מקדיש דבר שאינו ברשותו (כהדגמה לעיון בנושאים בתורה שבע"פ) / אמנון בזק

פתיחה

תורת ה' - "ארוכה מארץ מדה, ורחבה מני ים"[1]. ביטוי זה מדגיש היות כל פרט בתורה חלק ממערכת שלמה, הקשורה במישורים אין-ספור. המבקש ללמוד נושא מסוים, אינו יכול להסתפק בעיון בנושא הספציפי עצמו, אלא עליו להכיר את המישורים השונים, עליהם עומד הנושא, במרחביה של התורה, וכן מוטל עליו לעמת אותם עם מישורים מקבילים. הלומד את מלאכת זריעה בשבת, למשל, לא יצא ידי חובתו אם לא ישווה, מצד אחד, בין מלאכת זריעה ליתר ל"ט אבות מלאכה, גדריהם ומשמעותם; ומצד שני - יהיה עליו לדון במקומות אחרים בהם נמצאים גדרי זריעה, כגון בשמיטה ובכלאיים.

הנושא שלפנינו - מקדיש דבר שאינו ברשותו - עשוי להוות דוגמא קלאסית לעקרון זה. בהיותנו עוסקים בפעולה שאדם מבצע בדבר שאינו ברשותו, חייבים אנו לבחון פעולות נוספות המתבצעות בדבר שאינו ברשות האדם, כגון: הקנאה, הפקר, הפרשת תרומה וכו'. אולם יהיה עלינו לברר גם מה נכלל בביטוי "אינו ברשותו", ולהשוות בין דינים שונים בהם נתקלים אנו בקריטריון זה, כגון בעניין חמץ בפסח, גניבה מבית הבעלים וכו'. עוד נצטרך להתייחס לשאלה כיצד להגדיר "רשות", ולעמוד על הגדרים השונים ברמות הבעלות במקרים של שכירות, פקדון, הלוואה וכו'.

תפילתנו, כי נזכה לרדת לעומקה, ארכה ורחבה של הסוגיה, ושהקב"ה יתן בלבנו להבין ולהשכיל, לשמוע, ללמוד וללמד, לשמור ולעשות ולקיים את כל דברי תלמוד תורתו באהבה.

* * *

הגמרא במספר מקומות (ב"מ ז., ב"ק סח:, קידושין נב.) מביאה את דינו של ר' יוחנן:

"גזל ולא נתייאשו הבעלים - שניהם אינם יכולים להקדישו: זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו".

מקור הדין וטעמיו

עצם דינו של ר' יוחנן שנוי במחלוקת בסוגיה בב"ק סח: - ע., כשלדעת ריש לקיש הבעלים אכן יכולים להקדיש חפץ הנמצא ביד הגזלן. הסוגיה מביאה את המקור לדברי ר' יוחנן - הלימוד מהפסוק "ואיש כי יקדש את ביתו קדש לה'" (ויקרא, כ"ז, יד'): "מה ביתו ברשותו - אף כל ברשותו". בהמשך, מביאה הגמ' מספר מקורות תנאיים, והמסקנה היא, שדין דבר שאינו ברשותו (להלן: דשא"ב) שנוי כבר במחלוקת תנאים, לכאורה, במקרים הבאים:

1. "הצנועין מניחים את המעות ואומרים: כל הנלקט מזה יהא מחולל על המעות האלו" (מקור הדברים - המשנה במע"ש, פ"ה מ"א). כוונת המשנה היא, שמידת חסידות היתה לבעלי שדות שעוברי דרכים היו אוכלים משדותיהם, שכדי למנוע תקלה שיאכלו מפירות כרם רבעי, היו מחללים את הפירות שנלקחו על מעות שבידיהם. משמע, שניתן לבצע פעולת חילול אף כשהפירות אינם ברשותו, וכדעת ריש לקיש.

2. עקרון דומה מופיע בברייתא העוסקת בבעל בית הרוצה שהעניים המלקטים בשדהו לא ייכשלו באיסור גזל: "רבי יהודה אומר: שחרית בעל הבית עומד ואומר - כל שילקטו עניים היום יהא הפקר. ר' דוסא אומר: לעיתותי ערב אומר - כל שלקטו עניים היום יהא הפקר". לדעת ר' דוסא מסתבר, שניתן להפקיר דבר אף אם אינו ברשותו.

3. המשנה בריש "מרובה" אומרת - "אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל", ומדייקת הגמ' שמכאן סיוע לר' יוחנן: "אמאי? בשלמא לגנב ראשון לא משלם, 'וגונב מבית האיש' - ולא מבית הגנב; אלא לבעלים נשלם? אלא לאו, ש"מ זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו".

