אפוטרופוס / יעקב שפירא
א. מקור דין אפוטרופוס
המקור מופיע בקידושין מב. - "ואלא כדרבא בר רב הונא, דאמר רבא בר רב הונא אמר רב גידל אמר רב: מנין ליתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהן שבית דין מעמידין להם אפוטרופוס לחוב ולזכות?...ת"ל: 'ונשיא אחד נשיא אחד ממטה תקחו'".
בשאילתות (שאילתא קל"ט ריש מסעי) מופיע המקור בלשון כללית: "מנין לבי"ד שמעמידין אפיטרופא ליתומים לחובה ולזכות? שנאמר: 'ונשיא אחד נשיא אחד ממטה תקחו לנחל את הארץ'".
הגמרא בקידושין העלתה את האפשרות ללמוד מ"נשיא אחד" את דין "זכין" - "דאמר רבא בר רב הונא... מנין שזכין לאדם שלא בפניו? שנאמר: 'ונשיא אחד נשיא אחד'". הגמ' דחתה זאת, משום שחובה נמי איכא - "דאיכא דניחא ליה בהר ולא ניחא ליה בבקעה...". אלא שעדיין יש לברר, האם למסקנה, לאחר שלומדים מהפסוק את דין אפוטרופוס, ניתן ללמוד מהפסוק את דין "זכין": רש"י (ד"ה אלא כדרבא) אמר - "שלא זכות שלא בפניו גרידתא איכא למשמע מינה לגדולים, אלא לאוריי נמי דלקטנים". לפי רש"י, א"כ, למסקנה לומדים מהפס' את דין "זכין" ואת דין אפוטרופוס. נקודה זו פותחת פתח להבין את דין אפוטרופוס מדין "זכין". כך נראה לרמב"ן בגיטין נב. (ד"ה הא דתנן), שכל מה שעשה האפוטרופוס ליתומים עשוי מהתורה, שכן זכין לאדם שלא בפניו. הרמב"ן מסביר, שאף למסקנת הגמרא לומדים מהפס' "נשיא אחד" הן את הדין הכללי של "זכין", והן את הדין הפרטי - אפוטרופוס. אמנם, באפשרות ראשונה מעלה הרמב"ן שזו תקנת חכמים, שהעמידו את פירות היתומים ברשות האפוטרופוס שיוכל לעשרם, ודין אפוטרופוס אינו מדין זכין.
ב. מעמד אפוטרופוס וזיקתו ליתומים.
"אפוטרופוס" היא מלה יוונית, שהערוך מתרגמה - "אבי קטנים". יש לברר, אם כן, מהו היחס שבין האפוטרופוס ליתומים:
1 . ניתן לומר שהאפוטרופוס הוא שליח של היתומים.
מובא במשנה בגיטין נב.: "יתומין שסמכו אצל בעל הבית או שמינה להן אביהן אפוטרופוס - חייב לעשר פרותיהם". הגמרא מקשה מברייתא האוסרת על אפוטרופוס לתרום - "אתם ולא אפוטרופין", ומתרצת: "כאן להאכיל, כאן להניח".
הריטב"א שם בשם הרמ"ה (ד"ה אמר להו יתומים) אומר, שביתומים שסמכו אצל בעה"ב, בעה"ב הופך לאפוטרופוס מחמת מינוי היתומים, וסמכויותיו כיתומים, ואם כן יוכל למכור רק מטלטלים שבפעוטות מקחן מקח, וכשהיתומים הגיעו לעונת הפעוטות. משמע, שהאפוטרופוס הוא שליח היתומים.
אפשרות זו מופיעה בראב"ד בהל' נחלות (פי"א ה"ט) - "שאינו שליח אלא לצורך שעה".
אפשרות זו עולה גם לסוברים שאפוטרופוס מדין "זכין", ורואים את דין זכייה מדין שליחות.
2 . יתכן שהאפוטרופוס הופך להיות בעלים על נכסי היתומים, דהיינו - יש לו זיקה לנכסי היתומים.
אפשרות זו ניתן להעלות בדברי הרשב"א בגיטין נב. (ד"ה מתניתין)- "יד האפוטרופוס כיד היתומים", כשהכוונה שהאפוטרופוס הופך ממש לבעלים. וכן משמע ברשב"א בב"ק קיב. - "דאפוטרופוס כבעלים נינהו".
אפשרות זו אף נראית כפשט המשנה בב"ק לט., האומרת ששור של חרש שוטה וקטן שנגח, בית דין מעמידים להם אפוטרופוס ומעידין להן בפני האפוטרופוס. הגמרא מעמידה זאת בשור המועד, שאם השור של היתומים הוחזק נגחן, מעמידים להם אפוטרופוס, כדי שיוכלו לקיים "והועד בבעליו". בברייתא מופיע שלדעת חכמים, אף אם השור תם, מעמידים להם אפוטרופוס, וכך פסק הרמב"ם. אם כן, נראה שהאפוטרופוס משמש כבעלי השור, שאפשר לקיים בו - "והועד בבעליו".
