שואל שלא מדעת - שואל הוי או גזלן הוי? / אברהם בלידשטיין

המשנה בב"מ דף מג. אומרת:

"השולח יד בפקדון, בית שמאי אומרים ילקה בחסר וביתר, ובית הלל אומרים כשעת הוצאה...".

בגמרא מבואר, שבית שמאי ובית הלל נחלקו במקרה שערך הפקדון הוזל. לפי בית שמאי הנפקד משלם תמיד את המחיר המאקסימלי, ולפי בית הלל את המחיר הסופי של שעת הוצאה מן העולם. אחת ההבנות שהגמרא מעלה היא, שהם נחלקו בדין שואל שלא מדעת:

"אלא הכא במאי עסקינן כגון שטלטלה להביא עליה גוזלות ("לעלות עליה כדרך סולם ליטול גוזלות מקן גבוה" - רש"י דף מא. ד"ה אלא כגון), ובשואל שלא מדעת קא מיפלגי. בית שמאי סברי שואל שלא מדעת גזלן הוי וכי חסר ברשותא דידיה חסר, ובית הלל סברי שואל שלא מדעת שואל הוי וכי חסר ברשותא דמרא חסר."

כלומר, שלפי בית שמאי, כיון שהוא נחשב כגזלן הוא משלם את ערך החפץ לפי שעת הגזילה (אלא אם כן החפץ מתייקר, שאז אם החפץ אינו בעין בשעת התשלומים, משלם את שוויו כשעת הוצאתו מן העולם, כיון שההוצאה מן העולם נחשבת כמעשה גזלה שני, ואין כאן מקום להאריך). ואילו לפי בית הלל, כיון שהוא רק שואל, משלם תמיד כשעת הוצאה מן העולם - שהרי כל עוד החפץ בעין הוא עדין ברשות בעליו הראשונים, והשואל לא התחייב בתשלומים.

זהו המקרה הפשוט של שואל שלא מדעת - אדם נוטל חפץ של חברו כדי להשתמש בו, בלי רשותו או ידיעתו. מקרה דומה מובא בגמרא ב"ק דף צז., אלא ששם הגמרא לא מזכירה בכלל שמדובר על שואל שלא מדעת:

"איתמר התוקף ספינתו של חברו ועשה בה מלאכה, אמר רב רצה שכרה נוטל רצה פחתה נוטל, ושמואל אמר אינו נוטל אלא פחתה. אמר רב פפא לא פליגי... הא דנחית ליה אדעתא דאגרא והא דנחית ליה אדעתא דגזלנותא".

הראב"ד בחידושיו שם מקשה: ממה נפשך. אם מדובר בפחת שיש בו שינוי, לכאורה יתחייב לשלם את שווי הספינה כולה (ולא נאפשר לו לשלם חלק מהשווי ע"י שברי הספינה). שהרי קנה את הספינה בשינוי, ואם מדובר בפחת שאין בו שינוי, יאמר לו הרי שלך לפניך, ויפטר לגמרי מתשלומים!

בתירוצו השני, מעמיד הראב"ד את הגמרא בשואל שלא מדעת:

"אלא נראה לי דהאי דאמר דנחת לה בתורת גזלנותא לאו לגזילה ממש שלא יחזירנה לעולם אלא להשתמש בה חנם ולהחזירה לו דכיון דהכי הוא הוה ליה כשואל שלא מדעת, דאף על גב דמשוינן ליה כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין, אפילו הכי לא נפיק ליה מכלל שואל. ואפילו בפחתא דאית ביה שינוי שמין לו שברים כשואל (מאפשרים לו לשלם באמצעות השברים), דלא קנסינן ליה כולי האי".

כלומר, למרות שקנסו שואל שלא מדעת (למאן דאמר גזלן הוי), להתחייב באונסין כגזלן, אפשרו לו לשלם באמצעות שברי החפץ השאול.

בדברי הראב"ד מתחדשים כמה דברים:

1. אדם שתוקף בספינתו של חברו על מנת "להשתמש בה חנם ולהחזירה לו" מוגדר כשואל שלא מדעת.

