שיטת הרמב"ם ב"אגב אונסיה גמר ומקנה" בקידושין בעל כורחו / יוסף צבי רימון 

הרמב"ם בהלכות אישות (פ"ד ה"א) כותב:

"אין האשה מתקדשת אלא לרצונה, והמקדש אשה בעל כרחה אינה מקודשת, אבל האיש שאנסוהו עד שקידש בעל כרחו הרי זו מקודשת".

ובשו"ע אבן העזר סימן מ"ב סעיף א' כתב:

"אבל האיש שאנסוהו עד שיקדש בעל כרחו הרי זו מקודשת, וי"א שאינה מקודשת".

דעת המ"ד שמקודשת היא דעת הרמב"ם (וכ"כ הסמ"ק סימן קפ"ג), ודעת הי"א שאינה מקודשת הינה דעת העיטור (אות ק' קידושין ח"ב, וע"ע באות מ' מודעה).

דין כפייה במכר, מובא במסכת בבא בתרא מז: - "אמר רב הונא: תליוהו וזבין - זביניה זביני" - מי שתלו אותו או גרמו לו יסורין עד שמכר, המכר קיים ולא יוכל לחזור בו. בהמשך, מנסה הגמ' למצוא מקור לדין זה. בתחילה, לומדת הגמ' מכך שכל מכר הינו אונס, שכן המוכר מוכר רק בשל היותו אנוס, שצריך המעות, ואילולא זאת לא היה מוכר, אך דוחה הסבר זה. בהמשך, הגמ' דוחה גם ניסיון ללמוד מקרבנות. לבסוף, מגיעה הגמ' למסקנה - "אלא סברא הוא, אגב אונסיה גמר ומקנה".

הגמרא שם (מח:) דנה באשה שאנסוה להתקדש, ואומרת - "ואמר אמימר: תליוהו וקדיש קדושיו קידושין; מר בר רב אשי אמר - באשה ודאי קידושין לא הוו, הוא עשה שלא כהוגן, לפיכך עשו עמו שלא כהוגן, ואפקעינהו רבנן לקידושין מינה".

הגמרא, אם כן, דנה בשני מקרים: במז: דנה באנסוהו למכור, ובמח: - באשה שאנסוה להתקדש. בשני מקרים אחרים אינה דנה - באיש שאנסוהו לקנות, ובאיש שאנסוהו עד שקידש בעל כורחו [1]. בשני דינים אלו קיימת מחלוקת. העיטור מחלק בין אנסוהו למכור - שהמכר קיים, לבין אנסוהו לקנות, שאינו קיים. חילוק דומה מחלק העיטור גם בקידושין, שקידושין בעל כורחו לא הוו קידושין, מכיוון שזה דומה לתליוהו וקני, שכן האיש נאנס לקנות אשה, ותליוהו וקני, לדעתו,   לא אמרינן. הרמב"ם פוסק, שתליוהו וזבין זביניה זביני, אך אינו מגלה דעתו בתליוהו וקני. ברם, בקידושין - באיש שאנסוהו לקדש מגלה דעתו וכותב שמקודשת; יש שרצו ללמוד מכך את דעתו בתליוהו וקני, וכדלקמן.

בהסבר המחלוקת המובאת בשו"ע כתב החלקת-מחוקק (ס"ק א'):

"משמע דאין חילוק בין מוכר ללוקח, ולא נחלקו כאן באיש שקידש, אלא שהרמב"ם סובר דאיש הקונה לא עשו תקנה להפקיע... והחולקים סוברים דגם כאן עשו תקנה, אבל מדינא כו"ע מודו דאין חילוק בין האיש קונה באונס להאשה נקנית באונס, על-כן   אני תמה מה שכתב הרב בהג"ה בחושן משפט סימן ר"ה סוף הסימן - 'אבל אנסוהו לקנות   אינו     קנין', והוא מדברי בעל העיטור. והדברים תמוהים, דכאן משמע דאין חילוק בין קונה למקנה".

החלקת-מחוקק יוצא מתוך הנחה ששתי הדעות בשו"ע סבירא להו שתליוהו וקני אמרינן, והמחלוקת הינה צדדית, האם מדרבנן תקנו להפקיע הקידושין כיוון שעשה שלא כהוגן. לפי זה הוא מקשה על הרמ"א, שפסק בחושן משפט שתליוהו וקני לא אמרינן, בניגוד לשתי דעות אלו.

