור והיתר, במיוחד כשמדובר על דיני תערובות וכו' שבהן הקשר בין המעשה למקור האיסור רופף יותר, (מבחינת ההתיחסות) ההשפעה החמורה ביותר על הנפש היא עצם המעבר על רצון ה'. לא כאן המקום לדון בהנחה זו, אך יש לזכור שכפי שציינתי - אינה מוסכמת.

ג. חשוב לזכור שבכל מערכת משפטית, הבנויה על חוקים ותקנות, יש צורך בהגדרות חותכות. אי אפשר להביא פסיכולוג חוקר שיבדוק כל אדם לפני שהוא עומד לטעום ממרק בשר שבושל בסיר שנתחבה לתוכו כף חלבית שאינה בת יומה וכד'. כל מה שנאמר יכול להיות נכון לגבי העקרונות הבסיסיים והראשיים, אבל ודאי שאי אפשר ליישמו בכל פרטי הפרטים. העקרונות המכוונים משפיעים בודאי גם על הפסיקה ההלכתית הפרטית, אולם כשמדובר בפרטים הדיון יהיה בדרך כלל טכני יותר, ולכן יתכן מאוד שיהיו מקרים שיקשה עלינו להסביר באופן זה. מכל מקום אין בכך כדי להפריך את התפיסה היסודית. גם אם הפתרון שהצעתי מתקבל עקרונית, עדיין יש מקום נרחב לדיון על מידת האפשרות ליישמו מבחינה מעשית ועקרונית.

---