3 . תיתכן הבנה נוספת בדין אפוטרופוס. יתכן שלא נוצר קשר אישי בין היתום לאפוטרופוס, או בין נכסיו של היתום לאפוטרופוס, אלא לאפוטרופוס יש "מנדט", כח ושלטון ביתום ובנכסיו, ויתכן שמנדט זה מוענק על ידי בית דין.
הבנה זו תיתכן בדברי כל אותם ראשונים הרואים אפוטרופוס מדין זכיה, אך סוברים שזכיה אינה מדין שליחות (רבינו קרשקש בגיטין נב.; ריטב"א בקידושין מב.; הרמב"ן, המעלה שזכיה אינה מדין שליחות).
נראה שכך גם סובר הריטב"א בגיטין (ד"ה או שמינוהו בי"ד) - "דלהא יהבו ליה רבנן רשותא כדי שלא יאכלו טבל והפקר בי"ד הפקר". הריטב"א נזקק לדין "הפקר בי"ד הפקר" כדי להסביר את יכולת האפוטרופוס להפריש, ואילו היה סובר כאפשרות של שליחות או בעלות, לא היה נזקק לכך. ומניסוחו - "דלהא יהבו ליה רבנן רשותא" - נראה שהבין את דין אפוטרופוס כמנדט שניתן לאפוטרופוס מבי"ד.
לפי שתי האפשרויות הראשונות יש להבין את דין הברייתא בגיטין האוסרת לאפוטרופוס לתרום - "אתם ולא אפוטרופוס", שהרי אם רואים אפוטרופוס כבעלים או כשליח, לכאורה ביכולתו לתרום. הרשב"א בגיטין אומר שמעיקר הדין אפוטרופוס יכול לתרום, ומדרבנן אסרו עליו, שלא ייראה מזלזל בנכסי יתומים שלא ידקדק, ו-"אתם ולא אפוטרופוס" מהווה אסמכתא בלבד.
יתכן שניתן לראות במחלוקות תנאים שונות מחלוקות בהבנת דין אפוטרופוס:
1 . במשנה ובברייתא בב"ק לט. נחלקו תנאים במקרה בו מעמידים אפוטרופוס לשור של יתומים קטנים שהוחזק נגחן, והשור נעשה מועד, האם כשהיתומים גדלים, החרש נשתפה והשוטה נתפקח, חוזר השור לתמותו, או שנשאר מועד. לדעת ר"מ במשנה וסומכוס בברייתא, חוזר השור לתמותו, ולדעת ר' יוסי השור נשאר בחזקתו. ניתן להסביר את המחלוקת:
א. בהלכות שור המועד - האם כששור מועד משנה רשות הוא עדיין שור מועד.
נראה שהדבר תלוי בהבנת דין שור מועד: ניתן לומר שדין שור מועד הוא התראה לבעלים (שלוש פעמים), שלאחריה ניתן לגבות מהם נזק שלם, שהרי קבלו התראה ולא שמרו, ואם כן, כאשר השור עובר לרשות אחרת, הוא כבר אינו מועד, שהרי לא היתרו בבעלים. כך, יתכן, סוברים ר"מ וסומכוס. אך ניתן לומר שדין שור מועד הוא יצירת "חפצא" חדש של שור, עליו מתחייבים נזק שלם, ואם כן, אף שהרשות משתנה, נשאר אותו חפצא חדש של שור, שחייבים עליו נזק שלם.
בשתי הבנות אלו ניתן לתלות את המחלוקת במשנה בב"ק כג:, ובברייתא כד., האם כדי ששור יהיה מועד צריך להעיד בו שלושה ימים, או שמספיק שלוש נגיחות אפילו בפעם אחת. אם מבינים את תהליך המועדות כיצירת חפצא של שור, נראה שצריך שלושה ימים, כיון שיתכן ששלוש הנגיחות ביום אחד הן מקרה זמני, שאינו מעיד על אופי השור; אך אם ההעדאה היא התראה בבעלים, יתכן שמספיק שלוש נגיחות. אם כן, ר"מ ור' יוסי לשיטתם: ר' מאיר האומר בדף לא. שהשור חוזר לתמותו, כלומר - סובר ששלוש נגיחות הן התראה בבעלים, סובר בסוגיה בדף כג: שמספיק שלוש נגיחות. לעומת זאת, ר' יוסי, האומר "הרי הוא בחזקתו", סובר שצריך להעיד שלושה ימים, שכן מדובר ביצירת חפצא חדש.
נראה, שזו ההבנה בהסבר המחלוקת בגמרא לט: - "במאי קמיפלגי? רשות משנה איכא בינייהו; סומכוס סבר - רשות משנה, ור' יוסי סבר - רשות אינה משנה".
ב. אך ניתן להסביר שהמחלוקת היא לא בהלכות שור המועד, אלא בדין אפוטרופוס, ולכולי עלמא רשות משנה. לפי ר' מאיר וסומכוס, שהשור חזר לתמותו, האפוטרופוס הוא בגדר בעלים, ואם כן יש כאן שינוי רשות, והשור העובר מהאפוטרופוס חזרה לקטנים שגדלו, משנה רשות ומאבד את מועדתו. אך לפי ר' יוסי, שהשור נשאר בחזקתו, האפוטרופוס הוא לא בגדר בעלים, אלא שליח או בעל "מנדט". אם כן, אין כאן שינוי רשות, ולכן הוא נשאר מועד.