הבית-שמואל (ס"ק א') מקשה קושיה זהה בנימה שונה. הוא מסכים שמ"ד אינה מקודשת סבירא ליה שלא אמרינן תליוהו וקני, אך מקשה שפסק כעיטור (כך הבינו האבני מלואים בסימן מ"ב סעיף א'). הבית שמואל יוצא מנקודת הנחה שהדברים חופפים, כלומר שמאן דאמר אינה מקודשת, סבירא ליה שתליוהו וקני לא אמרינן, ומאן דאמר מקודשת - סבירא ליה שתליוהו וקני אמרינן, ולפי זה קשה על הרמ"א שלא פסק כדעה   הראשונה - הרמב"ם. ברם, ניתן אולי להסביר את הרמב"ם אחרת, ובכך להסביר את הרמ"א.

שיטת הרמב"ם בכפייה מתבארת במספר מקומות, ועל מנת לנסות להבין את שיטתו, נציב תחילה את המקרים השונים ואת הקושיות העיקריות בדברי רבינו, הנמצאות ברובן בראשונים ובאחרונים.

 

א. הגמרא בבבא קמא סד. אומרת:

"חמסן היינו דיהיב דמי... אי דיהיב דמי - חמסן קרית ליה? והא אמר רב הונא: תליוהו וזבין זביניה זביני? הא דאמר 'רוצה אני', הא דלא אמר 'רוצה אני'".

כלומר, מה שאמר רב הונא - "תליוהו וזבין זביניה זביני", היינו דווקא אם אמר "רוצה אני", שאנו אומרים אגב אונסיה גמר ומשעבד נפשיה, אך ללא אמירת "רוצה אני", אין הוכחה לגמירות דעתו ואין אומרים זביניה זביני. גמרא זו סותרת בעליל את הרמב"ם בהלכות אישות (פ"ד ה"א), האומר - "אבל האיש שאנסוהו עד שיקדש בעל כרחו הרי זו מקודשת", ואינו מצריך אמירת "רוצה אני", ובאמת הראב"ד משיג ואומר "והוא שיאמר 'רוצה אני'", כדברי הגמרא בבבא קמא.

 

ב. בהגדרת "תליוהו וזבין", אומר הרמב"ם בהלכות מכירה (פ"י ה"א):

"מי שאנסוהו עד שמכר ולקח דמי המקח, אפילו תלוהו עד שמכר ממכרו ממכר, בין במטלטלין בין בקרקעות, שמפני אונסו גמר ומקנה...".

בהלכה זו שוב הולך הרמב"ם לשיטתו בקידושין, ואינו מצריך אמירת "רוצה אני". ברם, לא כרמב"ם הראב"ד. לעומת הלכות אישות בהם השיג, כאן שוב אינו משיג, וכדברי הרב המגיד (בפ"ד מהלכות אישות ה"ד) וז"ל - "ובהשגות א"א והוא שיאמר רוצה אני ע"כ. ואני אומר, שהרי זה כמי שמוכר באונס - שהמכר קיים, כמבואר פרק עשירי מהלכות מכירה... ולא ראיתי שהצריך הר"א ז"ל שיאמר 'רוצה אני'", וכדלעיל.

 

ג. חייבי קרבנות, בין אלה שנדרו ולא הפרישו, או שהפרישו ולא הקריבו - כופין אותם, וכך כותב הרמב"ם בהלכות מעשה הקרבנות (פי"ד הט"ז): "אע"פ שנאמר 'לרצונו', כופין אותו עד שיאמר 'רוצה אני'". והקשה הלחם-משנה, מדוע חילק בין הלכה זו, בה אין מועילה הכפייה עד שיאמר "רוצה אני", ולעומת זאת בהלכות מכירה וכן בקידושין, לא הצריך הרמב"ם שיאמר "רוצה אני"?