2. שואל שלא מדעת, גם למאן דאמר גזלן הוי, הוא בעצם שואל, אלא שקנסוהו להיות כגזלן. וראיה לדבריו מלשון הגמרא, שקוראת לקטגוריה הזאת "שואל שלא מדעת", ולא גזילה על מנת להשיב וכדומה.

3. גם כשקנסו שואל שלא מדעת להיות כגזלן, לא הפכו אותו לגמרי לגזלן.

הרמב"ם חולק לכאורה על הנקודה הראשונה. שהרי הוא מביא את המקרה הזה של תקיפת חפץ ושימוש בו כדוגמא קלאסית למעשה גזילה - "איזה הוא גוזל, זה הלוקח ממון האדם בחזקה... או שתקף בעבדיו ובבהמתו ונשתמש בהם". (הלכות גזילה ואבידה פ"א ה"ג) [1]

הנקודה השניה שעולה מדברי הראב"ד היא ששואל שלא מדעת, גם למאן דאמר גזלן הוי, הוא בעצם שואל. מדוע אינו ממש גזלן? הראב"ד מדגיש את החסרון בכוונת השואל - "דהאי דאמרינן דנחית ליה בתורת גזלנותא, לאו לגזילה ממש שלא יחזירנה לעולם אלא להשתמש בה חנם ולהחזירה לו, דכיון דהכי הוא הוה ליה כשואל שלא מדעת". שני חסרונות יש בכוונת השואל:

1. דעתו רק להשתמש בחפץ ולא להשתלט עליו ולהפוך לבעלים עליו.

2. דעתו להחזיר את החפץ לאחר השימוש.

נראה לי, שגם אם הרמב"ם חולק על הראב"ד לגבי סוגי המקרים שנכללים תחת שואל שלא מדעת, הרי שהוא מסכים איתו ששואל שלא מדעת, גם למאן דאמר גזלן הוי, איננו ממש גזלן. שהרי לפי הרמב"ם חלק מהותי מהגדרת גזלן הוא ש"לוקח ממון האדם בחזקה" (הלכות גזילה ואבידה פ"א ה"ג). צריך לעשות מעשה תקיפה ואלימות כדי להיות מוגדר כגזלן. שואל שלא מדעת אינו מתאים כלל להגדרה הזאת, שהרי ראינו כבר שלרמב"ם תקיפת חפץ של הזולת על מנת להשתמש בו מוגדרת כמעשה גזילה רגיל, ואילו שואל שלא מדעת הוא מקרה בו החפץ בא לידו בלי תקיפה, מדעת הבעלים - כגון שומר [2]. לכן הרמב"ם מביא דין שואל שלא מדעת (הלכות גזילה ואבידה פ"ג הט"ו) אחרי דיני שולח יד בפקדון (שם הלכות י"א - י"ד), ולא במסגרת דיני גזילה רגילה. ולכן הרמב"ם מכיר בשואל שלא מדעת כקטגוריה נפרדת - שהרי גם אחרי שפסק ש"השואל שלא מדעת הרי זה גזלן, (שם הט"ו), חזר והגדיר שאם "היה כלי ביד בנו של בעל הבית או ביד עבדו ולקחו אחד מהן ונשתמש בו הרי זה שואל שלא מדעת" (ולא כתב "הרי זה גזלן").

העלינו עד כאן שני הבדלים בין גזלן רגיל לבין שואל שלא מדעת.

1.אין כוונה לגזול.

2.אין תקיפה [3].

החידוש השלישי שעולה בראב"ד הוא שגם כשקנסו שואל שלא מדעת להיות כגזלן, לא הוציאוהו לגמרי מגדר שואל, ולכן מאפשרים לו לשלם באמצעות שברי החפץ. וביאור הדבר: גזלן רגיל קונה את החפץ הגזול בכך שהוא משנה אותו בצורה משמעותית, ולכן החפץ שניזוק והשתנה כבר לא שייך לבעליו הקודמים ואי אפשר לכפות על הנגזל לקבל את השברים כחלק מתשלום הגזילה. כל זה נכון רק בגזלן רגיל שמטרתו השתלטות מלאה על החפץ. שואל שלא מדעת, שמטרתו רק להשתמש בחפץ ולהחזירו, אינו קונה את החפץ בקנייני גזילה. השברים עדיין שייכים לנגזל, ולכן הגזלן יכול להשתמש בהם כחלק מהתשלום [4].