נראה, שכך הבין הרמב"ם, שפסק כרב פפא שרשות משנה (הל' נזקי ממון, פ"ו ה"ו), ובכל אופן ציין, ששור שהועד בפני אפוטרופוס והגדיל הקטן - השור נשאר מועד, כר' יוסי. אם כן, נראה שלדעתו שהמחלוקת בין התנאים היא בהבנת דין אפוטרופוס, ופסק כר' יוסי שאפוטרופוס לא משנה רשות, שכן הוא איננו בעלים, ולכן השור נשאר מועד.
2 . הגמ' בגיטין נב. אומרת - "ואין אפוטרופוס רשאין להוציא עבדים לחירות... רבי אומר אומר: אני - אף הוא נותן דמי עצמו ויוצא".
ניתן להסביר את מחלוקתם:
א. בהלכות עבדים - האם כסף גומר או לא, וממילא - האם שחרור בכסף הוא כמכר והעבד יצא לחופשי, או שאינו מכר והעבד לא ישתחרר (ריטב"א). ויתכן שאף אם כסף גומר, השאלה היא האם הוא כמכר, או שעדיין הוי שחרור וצריך ישות של אדון (ראב"ד, הלכות נחלות, פי"א ה"ח).
ב. מחלוקת בגזירה דרבנן, כלומר: בין לחכמים בין לרבי, האפוטרופוס הוא בעלים ויכול לשחרר את העבד, אך חכמים סוברים שאסור לאפוטרופוס לשחרר את העבד כדי שלא יזלזלו בנכסי היתומים, שלפעמים לא ידקדקו בדמיו (רשב"א).
ג. מחלוקת בהבנת דין אפוטרופוס - לפי חכמים האפוטרופוס הוא "בעל מנדט" או שליח, אך איננו הופך לבעלים, ואם כן הוא יכול למכור את העבד, אך לא לשחררו, שלשם שחרור צריך ישות של אדון, שהרי מדובר בהפקעת קנין איסור. לפי רבי, האפוטרופוס הופך להיות בעלים, וממילא הוא האדון של העבד ויכול לשחררו.
הרמב"ם (שם) פסק כחכמים שהאפוטרופוס לא יכול לשחרר עבדי יתומים. הראב"ד משיג עליו, שהרי לפי פסק הרמב"ם שכסף גומר, צ"ל שהאפוטרופוס יוכל לשחרר! נראה, שהרמב"ם הבין שאפוטרופוס אינו יכול לשחרר עבדים, כיון שאיננו הופך לבעלים.
יתכן שזהו ההסבר למחלוקת רבי ורשב"ג בהמשך הגמרא בגיטין, האם האפוטרופוס צריך לחשב עם היתומים כשמחזיר להם את רכושם: לפי רבי, שהאפוטרופוס הוא בעלים, הוא מחזיר להם את נכסיהם וצריך לעשות עמהם חשבון. אך לפי רשב"ג הוא איננו בעלים, אלא בא כוחם, ולכן אינו צריך לעשות עמהם חשבון.
בגמ' בגיטין מ. משמע לכאורה שלכולי עלמא ניתן לשחרר עבד על ידי אפוטרופוס. הגמרא מספרת שלשותפים היה עבד, ואחד השותפים קם ושחררו, וכעת הוא חצי עבד חצי בן חורין, ודינו שכופין את רבו לשחררו, כדי שיוכל לקיים מצות פריה ורביה, שהרי הוא אסור בשפחה ובבת חורין. כדי למנוע את שחרור העבד, הקנה אותו האדון השני לבנו הקטן, שאי אפשר לכפותו שישחרר. לדעת רב פפא, "כאשר עשה כן יעשה לו, גמולו ישיב בראשו" - יעמידו אפוטרופוס, יתנו לקטן כסף ויכתבו גט שחרור לעבד. נראה אם כן, שאפוטרופוס משחרר עבדים!
1. הראב"ד בהשגות על הרי"ף ובהשגות על הרמב"ם בפי"א מהל' נחלות, טוען שהגמ' בדף מ. היא אליבא דרבי, שאפוטרופוס יכול לשחרר עבד, ומוכיח מכאן שהלכה כרבי.
2. הרשב"א, ר"ת והרמב"ן - האפוטרופוס משחרר את העבד גם לדעת חכמים. לפי שיטתם, דעת חכמים בגיטין נב., שאין האפוטרופוס רשאי לשחרר עבדים, נובעת מגזירה, ולא מעיקר הדין. הרשב"א סובר שהגזירה היא שמא לא יקפיד האפוטרופוס על דמי העבד, ובגיטין מ., כשהשותף לא נהג כהוגן, נוהגים כעיקר הדין, והאפוטרופוס יכול לשחרר את העבד.
ר"ת סובר שהגזירה האוסרת על האפוטרופוס לשחרר עבד נובעת מחשש שהקטן יצווח על שחרור העבד ואיכא לזות שפתיים, ואם כן, במקרה המובא בגיטין מ. - "מקרקשים (=נותנים) זוזי לקטן" והוא לא יצווח, ולכן האפוטרופוס יכול לשחרר את העבד.