בסיום הסוגיה (ע.), דנה הגמ' בשאלה האם ניתן לכתוב הרשאה על מטלטלין, ומביאה שתי לישנות: ללישנא קמא לא ניתן, שכן לומדים מדברי ר' יוחנן שלא ניתן להקדיש דשא"ב, וכיון שהרשאה טעונה הקנאה - לא ניתן לכתבה, שהרי לא ניתן גם להקנות דשא"ב. אולם ללישנא בתרא רק על "מטלטלי דכפריה" לא כותבים, אולם על מטלטלין סתם - ניתן לכתוב.

לאור הפרטים הללו נוכל להעלות הבנות שונות בטעם דינו של ר' יוחנן:

א. מהעובדה שהגמ' משווה בין הקדש לבין דינים שונים - חילול, הפקר, גניבה וקניין, מסתבר, לכאורה, שאין כאן דין מיוחד לגבי הקדש, אלא דין כללי: אדם אינו יכול לבצע פעולות בחפץ שאינו ברשותו, אף כשהוא שלו, מפני שהעובדה שהחפץ אינו ברשותו מרופפת את בעלותו על החפץ. הגמ' בב"מ כב: מביאה את דין אבידה האבודה ממנו ומכל אדם, שהיא מותרת, ובפשטות אף ללא יאוש - כדעת התוס' שם. ההסבר לכך הוא כמו במקרה דנן: אע"פ שפורמאלית הוא מוגדר כבעלים, מ"מ, כיון שהדבר אינו ברשותו - בעלותו נחלשה.

בהקדש קיימת גזה"כ דומה לגבי דבר שאינו שלו - "איש כי יקדש את ביתו קדש לה'" - "מה ביתו שלו, אף כל שלו". ניתן לומר, שדינו של ר' יוחנן הוא הרחבת גזה"כ של "אינו שלו", כשלדעת ר' יוחנן מתרחב דין "אינו שלו" אף ל"אינו ברשותו", ומ"מ, שני הדינים - אופי אחד להם, הנובע מחוסר יכולת לביצוע פעולות שונות ברמת בעלות נמוכה[2].

ב. אולם, מעיון בסוגיה מתקבל מימד נוסף בדינו של ר' יוחנן: ההשוואה בסוגיה לחילול, הפקר וקניין נובעת, כאמור לעיל, מעניין הכח לבצע פעולות שונות. אך לגבי תשלומי כפל (מקור 3 לעיל), אין בפשטות שום קשר לכח לביצוע פעולות, אלא להגדרת רשותו. הגמ', כאמור, מביאה פס' ללמד מדוע הגונב מהגנב אינו משלם תשלומי כפל לגנב, שכן - "'וגונב מבית האיש' - ולא מבית הגנב", ונראה שפס' זה משמש גם מקור מדוע אין תשלומי כפל גם לבעלים, שהרי החפץ אינו ברשותם, ולא מתקיים הפס' - "מבית האיש". ממילא מובן מדוע הגמ' רואה בכך ראיה לר' יוחנן, שכן גם לגבי הקדש נאמר - "איש כי יקדש את ביתו". מסתבר, כי קיים מימד נוסף בהבנת דין "אינו ברשותו", הנובע מגזה"כ שההקדש יהיה דווקא מביתו של האדם, והגדרת "בית" מצריכה שהדבר יהיה ברשותו.

הבנה זו מפורשת בדברי תוס' רע"א על המשנה בב"ק, שאף הוא ראה בפס' "וגונב מבית האיש" מקור לצורך ברשות של הבעלים - "ומה"ט אינו יכול להקדישו ולא קרינן ביה 'כי יקדש את ביתו', מש"ה לא מיקרי 'מבית האיש'".

יתכן שזו היתה גם סברת הרשב"א, הפוסק (ב"ק ע., שבועות לג.) שאכן ניתן להקנות דשא"ב, בניגוד להקדש. את שיטתו מבסס הרשב"א על סיום הסוגיה, כשכאמור - ללישנא בתרא בענין הרשאה - ניתן לכתוב הרשאה על מטלטלי דלא כפריה, ולדעת הרשב"א שיטה זו חולקת עקרונית על כל הסוגיה, וסוברת שאין לקשר בין דינו של ר' יוחנן לגבי הקדש, לבין נושאים אחרים[3]. בסברת שיטה זו כותב הרשב"א - "דלא מצי מקדיש - גזה"כ היא, לדעת ר' יוחנן, וכדדייק קרא 'את ביתו קדש' - מה ביתו ברשותו ממש, אף כל ברשותו, ומ"מ מצי אקנויי" [4]. משמע, שהדין המיוחד בהקדש הוא - "ביתו - ברשותו ממש", ולכאורה דין זה יישאר, גם למסקנה, לגבי כפל; משא"כ לגבי שאר הדינים - קניין, חילול והפקר, שניתן יהיה לבצעם אף אם החפץ אינו ברשותו.