 

ד. מקור נוסף, אשר גם בו אומר הרמב"ם שכופין אותו עד שיאמר "רוצה אני", נמצא בדין גט מעושה בהלכות גירושין (פ"ב ה"כ):

"מי שהדין נותן שכופין אותו לגרש את אשתו ולא רצה לגרש, בית דין של ישראל בכל מקום ובכל זמן מכין אותו עד שיאמר 'רוצה אני', ויכתוב הגט והוא גט כשר... ולמה לא בטל גט זה, שהרי הוא אנוס בין ביד גויים בין ביד ישראל? שאין אומרים אנוס, אלא למי שנלחץ ונדחק לעשות דבר שאינו מחוייב מן התורה לעשותו, כגון מי שהוכה עד שמכר או נתן, אבל מי שתקפו יצרו הרע לבטל מצוה או לעשות עבירה, והוכה עד שעשה דבר שחייב לעשותו, או עד שנתרחק מדבר שאסור לעשותו, אין זה אנוס ממנו, אלא הוא אנס עצמו בדעתו הרעה. לפיכך, זה שאינו רוצה לגרש, מאחר שהוא רוצה להיות מישראל, רוצה הוא לעשות כל המצוות ולהתרחק מן העבירות ויצרו הוא שתקפו, וכיוון שהוכה עד שחשש יצרו ואמר 'רוצה אני', כבר גרש לרצונו...".

ועל דברי רבינו שהצריך בגיטין לאמר "רוצה אני", הקשה הלחם­משנה:

"ומ"מ קשה, דהרי כפי סוגיא זו של פרק חזקת הבתים, תליוהו וזבין והך מילתא דגט הם שווים, דבכולהו הוי תליוהו וזבין, הך משום זוזי והך משום מצוה, וא"כ מן הדין כי היכי דהצריך כאן רבינו לומר 'רוצה אני' אפילו בבית דין דישראל, בתליוהו וזבין נמי היה ראוי שיהיה מצריך לומר 'רוצה אני'...".

כלומר, הלח"מ   תמה   מדוע לא הצריך הרמב"ם במכר שיאמר "רוצה אני" - כפי שהצריך בגיטין, ובהמשך שואל גם לגבי קידושין שלא הצריך "רוצה אני", ומסיים דבריו - "והוא תימה".

נראה, שאם נדייק בדברי הרמב"ם, לכאורה תהיה תימה על תמיהתו של הלחם משנה, שהרי הרמב"ם מדגיש שרק מאחר שזהו דבר שהוא מחוייב בו מן התורה, מועיל שיאמר "רוצה אני", הא לאו הכי - לא היה מועיל, אף שאמר "רוצה אני". הלחם-משנה רוצה להשוות, משום שבגיטין התרצה מחמת המצוה, ובמכר נתרצה מחמת המעות. אך מהסבר רבינו משמע דלאו הכי הוא, שכן הוא אינו מסביר בסתם, שנתרצה כיוון שזו מצווה, אלא מרחיב דבריו ומסביר שמצוה הינה דבר מיוחד, שתקפו יצרו הרע ואין זה אנוס, אלא הוא אנס עצמו בדעתו הרעה, ואף אם לא היינו אומרים את הסברה של אגב אונסיה גמר ומשעבד נפשיה, ואף אם כשאמר "רוצה אני", אינו מסכים בדעתו לכך מכל מקום כשאומר "רוצה אני" - הגט הינו גט, מכיוון שבתוך מעמקי ליבו הוא רוצה. אך לפי זה, לכאורה, במכר לא יועיל אף אם יאמר "רוצה אני", שכן כאן לא שייך הטעם של תקפו יצרו הרע, וא"כ, כיצד   כתב רבינו במכר   ובקידושין שקונה? [2] (ומההשוואה   בפרק בחזקת הבתים לא קשה, שכן ניתן לומר בפשטות שההשוואה היתה רק בהוה-אמינא).

בהסבר הרמב"ם חילקו המפרשים חילוקים שונים. יש שחילקו באמירת "רוצה אני" אם מסר מודעה או לא; יש שנדחקו לאמר ש"רוצה אני" אינו באמירה ממש, אלא בשתיקה; יש שחילקו בצורת המעשה שעשה הנכפה, ועוד.