3. הריטב"א ורבנו שמואל בתוס' - אף שבדרך כלל אפוטרופוס אינו יכול לשחרר עבדים, שכן הוא איננו בעלים, כאן, מכיון שהאדון עשה שלא כהוגן, חכמים הפקיעו והעמידו את העבד ברשות האפוטרופוס, והוא בעלים על העבד. הסבר זה פותח פתח לכך שיתכן שיש באפוטרופוס כמה מסלולים, ובכל מסלול מעמדו שונה.
הריטב"א והרשב"ם אומרים זאת כאמור ביחס למקרים שונים, שאליהם מתייחס אותו סוג אפוטרופוס. כמו כן, מחלקים הם בין תחומים שונים - ביחס להפרשת תרומות ומעשרות אומר רבנו שמואל כתוס' רבנו קרשקש ותורי"ד, שיש לאפוטרופוס מעמד של בעלים.
מסלולים שונים בין סוגי אפוטרופוס
רש"י בגיטין מ. אומר שלא מדובר שהאפוטרופוס משחרר את העבד, אלא הקטן משחררו.
ראשונים רבים מקשים על רש"י, שהקטן אינו בר שילוח. הרמב"ן מזכיר שיש שמקשים על רש"י קושיה נוספת, על פי הגמ', שבכל מקרה כשיש לקטן אפוטרופוס, הוא איננו יכול לפעול ("אין מקחו מקח ואין ממכרו ממכר"). הרמב"ן סובר שזו אינה קושיה, כיון שבגיטין מ. האפוטרופוס התמנה רק לשומא, ולא לשאר עסקים, והוא אפוטרופוס חלקי. נראה, אם כן, שלפי הרמב"ן יש חלוקה במסלולי האפוטרופוס, לפי סוגיו השונים. אפוטרופוס מלא הוא בעלים, ומונע מהקטן למכור. אפוטרופוס חלקי אינו נחשב כבעלים, ואינו מונע מהקטן למכור.
ניתן לחלק לא רק על פי היקף סמכויות האפוטרופוס, אלא על פי כמות הזמן שהאפוטרופוס מתפקד. כך משמע בירושלמי בגיטין, פ"ה ה"ד, המקשה (כמו בבבלי) מהברייתא על המשנה: במשנה נאמר שהאפוטרופוס תורם, והברייתא אומרת "'אתם' - ולא אפוטרופוס"!. התירוץ בירושלמי הוא - "כאן באפוטרופוס לעולם, וכאן באפוטרופוס לשעה" - באפוטרופוס לעולם - תרומתו תרומה, באפוטרופוס לשעה - תרומתו אינה תרומה.
נראה, שההסבר לכך הוא שאפוטרופוס לעולם נחשב כבעלים (וכך מובן המשך הירושלמי, השואל שלפי"ז יוכל האפוטרופוס למכור עבדים ולקנות קרקעות), ואפוטרופוס לשעה אין לו בעלות, וממילא אינו יכול לתרום.
חלוקה בין סוגי האפוטרופוס עפ"י המינוי שקיבלו
נראה שיש לחלק בין סוגי האפוטרופוס על פי המינוי שקיבלו. ישנם שלושה סוגי מינויים -
א. מינוהו בית דין.
ב. מינהו אבי היתומים.
ג. יתומים שסמכו אצל בעל הבית.
מפשטות המשנה והגמרא יש הקבלה בין מינהו אבי היתומים, לבין יתומים שסמכו אצל בעל הבית:
1. המשנה בגיטין נב. מזכירה - "יתומים שסמכו אצל בעה"ב, או שמינה להם אביהם אפוטרופוס - חייב לעשר פרותיהם", אך אינה מציינת אפוטרופוס שמינוהו בית דין. לפי"ז, ביחס לברייתא האומרת - "אתם ולא אפוטרופוס", ניתן היה לתרץ שיש לחלק בין סוגי האפוטרופוס לפי מינויו: אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים, או ביתומים שסמכו אצל בעל הבית, האפוטרופוס יכול לתרום; אפוטרופוס שמינוהו בית דין אינו יכול לתרום, ועליו מדברת הברייתא. ניתן להסביר חלוקה זו בכך שבמקרה של אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים, או ביתומים שסמכו אצל בעל הבית, יש קשר אישי בין האפוטרופוס ליתום, ויש לאפוטרופוס מעמד של בעלים או שליח, ואם כן הוא יכול לתרום. אך כשמינוהו בית דין, האפוטרופוס הוא בגדר "בעל מנדט", ואין לו קשר - לא ליתום ולא לנכסים, ואם כן, הוא אינו יכול לתרום, כדברי הברייתא.