דין השבה בשואל שלא מדעת

ראינו אם כן שלראב"ד, גם למאן דאמר גזלן הוי בעצם אינו גזלן אלא שואל. תוס' בב"ב דף פז: ד"ה הלוקח אומרים דבר דומה למאן דאמר שואל הוי - שבעצם איננו ממש שואל. המשנה שם אומרת:

"השולח את בנו אצל חנווני ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר שבר את הצלוחית ואבד את האיסר חנווני חייב. ר' יהודה פוטר שעל מנת כן שלחו.."

הגמרא מעלה כמה הסברים למחלוקת ר' יהודה וחכמים, ואחד מהם נוגע לענינינו:

"אלא אמר רבא אני ואחי שבחבורה תרגימנוה ומנו ר' זירא: הכא במאי עסקינן כגון שנטלה למוד בה לאחרים ובשואל שלא מדעת קמיפלגי מר סבר שואל הוי ומר סבר גזלן הוי".

מפשטות הגמרא משמע שגזלן רגיל שישיב ליד קטן לא יצא ידי חובת השבה ולא יפטר בכך מאונסין, ואילו שואל רגיל שיחזיר את השאלה ליד קטן יפטר בכך מאונסין. וכך אומר הריטב"א שם (ד"ה ואוקימנא):

"וקא מפלגי בהא דקסבר ר' יהודה שואל שלא מדעת הבעלים שואל סתם הוי וכיון שהחזיר למקום שנטל דיו... ורבנן סברי שואל שלא מדעת גזלן הוי, ואפילו החזיר למקום שנטל לא נפטר. וחייב לעשות השבה גמורה למקום המשתמר".

והדבר צריך ביאור - מדוע החמירו בדין השבת גזילה יותר מאשר בדין השואל?

ניתן להעלות כמה הסברים להבדל בין השבת גזל לבין השבת שאלה:

1.בגזל החיוב להשיב אינו רק במישור הממוני - כתשלום או כפוטר מאונסין, אלא גם במישור האיסורי - הגזלן עבר על איסור, ולכן:

א. התחייב במצוות עשה של "והשיב את הגזילה אשר גזל", שדורשת השבה ברמה גבוהה יותר - דעת בעלים וכדומה [5].

ב. קנסו אותו שיודיע לבעלים שגזל מהם, כחלק מתהליך ההשבה והתשובה. דעה כזאת מובאת בחידושי הרשב"א על ב"ק (דף קיח. ד"ה אמר רב): "דטעמא דלדעת בחזרה (דהיינו, שצריך דעת בעלים בהשבה) משום קנס שקנסוהו לומר זו גניבתי".

2.בגזל, החפץ נקנה לגזלן. כדי להפטר מאונסין עליו להוציא את החפץ מרשותו ולהחזירו לרשות הנגזל, ולכן השבה ליד קטן לא מועילה. בשאלה לעומת זאת החפץ תמיד נמצא ברשות הבעלים [6]. כדי להפטר מאונסין די בכך שיפסיק להיות שואל על החפץ ("כלתה שאלתו" [7] ). הוא מוגדר כשואל כל עוד כל ההנאה שלו (כלומר, כל עוד הוא הנהנה הבעלדי מן החפץ [8] ). ברגע שהוא משיב ליד הקטן נוצר מצב שהוא איננו יכול להנות מהחפץ יותר, הוא מפסיק להיות שואל ולכן נפטר מאונסין. ולכן השבה ליד קטן מועילה.

כל זה נכון לגבי שואל וגזלן רגילים. האם ניתן לישם חילוקים אלו לגבי שואל שלא מדעת?

כדי ליישם את החילוק הראשון לדין שואל שלא מדעת, נצטרך להניח שלמאן דאמר גזלן הוי, נחשב כגזלן ממש - אף לגבי ההשלכות האיסוריות [9]. וכדי ליישם את החילוק השני נצטרך להניח שלמאן דאמר גזלן הוי יש לשואל שלא מדעת קנייני גזלה בחפץ [10].