לכאורה, ניתן לחלק באופי הקנין הקלאסי (כלומר - ללא כפייה), ולהסביר כך: ישנן פעולות שהינן הפקעה גרידא - ע"י היאוש הבעלות מופקעת, והפקעת הבעלות יכולה להעשות בעל כרחו. מאידך, ישנן פעולות קניין חיוביות, הדורשות פעולה מעשית על מנת שיחול הקנין. כלומר, ישנם דברים בהם יש מעשה קנין אקטיבי, וישנם דברים בהם המעשה הוא פאסיבי.

פעולות בהם אין מעשה קנין מצד הנכפה גם ללא כפייתו, מראים על היותן דורשות דעת פחותה, ולכן גם כשכופין אותו, אין צורך ברצונו, והפיכת דעתו לניטרלית, מספיקה. במקרה כזה, עושה המאנס את הפעולה שהיה צריך לעשות מצידו, ודבר זה מספיק לעשיית הקנין. ברם, גם במקרה כזה, אם הנכפה יעשה פעולה מצידו ומרצונו, פעולה שלא היתה צריכה להעשות בעבור חלות הקנין, יראה הדבר על רצון מסויים שלו, ולדבר זה יתכן שיהיו השלכות, אף שכאמור - גם ללא פעולה מעשית שלו המכר יהיה קיים.

אולם, ישנו סוג נוסף, בו בעצם החלות יש מעשה קנין - דבר המראה שהמעשה דורש דעת יתירה, במקרה זה, אין זה מספיק לבטל רצון הנכפה ולהופכו לניטרלי, שכן צריך רצון חיובי של הנכפה על-מנת שיחול הקנין. זאת ועוד, במקרה כזה אפילו יעשה הנכפה את הפעולה, לא יועיל הדבר, שכן הוא אינו רוצה בכך, והרי זה כמעשה קוף בעלמא, ואף אם יאמר "רוצה אני", הרי שאין זה משנה את העובדה שעשה את המעשה שלא ברצונו.

המורם מכל זה - כאשר הפעולה בדרך כלל פאסיבית, סימן שהקנין הנדרש הוא חלש, וכאשר הפעולה בד"כ אקטיבית, סימן שהקנין הנדרש הינו חזק, ולכן צריך דעת ממשית ולא יועיל מעשה.

לפי"ז, אתי שפיר: במכר, בו אין פעולה מצד המוכר אלא רק הפקעת בעלות, הרי שע"י הכפייה, הופכת דעת המוכר לניטרלית, ומצב כזה מספיק על-מנת שהמכר יהיה קיים, כדברי רבינו בהלכות מכירה.

קביעה זו מדוייקת כפתור ופרח מהרמב"ם בהלכות גזילה (פ"א ה"ט), שכתב - "כל החומד עבדו או אמתו או ביתו וכליו של חבירו או דבר שאפשר שיקנהו ממנו... עד שלקחו ממנו... הרי זה עובר בלא תעשה שנאמר: 'לא תחמוד', ואין לוקין על לאו זה, מפני שאין בו מעשה". והקשה הראב"ד - והיכן מעשה גדול מנטילת חפץ? ולפי שיטתנו אתי שפיר, מכיוון שזה מעין מכירה, הרי שלאחר שמופקע החפץ מהנאנס, אין ממש במעשה נטילת האנס (ואמנם יתכן שמצד הנאנס אין זה זהה למקרה בהלכות מכירה, אך מ"מ מצד האנס, קרי - "נטילת החפץ", המקרים זהים).

ואולם עדיין קשה הגמרא בבבא-קמא סב., שמשמע שתליוהו וזבין זוקק אמירת "רוצה אני", ואי לאו הכי הוי חמסן. לתרוץ קושיה זו נדייק בדברי רבינו   בהלכות עדות (פ"י ה"ד), הדן בפסולים לעדות:

"ועוד יש שם רשעים שהן פסולין לעדות... כיצד? החמסנים, והם הלוקחים קרקע או מטלטלין שלא ברצון הבעלים, אע"פ שנותנין הדמים - הרי אלו פסולים לדבריהם".