2. הגמרא בגיטין נב. אומרת שאין עושין אפוטרופוס נשים, עבדים וקטנים, ואם מינן אבי היתומים - הרשות בידו. לפי"ז, בית דין הממנה אפוטרופוס, איננו יכול למנות נשים, עבדים וקטנים, ואבי יתומים הממנה - יכול. בהמשך הגמרא מוכח, שאף בסמכו אצל בעל הבית האפוטרופוס יכול להיות אשה, שהרי הגמ' אומרת - "הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההיא סבתא. הווה להו תורתא, שקלה וזבינתיה נהלייהו... אמר להו: יתומים שסמכו אצל בעל הבית תנן". הבדל זה נובע מכך, שבמינהו אבי יתומים וסמכו אצל בעל הבית, מדובר בהסכמה מסויימת של הלקוח הסומך על האפוטרופוס, ואילו במינוהו בית דין מדובר על התערבות חיצונית לשם טיפול בנכסים.
בראשונים הדעות חלוקות ביחס בין סוגי אפוטרופוס אלה:
1. הריטב"א בקידושין מב. בשם הרא"ש (המהדיר אומר שהכוונה לרא"ש מלוניל), וכך דעת הרשב"א בגיטין נב. - אפוטרופוס שמינהו בית דין עדיף על אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים.
2. הריטב"א בקידושין מב. ורבנו קרשקש בשם רבו בגיטין נב. - אפוטרופוס שמינהו אבי היתומים עדיף על אפוטרופוס שמינוהו בית דין. לפי דעת הריטב"א עצמו, ניתן היה לתרץ את הסתירה שמעלה הגמרא בגיטין בין הברייתא למשנה ביחס להפרשת תרומה, שיש לחלק בין סוגי אפוטרופוס שונים. המשנה עוסקת במינהו אבי יתומים ויתומים שסמכו אצל בעל הבית, ולכן האפוטרופוס יכול להפריש, בעוד שהברייתא עוסקת באפוטרופוס שמינוהו בית דין, ולכן הוא אינו יכול להפריש תרומה. הריטב"א בקידושין מא: אכן אומר - "'אתם ולא אפוטרופוס', פירוש - אפוטרופוס דבית דין דווקא". לכאורה יש להבין לפי הריטב"א, מדוע הגמרא לא תרצה כך, אולם לפי גירסת הריטב"א במשנה בגיטין לא ניתן לתרץ כך, שכן הוא גורס "או שמינוהו בית דין", במקום גירסתנו "מינהו אבי יתומים". כאמור, מצד הדין לפי הריטב"א, רק על אפוטרופוס שמינוהו בית דין קיימת המגבלה - "אתם ולא אפוטרופוס", והוא יכול לעשר רק על מנת לאכול (על פי תירוץ הגמ' בגיטין), ואילו אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים יכול לעשר אף להניח, וכך מביא רבנו קרשקש בשם רבו, שאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים יכול למכור כל דבר, בניגוד לאפוטרופוס רגיל.
הסברות לפער בין סוגי אפוטרופוס אלו:
א. אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים עדיף על מינוהו בית דין (כריטב"א ורבינו קרשקש):
1. אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים הוא בגדר בעלים, בניגוד לאפוטרופוס שמינוהו בית דין שהוא בגדר שליח או בעל מנדט בלבד. כך נראה מלשון הריטב"א בקידושין מב., ביחס לאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים - "שהרי נתן נכסיו ברשותו וסמך עליהם לעשות בהם כדעתו".
2. אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים הוא בגדר שליח, העדיף על אפוטרופוס שמינוהו בית דין, שהוא בגדר בעל מנדט בלבד. יתכן להבין כך את שיטת הריטב"א בקידושין מא., האומר שהסיבה שאפוטרופוס שמינוהו בית דין אינו תורם, היא שבעינן שליחות, ואם כן כשמינהו אבי היתומים, היכול לתרום, הוא שליח. אך יתכן שהריטב"א נקט את המינימום, שאפוטרופוס שמינוהו בית דין הוא אפילו לא שליח, אך כשמינהו אבי יתומים הוא בעלים.
ב. אפוטרופוס שמינוהו בית דין עדיף על מינהו אבי יתומים (ריטב"א בשם הרא"ש, רשב"א):
1. נראה שהסיבה לכך נובעת לא מהפער במעמדם, אלא בחוזק המינוי ומי עומד מאחריו. כאשר מינוהו בית דין, יש לו מינוי חזק יותר, הנותן לו כח וסמכות יתירה. כך נראה מלשון הרא"ש, שמצטט הריטב"א - "דהתם באפוטרופוס שמינהו אבי יתומים שאין כוחו יפה כל כך".
2. יתכן שאפוטרופוס שמינוהו בית דין עדיף, מפני שהוא יכול להגיע לרמת בעלות מצד "הפקר בית דין הפקר", בניגוד לאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים, שהוא רק בגדר שליח.
מענין לראות שהריטב"א סובר ששלושת סוגי המינויים של האפוטרופוס הם שלושה מסלולים שונים של דין אפוטרופוס:
ביחס למינוהו בית דין משמע מהריטב"א שהוא בעל מנדט.
הריטב"א בקידושין מא: אומר שהוא אינו יכול לתרום, כיון שהוא אפילו לא שליח. הריטב"א בגיטין נב. אומר - "דלהא יהבו ליה רבנן רשותא", ביחס לתרומה.