כל זה לפי הריטב"א. תוספות חולקים על דעת הריטב"א, וסוברים שאף שואל סתם אינו יוצא ידי חובתו בהשבה ליד קטן: "שואל שלא מדעת אינו חייב להחזירה אלא למקום שנטל, אבל הכא דשואל מדעת הוא חייב להחזיר לידי הבעלים". אם כן לפי תוספות דין שואל רגיל זהה לדין גזלן, ורק שואל שלא מדעת, למאן דאמר שואל הוי יכול להשיב ליד קטן.

וביאור הדבר: תוספות מסכימים לחילוק השני שהעלנו - שבשאלה החפץ נשאר ברשות המשאיל, ושכל מטרת ההשבה היא שתכלה שאלתו. אלא שתוספות מבינים שהמחייב באונסין בשואל איננו רק העובדה שכל ההנאה שלו, אלא גם ההסכם בין השואל לבין המשאיל. השואל קיבל על עצמו להתחייב באונסין עד שישיב את השאלה, ולכן כל עוד לא השיבה ליד הבעלים הוא עדיין חייב. ולפי זה יובן למה שואל שלא מדעת נפטר בהשבה ליד קטן - שהרי בשואל שלא מדעת אין שום הסכם בין הבעלים לשואל, שהרי המשאיל לא ידע שהחפץ נשאל בכלל.ולכן בשואל שלא מדעת מסתפקים בכך שהשואל ייצור מצב שבו הוא אינו נהנה יותר מהחפץ, שאז כלתה שאלתו ויפטר.

היחס בין שואל שלא מדעת ושליחות יד

מלבד המקרה של "תוקף ספינתו של חברו" יש עוד מקרה שמובא בגמרא, שהוא לכאורה מקרה של שואל שלא מדעת, ובכל זאת הגמרא לא הזכירה

לגביו דין שואל שלא מדעת:

הגמרא בב"מ דף מא. מנסה להוכיח שרב סובר ששליחות יד אינה צריכה חסרון: (דהיינו שהשולח יד בפקדון מתחייב באונסין למרות שלא חיסר את הפקדון).

"תסתיים דרב הוא דאמר שליחות יד אינה צריכה חסרון. דתניא: רועה שהיה רועה עדרו והניח עדרו ובא לעיר, ובא זאב וטרף ובא ארי ודרס, פטור. הניח מקלו ותרמילו עליה חייב. והוינן בה; משום דהניח מקלו ותרמילו עליה חייב? הא שקלינהו! ואמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אמר רב בעודן עלה. וכי עודן עלה מאי הוי? הא לא משכה! ואמר רב שמואל בר רב יצחק שהכישה במקל ורצתה לפניו. והא לא חסרה! אלא לאו שמע מינה קסבר שליחות יד אינה צריכה חסרון".

והקשו הראשונים שם, איך אפשר להביא ראיה מהמקרה של רועה לדין שליחות יד, אולי החיוב ברועה איננו מדין שליחות יד אלא מדין שואל שלא מדעת.

לפני שניגש לתירוצים נעיר רק שכל מי שמקשה את הקושיא הזאת חייב להניח הנחה אחת-שאפשר לחייב שואל שלא מדעת (שאיננו מזיק לחפץ) ובכל זאת לפטור שולח יד בפקדון שלא חיסר בו. וההסבר לכך פשוט - אם מחייבים מצד שואל שלא מדעת, מחייבים מצד השימוש וההנאה מהחפץ. וזה קיים גם בלי חסרון. שולח יד בפקדון לעומת זאת מתכוון לגזול את החפץ או לחסר חלק ממנו, ועל זה מתחייבים רק מרגע שהחפץ בפועל מתחסר (או, אם מתכוון לגזול את כולו - מרגע שהחפץ נלקח [11] ).

ותירץ רש"י (ד"ה והא לא חסרה): "לא היא, דכי אמרינן בשומרין שאלה שלא מדעת בדבר שאינו כיחש מחמת מלאכה אבל בעלי חיים המכחישים מחמת מלאכה תחלתו שליחות יד היא" [12].