ג. תיתכן גם הבנה שלישית בטעם דין דשא"ב, המצומצמת דווקא להקדש בלבד. הנצי"ב בהעמק-שאלה (שאילתא ק"נ ס"ה ושאילתא ק' סט"ז) מבין בשיטת הרשב"א, שללישנא בתרא דין דשא"ב ייחודי להקדש בלבד - "גזה"כ הוא בהקדש, שאין קדושה תופסת אלא כשהוא בכוחו לעשות בו מה שהוא חפץ, ולא כשתפסו אחר". יש דין מיוחד בתהליך יצירת קדושה, הדורש שהבעלות על החפץ תהיה מלאה, ודין זה מיוחד דווקא להקדש.

שיטת הרמב"ם - בהבנת דרכו של הרמב"ם בסוגיה נתקלים אנו במספר בעיות. הרמב"ם פוסק בפשטות את דינו של ר' יוחנן בהלכות ערכין - "אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו" (פ"ו הכ"ב), וכן - "הגוזל את חברו ולא נתייאשו הבעלים - שניהם אינן יכולין להקדיש, זה לפי אינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו; וכן כל כיוצא בזה" (הכ"ד). אולם, לגבי יתר הנושאים בסוגיה אין הדבר כך: את דין הפקר הרמב"ם איננו מזכיר, ובעניין הרשאה הוא פוסק (הלכות שלוחין, פ"ג ה"ו) כלישנא בתרא, שדווקא במטלטלי דכפרי לא כותבים הרשאה. בייחוד הדבר בולט לגבי פדיון, שהרמב"ם פוסק (הלכות מעשר שני, פ"ט ה"ז) שניתן לחלל, אף אם אינו ברשותו, ולכאורה בניגוד לפשט הסוגיה. בהבנת פסיקתו לגבי חילול, האריכו ראשונים ואחרונים[5]. ברם, לפי האמור לעיל בשיטת הרשב"א, ניתן ליישב את שיטת הרמב"ם באותה הדרך, ולהבין שאף הרמב"ם פסק כלישנא בתרא, ואף לדעתו שיטה זו חולקת על כל הסוגיה, וסוברת כהבנה ב' או ג' דלעיל (אפשרות זו עולה אף היא בדברי הנצי"ב שם).

אלא שעל הבנה זו קשה, לכאורה, מפסק הרמב"ם בהלכות מכירה (פכ"ב ה"ט), שם פוסק הרמב"ם שפקדון שהשומר כופר בו, הבעלים אינם יכולים להקנותו - "שזה כמי שאבד שאינו ברשותו", ולכאורה ברור שברגע שהשומר כפר בו הוי כגזלן, ואינו יכול למכרו - כפי שאינו יכול להקדישו (וכ"כ הקצות ס' קכ"ג ס"א), ובניגוד להסברנו לעיל. אולם, ידוייק בלשון הרמב"ם - "שזה כמי שאבד" - לשון שאינה מוזכרת באותו הדין לגבי הקדש (בהלכות ערכין, פ"ו ה"כ), ומכאן מקום לומר שאין הדבר קשור בהכרח לדינו של ר' יוחנן, אלא דין נפרד - הקיים לגבי הקנאת דבר שאינו בשליטתו של בעליו, באופן שהוא נחשב כאבוד ממנו. נמצא, אם כן, שלדעת הרמב"ם יתכן שקיימים שני רבדים בדין דשא"ב - דין מיוחד בהקדש, הנלמד מגזה"כ, ע"פ ההבנות דלעיל; ודין כללי, הקשור לכל דבר האבוד מהאדם.

דוגמא לעקרון זה הביא הגרי"ד סולובייצ'יק שליט"א בשם אביו, ר' משה זצ"ל, משיטת הרמב"ם בהלכות נחלות (פ"ג ה"א). הרמב"ם שם דן בעניין "ראוי" ו"מוחזק" בירושת בכור, ופוסק - "אין הבכור נוטל פי שנים בנכסים הראויין לבוא לאחר מיתת אביו, אלא בנכסים המוחזקין לאביו שבאו לרשותו... כיצד?... אם היתה לאביו מלוה או היתה לו ספינה בים - יורשין כאחד". משמע מכאן שישנם נכסים שמבחינה עקרונית הם בבעלותו לחלוטין, אך העובדה שהם מחוץ לתחום שליטתו - מפקיעה את בעלותו ומגדירה את הדבר כ"ראוי" בלבד[6].

אופי הדין: היחס בין "דבר שאינו שלו" לבין "דבר שאינו ברשותו"

הגמ' בכתובות נט: מביאה את הדין של "האומר לחבירו שדה זו שמשכנתי לך - לכשאפדנה ממך תיקדש". לכאורה, העובדה שהבעלים אינם יכולים להקדיש כעת את השדה הממושכנת, נובעת מכך שהשדה מוגדרת כ"אינה ברשותו"[7]. למרות זאת, משמע שאע"פ שכעת הדבר אינו ברשותו, מ"מ יכול הוא כעת להקדישו, ורק החלות נדחית עד אשר השדה תשוב לבעלותו המלאה.