ביחס למינהו אבי יתומים משמע מהריטב"א שהוא בעלים.
הריטב"א בקידושין מב. אומר - "שהרי נתן נכסיו בחסותו".
וביחס ליתומים שסמכו אצל בעל הבית הריטב"א מביא שהאפוטרופוס הוא שליח. בגיטין נב. הריטב"א מביא בשם הרמ"ה, שהאפוטרופוס מתמנה מחמת היתומים, ויכול לפעול רק כפי כוחם של היתומים עצמם.
ג. היקף הדין
יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם
הגמ' בקדושין מב. אומרת - "ואלא... מנין ליתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם שבי"ד מעמידים להם אפוטרופוס?...". בשאילתות הגירסה - "מנין לבית דין שמעמידים אפוטרופא ליתומים". וכנראה יש חידוש במקרה של יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם, שבית דין מעמידים להם אפוטרופוס. ואכן, בדרך כלל בית דין מעמידים אפוטרופוס רק כאשר המצב מחייב התערבות ואין מי שידאג ליתומים. לדוגמא, ביחס לתרומות ומעשרות, האפוטרופוס תורם רק על מנת להאכיל, וכך מופיע בגיטין נב. לגבי מכירה - "ומוכרים להן בהמה, עבדים ושפחות, בתים ושדות וכרמים, להאכיל ולא להניח", ולכן אסור לאפוטרופוס למכור קרקעות ולקחת עבדים, ולדעת רשב"ג אף לא למכור עבדים ולקנות קרקעות, שאולי על הקרקעות הללו יש ערעור, וכך פוסק הרמב"ם. התפיסה העומדת מאחורי שיטת רשב"ג היא שהאפוטרופוס אינו מתערב בדברים העלולים ליצור סיבוכים בעתיד. ישנם מקרים בהם מעמידים אפוטרופוס אף לא לטובת היתומים, אך רק במקרים חריגים: בב"ק לט., בנוגע לשור, מעמידים ליתומים אפוטרופוס לשור שלא יגח. הרשב"א בב"ק קיב. מציין שלא אמרו "מעמידין להן אפוטרופוס ומעידין בפניהם" אלא בשור, מפני שחששו לנזק רבים. הריטב"א בקידושין מב. מוסיף שאף במקרה שהתינוק תוקף אחרים ולוקח מהם קרקע מעמידים לו אפוטרופוס, שידון להשיב תביעת הגזל.
מכאן נובעת השאלה, מדוע הגמ' בקידושין מב. אומרת שמעמידים אפוטרופוס שיחלוק את הנכסים, שהרי אפשר להסתדר בלי חלוקה ואין צורך לקבוע עובדות! [יש להעיר, שמחלוקת הארץ אין לכך ראיה, שהרי חלוקת הארץ היתה עפ"י הדיבור, והיו חייבים לחלק]. נראה, שהראשונים התקשו בכך, ולכן הגבילו את המקרה:
הריטב"א בקידושין והרמב"ם בהל' נחלות (פ"י ה"ד) מעמידים את הסוגיה במקרה שיש בנים גדולים וקטנים, והגדולים אינם רוצים לטפל בנכסי הקטנים. במקרה זה, מחלקים בית דין את הנכסים בין הגדולים לקטנים ונותנים לגדולים את נכסיהם, אך את נכסי הקטנים לא מחלקים, והאפוטרופוס שומר אותם במשותף. אם כן, יש אפוטרופוס אחד שעושה את החלוקה ושומר על כל נכסי הקטנים.
לאור הסבר זה פותר הנצי"ב בהעמק שאלה את הסתירה בין הסוגיה בגיטין נב. לסוגיה בקידושין מב.. בקידושין נאמר שהאפוטרופוס רשאי "לחוב על מנת לזכות" ליתומים, ובגיטין נאמר שאין האפוטרופוס רשאי לעשות זאת. רש"י מסביר את - "לחוב על מנת לזכות", שמגמת האפוטרופוס לזכות, אך הוא לא הצליח, וחב ליתומים. אך הנצי"ב לא מקבל זאת, שהרי נאמר "לחוב על מנת לזכות", ולא "לזכות ולחוב". הנצי"ב מסביר "לחוב על מנת לזכות", שאנו מחלקים את הנכסים לחובת היתומים הקטנים, שהרי עדיף שהגדולים ידאגו לנכסי הקטנים ביחד עם נכסיהם, אך כשאין ברירה עושים זאת, על מנת לזכות ליתומים הקטנים שיקבלו חלק יפה. כך נפתרה הסתירה בין גיטין לקידושין: בקידושין מדובר שהגדולים תובעים לחלק את הנכסים והאפוטרופוס רשאי לחוב על מנת לזכות; בגיטין יש איסור על האפוטרופוס לחוב על מנת לזכות מעצמו ללא תביעת הגדולים.