וביאור דבריו - בחפצים שהשימוש בהם אינו גורם בדרך כלל לחסרון, החיוב הוא על כך שהשתמש בחפץ, ולכן הוא מוגר כשואל שלא מדעת מרגע שמשך, כיון שרואים זאת כתחילת התשמיש. לעומת זאת בחפץ שהשמוש בו מלווה בדרך כלל בחסרון, החיוב הוא על השליחות יד, על הנסיון לחסר ולפגום חפץ של הזולת. כאן עצם המשיכה אינה נתפסת כתחילת השימוש בחפץ, כיון שעדיין לא חיסר בו [13].

בעל המאור חולק על ההנחה של רש"י: "וכי אמרינן שואל שלא מדעת גזלן הוי לשומר שהוא ברשותו איכא למפשט מינה שליחות יד אינה צריכה חסרון". לפי בעל המאור כל הקושיה לא מתחילה - הוא חולק על עצם ההנחה של המקשים, וסובר שאם שואל שלא מדעת גזלן הוי, ברור ששליחות יד אינה צריכה חסרון - שאם לא כן איך מחייבים שואל שלא מדעת, והרי לא חיסר דבר בחפץ [14].

הריטב"א (שם, ד"ה שם אדמשכה) מציע תירוץ נוסף המבוסס על דברי הראב"ד. הראב"ד מעמיד (מכח קושיא צדדית) את כל דין רועה במקרה שהנזק קרה כאשר המקל והתרמיל לא היו על הבהמה (אלא שהרועה היה רגיל להניחם עליה). ולפי זה מתרץ הריטב"א, שכיון שהוא לא השתמש בבהמה בשעת הנזק - אי אפשר לחייב מצד שואל שלא מדעת, כיון שבאותו רגע הוא לא היה שואל על הבהמה [15]. ובכל זאת אפשר לחייב מצד שליחות יד - כיון שבשליחות יד לא צריך שישלח יד בפקדון בכל רגע, אלא ברגע ששלח ידו בפקדון התחייב באונסין על כל החפץ, כגזלן.

יתכן שזה נכון דווקא לגבי שומרים. אבל שואל שלא מדעת סתם שאיננו שומר - מתחייב גם באונס שקורה שלא בשעת השימוש [16]. אמרנו שאחד ההבדלים בין גזלן רגיל לבין שואל שלא מדעת הוא ששואל שלא מדעת אינו תוקף וגוזל, ואילו גזלן רגיל עושה מעשה אלימות. גם אם נאמר ששואל שלא מדעת הרגיל נחשב כגזלן גם כשאינו משתמש בחפץ, יתכן שזה רק אם החפץ בא ליד השואל שלא מדעת הבעלים. אבל בשומר, שהחפץ נמצא בידו מדעת הבעלים, אין בכלל תקיפה ולכן איננו גזלן, אלא אם כן הוא משתמש בחפץ, שאז באותו רגע הוא משתמש בחפץ שלא מדעת הבעלים ולכן נחשב כגזלן.

כמו כן הצענו, שההבדל בין שואל רגיל לשואל שלא מדעת הוא בכך שבשואל רגיל יש הסכם בין שני הצדדים, מה אין כן בשואל שלא מדעת. ולפי זה אפשר לומר שבשומר ששואל את הפקדון שלא מדעת הבעלים, החפץ עדין נמצא אצלו מכח ההסכם הראשון ביניהם (השימוש בחפץ אינו מהווה הפרה של ההסכם, כיון שזה לא משפיע על רמת השימור של החפץ, ולא מסכן אותו). ולכן הרועה איננו נחשב גזלן. אבל בשעה שהוא משתמש בחפץ, "כלתה שמירתו", ואיננו מוגדר באותו רגע כשומר על החפץ. ולכן היחס שלו לחפץ לא נתפס בהקשר של שמירה, אלא של גזילה.