מדוייק בדברי הרמב"ם שאמר "אע"פ שנותנין הדמים", כלומר, שהאנס נתן הדמים, אך לא היתה כל פעולה מצד הנאנס. מאידך, בהלכות מכירה כתב הרמב"ם - "מי שאנסוהו ולקח דמי המקח.." - משמע שהאנס עשה פעולה נוספת בעצמו "ולקח דמי המקח", לעומת פעולה ניטרלית מצידו (והפעולה האקטיבית מצד האנס) בהלכות מכירה - "שנותנין הדמים".

לאור דיוק זה ניתן לומר אחת משתיים:

1. במכירה, המכר קיים ללא פעולה חיובית מצד הנאנס גם במצב של "ונתן הדמים" גרידא, אך במצב כזה נקרא חמסן, מכיוון שהמכירה הינה ללא רצון, ואולם אם אמר "רוצה אני" או לחילופין "לקח דמי המקח", שזה מעין "רוצה אני", הרי שהמכירה נקראת מכירה רצונית ואפילו "חמסן" אינו נקרא. לכן, רק בהלכות עדות, שכתוב - "ונתן דמים", כותב הרמב"ם שנקרא "חמסן", אך בהלכות מכירה, שכתוב - "ולקח דמי המקח", לא קורא לו הרמב"ם "חמסן". ואכן, בהלכות עדות כותב הרמב"ם דהוי פסול מדבריהם, ויתכן שזאת כיוון שהמכר הינו מכר (תשובה זו נכונה אם נכונה העובדה שאצל חמסן המכר הינו מכר, וכ"כ במים חיים ובאבי עזרי. ואמנם קשה לפי"ז מלשון הגמ', שמשמע שתליוהו וזבין מועיל רק כשאמר "רוצה אני", אך אם לא אמר "רוצה אני" - לא יועיל כלל, וצריך לדחוק ולומר שזה היה בה"א של הגמ', וכ"כ שם) [3].

2. אמנם, אם לא אמר "רוצה אני" או לחילופין לא לקח דמי המקח, לא חשיב מכר ונקרא חמסן, ואע"פ שיש כאן צורך רק בהפקעה, וכדברינו הפקעה אינה זוקקת רצון, מ"מ מחשבה בעי, ומחשבה מתבטאת ע"י "רוצה אני" או ע"י לקיחת דמי המקח, שבמקרה כזה זביניה זביני ואינו נקרא חמסן.

כעת יובן הרמב"ם בהלכות גירושין, שכן גט הוא בוודאי מעשה חיובי (ותימה על מי שכתב שאין זה מעשה), וכפי שידוייק מלשון הרמב"ם שלא אמר "כופין אותו עד שיאמר 'רוצה אני'" גרידא, אלא הוסיף "ויכתוב הגט", כלומר שמעשה הכתיבה בא מצידו (אף אם בפועל הסופר כותב הגט). לפי הסברנו, דבר שבדר"כ מלווה במעשה אקטיבי, דורש דעת יתירה, ואין מועיל בו מעשה מצד הנכפה אף אם יאמר "רוצה אני", שכן באמת אינו רוצה, והרי זה כמעשה קוף בעלמא. לכן, צריך היה הרמב"ם להוסיף הטעם שבתוך ליבו באמת חפץ בכך, אלא שתקפו יצרו הרע, ומפאת טעם זה מועלת הכפייה בגיטין, שכעת אין דיבורו ומעשהו כלפי חוץ בלבד, אלא גם בליבו כבר נתרצה, שהרי תקפו יצרו ודיבורו מעיד על מעשהו. וכן בקרבנות כתב הרמב"ם - "כופין אותו עד   שיאמר 'רוצה אני'", ואח"כ כתב - "כופין אותו עד שיקריב", שמעשה ההקרבה יהיה ברצונו, וכדלעיל בגיטין.

אמנם, אילו היה צריך להסביר את גיטין לבד, הרי שניתן היה לומר שבגיטין יש חסרון, מאחר שבתליוהו סוף סוף מקבל הנאנס דמים או חפץ, ואילו כאן, בגיטין, תמורת ממכרו - האשה - אינו מקבל דבר, ומכיוון שכך, צריך אמירת "רוצה אני".