רש"י (וכך משמע מרש"י בגיטין לד.) אומר שמדובר ביתומים קטנים, וממנים אפוטרופוס לכל אחד ואחד. כלומר, יש כאן חלוקה בין נכסי הקטנים על ידי האפוטרופוס, למרות שאין בכך הכרח. נראה, שלכן צמצם זאת רבינו תם למקרה שהיתומים הקטנים רוצים בכך, ואם אחד מוחה אין להעמיד אפוטרופוס שיחלק את הנכסים (תוד"ה יתומים שבאו, קידושין מב.), אולם אף כך זהו חידוש.
אף בחלוקת הנכסים יש מחלוקת בראשונים כיצד הדבר נעשה:
לדעת ר"י, האפוטרופוסים בעצמם מחלקים, והחלוקה נעשית כמו שהיתומים בעצמם היו עושים אותה, אך על ידי האפוטרופוס. לפי"ז, ניתן לבצע "גוד או איגוד".
לדעת ר"ת, החלוקה נעשית בגורל ולא ניתן לבצע גוד או איגוד. (תוד"ה ובוררין; קידושין מב.) [המחלוקת מובאת בריטב"א בחילוף שמות החולקים].
יתכן להסביר את מחלוקתם על רקע הבנת אפוטרופוס:
אם רואים את האפוטרופוס כבעל קשר עם היתומים, אם כשליח ואם כבעלים, מתקבלת דעת ר"י שהאפוטרופוסים בעצמם מחלקים, כשיש אפוטרופוס לכל יתום ויתום, וכל אחד נכנס לנעלי היתום, וחולקים. ואכן, הרשב"א כשמצטט את ר"י, אומר - "ויד האפוטרופוס כיד היתומים".
אך אם רואים את האפוטרופוס כבעל מנדט מבית דין, ולא בעל קשר ישיר ליתומים, יתכן שהחלוקה תהא על פי גורל, שזו הוראת בית דין העומדים מאחורי האפוטרופוס. יתכן, שלפי ר"ת יש כאן חריגה מדין אפוטרופוס רגיל, ואף שבדרך כלל האפוטרופוס נכנס לנעלי היתומים בצורה זו או אחרת, אם כשליח ואם כבעלים, במקרה של יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם, שפעולת האפוטרופוס היא מחודשת, מעמדו מצומצם יותר, והוא רק בעל מנדט, והחלוקה היא על פי גורל.
ביטול החלוקה
בהמשך הגמרא בקידושין מב. נחלקו שמואל ורב נחמן האם היתומים שהגדילו יכולים למחות או לא. רב נחמן אומר שאם הגדילו אינם יכולים למחות, "שאם כן מה כח בית דין יפה". וקשה: לכאורה מדובר על אפוטרופוס, ומה שייך "אם כן מה כח בית דין יפה"?
יתכן להבין את המחלוקת על רקע - א. דין אפוטרופוס. ב. דין "אם כן מה כח בית דין יפה".
א. 1. בהבנת דין אפוטרופוס - אם הוא בעל מנדט של בית דין, שייך לומר לגביו - "אם כן מה כח בית דין יפה". אך אם בית דין ממנים אותו שליח של היתומים, או בעלים על נכסיהם, לא נראה שטעם זה שייך.
2. כולם מסכימים שהאפוטרופוס קיבל מנדט מבית דין, אך גם אז השאלה היא עד כמה יש זהות בינו לבית דין, עליו נאמר - "אם כן מה כח בית דין יפה".
ב. 1. את דין "אם כן מה כח בית דין יפה" ניתן להסביר מצד: 1. כבוד בית דין. 2. נתינת תוקף לקביעת בית דין (כך נראה ביבמות צ:).
אם סוברים שדין "מה כח בית דין יפה" נובע מכבוד בית דין, נראה שאף באפוטרופוס שהתמנה על ידי בית דין שייך לדבר על כבוד בית דין. אך אם רואים את הדין כנתינת תוקף לקביעת בית דין, יתכן שאת חלוקת האפוטרופוס לא רואים כקביעת בית דין.
2. המחלוקת היא עד כמה מרחיבים את דין "מה כח בית דין יפה" לפעולות הבאות מכח בית דין.
הגמרא אומרת שאף לפי רב נחמן, אם בית דין טעו, לא אומרים "אם כן מה כח בית דין יפה", והחלוקה בטלה. ניתן להבין זאת באחת משתי האפשרויות הללו:
א. רב נחמן סובר שהעיקרון של ביטול הטעות גובר על העקרון של "מה כח בית דין יפה" ככבוד בית דין.
ב. כשטעו אין את העיקרון של "מה כח בית דין יפה", שכן עקרון זה הוא נתינת תוקף לקביעת בית דין, ולא נותנים תוקף לטעות.
ביטול החלוקה בטעות של פחות משתות
כאמור, רב נחמן סובר שכאשר בית דין טעו, החלוקה בטילה, ומחלוקתו עם שמואל היא כאשר בית הדין לא טעו, האם אומרים "אם כן מה כח בית דין יפה", או לא. הגמרא (קידושין מב:) מסבירה שמחיית היתומים היא ברוחות.
תוס' (ד"ה הא דטעו) אומרים שהגמרא היתה יכולה להסביר שמחלוקת שמואל ורב נחמן היא כאשר האפוטרופוס טעה בפחות משתות, ואף במקרה זה סובר רב נחמן שהיתומים לא יכולים למחות, שכן - "אם כן מה כח בית דין יפה".