שיטת רבינו גרשום

בכל מהקרים שדנו בהם עד כה, היתה משיכה או הוצאה מרשות בעלים. מה קורה אם השתמש בלי למשוך או להיפך - משך בלי להשתמש? מלשון הגמרא משמע שמספיק שמשך על מנת להשתמש: "כגון שלטלטלה להביא עליה גוזלות" (במ' דף מא) - כלומר, על מנת להביא עליה גוזלות. "כגון שנטלה למוד בה לאחרים (ב"ב דף פח.) - על מנת למוד בה לאחרים. הרמב"ם לעומת זאת פוסק שלא מספיק שמשך - צריך גם שישתמש בפועל: "היה כלי ביד בנו של בעל הבית או ביד עבדו ולקחו אחד מהן ונשתמש בו הרי זה שואל שלא מדעת". שלומר שיש שני תנאים לחיוב - משיכה ושימוש.

רבנו גרשום (ב"ב דף פח.) חולק על התנאי הראשון. הוא מעמיד את כל סוגיית חנווני במקרה שהחנווני השתמש בצלוחית בלי להוציאה מיד הקטן. שכן מפרש ש"מודים חכמים לר' יהודה בזמן שהצלוחית ביד התינוק ומדד חנווני לתוכה שחנווני פטור" מדבר על הזמן שהצלוחית ביד הקטן והחנווני לא מדד לתוכה עדין, אבל ברגע שהחנווני מדד לתוך הצלוחית (למרות שהיא ביד הקטן) החנווני התחייב. לפי ר' גרשום לא צריך שימשוך כדי שיתחייב - מספיק שמשתמש. יתכן שלפי דעתו שואל בלא מדעת הוא בעצם שואל ורק קנסו אותו להיות כגזלן, או שמוגדר כגזלן במה שמשתמש בחפץ, שבזה הוא משתלט על כולו.

בהמשך דבריו אומר רבנו גרשום, בהסבר מחלוקת ר' יהודה וחכמים:

"רבנן סברי שואל הוי ונתחייב באונסיה כל זמן שלא חזרה ביד לבעליה ור' יהודה סבר שואל שלא מדעת גזלן הוי ואין לו דין שואל ופטור מן האונסין".

ולכאורה קצת קשה - איך אפשר להחמיר למאן דאמר שואל הוי יותר מאשר למאן דאמר גזלן הוי. למאן דאמר גזלן הוי, צריך להסביר שני דברים - למה אין חיוב מצד שואל ולמה אין חיוב מצד גזלן. אם נאמר שלמאן דאמר גזלן הוי, תנאי בסיסי לחיובי שואל הוא ההסכם שבין שני הצדדים - יובן למה כאן אין חיוב מצד שואל. ולגבי החיוב מצד גזל, צריך לומר שהוא קיים, אבל רק לגבי מה שהוא גוזל, כלומר לגבי התשמישים. את החפץ עצמו הוא לא גוזל כיון שאינו מטלטל אותו (ר' גרשום לשיטתו, שמדובר שהחנווני רק השתמש בצלוחית). לעומת זאת למאן דאמר שואל הוי, כדי להיות שואל על החפץ מספיק שהוא משתמש פעם אחת, ולא צריך שימשוך [17] שהרי זו הגדרת שואל - שמשתמש בחפץ.

סיכום

1. העלנו שיש שני הבדלים בין שואל שלא מדעת לבין גזלן:

א. בכוונת הגזילה

ב. בתקיפה

והבדל אחד בין שואל שלא מדעת לבין שואל:

אין הסכם בין שני צדדים.

2. ראינו שלמאן דאמר גזלן הוי יתכן שהוא ממש גזלן - גם מבחינת הצד האיסורי (שיטת המרדכי בב"מ שפסול לשבועה), ויתכן שהוא בעצם שואל, וקנסוהו להיות כגזלן (שיטת הראב"ד בב"ק ואולי גם הרמב"ם).

3. למאן דאמר שואל הוי יתכן שהוא ממש כשואל (שיטת הריטב"א לגבי השבה ליד קטן), ויתכן שלא (שיטת התוס') כיון שאין כאן הסכם בין שני צדדים. ויתכן אפילו שעובר על איסור (שיטת הרשב"ם בפירוש העקרי בב"ב).

---