וכן אילו היה צריך ליישב את קרבנות וגיטין לבדם, היה ניתן לומר שהצריכו בהם אמירת "רוצה אני", מכיוון שיש בהם פסוק מיוחד. בקרבנות, שנאמר "יקריב אותו לרצונו לפני ה'" (ויקרא א' ג'), ובגיטין - יש שרצו להקיש לקרבנות, אך לפלא בצורך לכך, שהרי הרמב"ם מביא בפ"א מהלכות אישות ה"ב פסוק לכך שבעי רצון: "'אם לא תמצא חן בעיניו' - מלמד שאינו מגרשה אלא ברצונו". זאת ועוד, הרשב"ם בבבא בתרא מח. מביא פסוק נוסף לכך "ד'ונתן' - מדעתו משמע" (ואמנם דעת כתיב, ולא רצון).

וכתב האבני-מילואים שקידושין אינו קנין רגיל, אלא רק מעין טקס, מכיוון שאין זכיה בגוף האשה, ובסימן מ"ב ס"א מוכיח דבריו אלו מהרשב"א בקידושין ו: במקדש בהנאת מלווה, שכתב שאין זו ריבית קצוצה, כיוון שגופה ממש אינו קנוי [4]. וניתן להרחיק ולומר, שכיוון שאינו קנין כסף, הרי שאינו מעשה כלל, אלא מעין גילוי דעת סמלי מצד שניהם, המתבטא ע"י הכסף, ולכן אין צורך ברצונו החיובי. הרב ביק הביא ראיה לכך שאין זה מעשה, מהר"ן בנדרים ל, שכתב שבהסכמת האשה היא מבטלת דעתה כדבר של הפקר (ואין צורך במעשה ממשי), ע"ש. הרב ביק אמר שיתכן ללמוד לאור זה (כסברת הר"ן אך לא כדעת הר"ן), שדעת האישה חשובה מדעת האיש, וכל פעולתו הינה ע"מ שהיא תתרצה, ואתי שפיר לפי דברינו (ולפי"ז ניתן גם להבין מדוע כפיית האשה אינה מועילה, אם לא נסביר שזה במישור דרבנן מדין אפקעינהו).  

כפייה דומה לכפיות לעיל מוזכרת ברמב"ם בכפוהו לחלוץ בהלכות ייבום וחליצה (פ"ד ה"ה): "המוסר מודעה על חליצה חליצתו פסולה... לחצוהו ישראל והכוהו עד שחלץ, אם כדין עשו - חליצתו כשירה". והקשה הלחם-משנה, מדוע לא כתב הרמב"ם שצריך שיאמר "רוצה אני", והרי בסוף פרק מצות חליצה (יבמות קו.) אמרינן דגט וחליצה שווים? אך לפי דברינו י"ל שהרי במצות חליצה אין מעשה מהותי מצידו, ולכן גם ללא אמירת "רוצה אני" הדבר תקף מדין תליוהו וזבין, אע"פ שעקרונית הם שווים. אמנם מאידך, אין זה כתליוהו וזבין ממש, שכן הרמב"ם כותב שהכפייה צריכה להיות כדין "והכוהו עד שחלץ, אם כדין עשו חליצתו כשירה", ואם הוי כתליוהו מה הצורך בכפייה כדין? ואולי זהו פסול מדרבנן, ועיין בתשב"ץ ח"ב סימן ג' וצ"ע.

 

השתא דאתינא להכי, אתי שפיר הרמ"א, שכן ניתן להבין שגם הרמב"ם סבירא ליה שתליוהו וקני לא אמרינן, כיוון שיש מעשה אקטיבי בפעולת הקנייה, המעיד על היותה זוקקת רצון, ולכן לא מספיק ביטול רצונו, אלא שבקידושין סבירא ליה דמקודשת מטעם אחר, וכדברינו לעיל.

תוס' בבבא בתרא מח. הקשו לאור הבנת הגמ' שכפייה אינה נלמדת מפסוק אלא מסברה, וז"ל: "וא"ת כיוון דמסברא ידעינן דאגב אנסיה גמר ומקני, אמאי איצטריך קרא גבי קרבן למכתב דכופין אותו". ולפי דברינו אתי שפיר, שכן הסברה של אגב אנסיה מועילה רק לבטל רצונו ורק בדבר שאין בו מעשה, אבל כאן יש מעשה שמצריך רצון חיובי, ולכן צריך פסוק מיוחד.  

---