טעות פחות משתות - כאשר בית דין טועים פחות משתות, המקח או החלוקה קיימת כפי שמשמע ממחלוקת רשב"ג ות"ק (כתובות צט:, קידושין מב.), החולקים דווקא ביחס לשתות ויותר, וכך פוסק הרמב"ם בהל' מכירה (פי"ג ה"ט).
כאשר שליח טועה בפחות משתות, המקח חוזר, כפי שהגמ' בקידושין אומרת - "לתקוני שדרתיך ולא לעוותי", וכך פוסק הרמב"ם במקור הנ"ל.
מתוס' משמע שהוא רואה את האפוטרופוס כבית דין, ולכן טעות בפחות משתות אינה נחשבת, והיתומים אינם יכולים למחות. כך מובנת שיטת רב נחמן, האומר - "אם כן מה כח בית דין יפה", שהרי האפוטרופוס הוא כבית דין.
הריטב"א סובר שמכך שהגמרא הסבירה את מחלוקת רב נחמן ושמואל במקרה שבית דין לא טעו, יש ללמוד שאפוטרופוס שטעה בפחות משתות היתומים יכולים למחות אף לרב נחמן, שכן דין האפוטרופוס כשליח בעלמא, שהמקח חוזר, כאמור. לפי הריטב"א, האפוטרופוס מוגדר כשליח, אך בכל אופן רב נחמן סובר ששייך להשליך ביחס אליו את דין - "מה כח בית דין יפה", שכן רואים זאת כפעולה הבאה מכח בית דין.
הרמב"ם בהל' מכירה (פי"ג ה"ט) סובר כריטב"א, שדין אפוטרופוס כשליח, ואף על טעות פחות משתות פעולתו חוזרת - "ונראה לי שכן הדין באפוטרופוס שטעה בכל שהוא, בין במטלטלין בין בקרקעות - חוזר, ואינו דומה לבית דין, מפני שהוא יחיד". אך בהל' נחלות (פ"י ה"ד) משמע ממנו שאף על טעות פחות משתות היתומים אינם יכולים למחות - "ואם הגדילו אינם יכולים למחות, שהרי על פי בית דין חלקו להם, ואם טעו בית דין בשומא ופחתו שתות (- משמע דווקא בשתות יכולים למחות) יכולים למחות וחולקין אחרת אחר שהגדילו". נראה, שההסבר לכך הוא שבהל' נחלות מדבר הרמב"ם על יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם, שלפיו החלוקה היא בין נכסי הקטנים לגדולים על פי שומת בית דין, שהרי מדובר בפעולה מחודשת. אם כן, זו אינה פעולת האפוטרופוס, אלא פעולת בית דין, והאפוטרופוס בא כוחם, ולכן בפחות משתות החלוקה קיימת ולא ניתן למחות (יתכן להסביר כך אף בתוס'). כך מובן רב נחמן, האומר "מה כח בית דין יפה", שהרי מדובר על פעולת בית דין. ואכן, כשהרמב"ם פוסק כמותו, הוא מציין - "ואם הגדילו אינן יכולים למחות, שהרי על פי בית דין חלקו להם" (הל' נחלות, פ"י ה"ד).
הר"ן על הרי"ף (יז. באלפס בקידושין) מדגיש שאף אם האפוטרופוס בורר את חלק היתומים, "ברשות בית דין ובהסכמתן הוא בורר, ואף הן בוררין עמו". בתשובה (סימן ח'; מובא בילקוט ראשונים על קידושין), הר"ן מאריך להוכיח שזו פעולת בית דין, והאפוטרופוס פועל מרשות בית דין:
א. נאמר - "יתומים שבאו לחלוק בית דין מעמידים להם אפוטרופוס"- ואע"פ שסביר להניח שיש ליתומים הקטנים אפוטרופוס, ומכאן שהאפוטרופוס אינו רשאי לפעול מעצמו, אלא מכח בית דין.
ב. רב נחמן אומר שהיתומים אינם יכולים למחות, ש"אם כן מה כח בית דין יפה".
ג. הגמרא בקידושין אומרת - "הא דטעו הוא דלא טעו", ואינה אומרת - "הא דטעה..." בלשון יחיד, כמכוון לאפוטרופוס, ומכאן שרואים זאת כפעולת בית דין.
לעומת זאת, הריטב"א, הסובר שדין האפוטרופוס אף במקרה של יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם הוא כשליח ולא כבית דין, ובטעות של פחות משתות היתומים יכולים למחות, מדגיש שמדובר על פעולת האפוטרופוס - "ומפני שבית דין סומכים על האפוטרופוס והם כשומרים עליו בלבד... אפילו כל שהוא חוזר".
* * *
"אף על פי שאין האפוטרופוס צריך לעשות חשבון כמו שבארנו, צריך לחשב בינו לבין עצמו לדקדק ולהזהר הרבה מאביהן של אלו היתומים, שהוא רוכב ערבות שנאמר 'סלו לרוכב בערבות... אבי יתומים'..." (רמב"ם סוף ספר משפטים).