גדולה מזאת מצינו בסוגיה בב"ק לג., המביאה את מחלוקת ר' ישמעאל ור' עקיבא, כשלדעת ר' עקיבא, הסובר ש"הוחלט השור" (דהיינו, שור שוה מנה שנגח שור שוה מאתיים - הניזק נוטל את השור עצמו ולא את דמיו), יכול הניזק להקדישו. ולכאורה קשה - הרי השור איננו ברשותו של הניזק?

ומתרץ הרמ"ה (מובא בשטמ"ק שם):

"ויש לומר, דאחר שגבאו ובא ברשותו ולא קיבל הדמים לר"ע, אנו רואים כאילו מעיקרא כשהקדישו היה כבר בא ברשותו".

והרמ"ה מוסיף וקובע כלל:

"וכן בגזל גדול נמי, אם הקדישו הנגזל ואחר כך העמיד הגזלן בדין והוציאו מידו בבית דין, הכי נמי דקדיש, והא דאמר ר' יוחנן דאינו קדוש הוא היכא שלא הוציא בבי"ד".

הרמ"ה, א"כ, מחדש אפילו יותר מהדברים שהובאו לעיל, שכן לדעתו ההקדש חל בעתיד אוטומאטית, אף אם כוונת המקדיש היתה שההקדש יחול כעת.

מנגד, לגבי דבר שאינו שלו, אומרת הגמ' בכתובות נט. במפורש:

"הא לא דמיא אלא לאומר לחבירו: שדה זו שמכרתי לך לכשאקחנה ממך תיקדש, דלא קדשה".

ומסביר רש"י:

"אין לו עכשיו בה לא גוף ולא פירות, ואין אדם מקדיש דבר שאינו שלו".

רואים, אם כן, שיש להבדיל בין החסרון של "דבר שאינו שלו" לחסרון של דשא"ב: בדבר שאינו שלו פעולת ההקדשה בטלה לגמרי, וההקדש לא יחול אף כשהדבר יגיע לידו, בעוד שבדשא"ב ההקדש אמנם אינו חל כעת, אך הוא עתיד לחול ברגע שהחפץ יגיע לרשותו[8].

בהסבר הדבר נראה, שטיב החסרון בשני המקרים שונה: לגבי דבר שאינו שלו, הרי שאין כאן כלל מעשה הקדש, שכן אין שום משמעות לחלות שאדם מנסה ליצור כשהדבר איננו שלו כלל. אולם לגבי דשא"ב, עקרונית מעשה ההקדש חל, אלא שהבעיה היא בחלות ההקדש, וממילא ברגע שתיווצר האפשרות שההקדש יחול - התהליך יתבצע אוטומטית.

גדרי דבר שאינו ברשותו

בפרק זה נדון בשאלה מה מוגדר כדשא"ב. נציין, כי אין הכרח לתלות את הגדרים השונים בשאלה מה סיבת הדין, שהועלתה לעיל. לאחר שקבענו את הסיבות השונות לדין, הרי שכעת עומדת בפנינו שאלה בפני עצמה - אלו קריטריונים קובעים את הגדרת "רשותו".

הראשונים נחלקו בשאלה האם הנגזל יכול להקדיש את החפץ כשהגזלן מודה בגזילה ומוכן להחזירה. לדעת בעה"מ (ב"ק לו., יח. באלפס) - "לא אמרינן אינו ברשותו בדבר שאינו מסרב הלה ליתנו לו", בעוד שלדעת הרמב"ן (מלחמות-ה' שם) - "אע"פ שהלה רוצה ליתן לו - אינו קדוש, כיון שבתורת גזל הוא אצלו". בפשטות, נחלקו הראשונים בגדרי דשא"ב: לדעת בעה"מ הבעיה בדשא"ב היא החסרון בשליטה הפיזית על החפץ, וברגע שהגזלן מודה - חוזרת השליטה הפיזית המלאה; ולדעת הרמב"ן החסרון הוא בבעלות הממונית האובייקטיבית, בעיה הנובעת מקנייני הגזלה של הגזלן, ובעיה זו איננה נפתרת אף כשהגזלן מודה שהוא חייב להשיב את הגזלה.

בסוגיית "תקפו כהן" (ב"מ ו.) דנה הגמ' בשאלה - "את"ל תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו, הקדישה בלא תקפה - מהו?", והגמ' מוסיפה ומבארת את צדדי הספק:

"כיון דאמר מר: אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי - כמאן דתקפה דמי; או דילמא השתא מיהא הא לא תקפה, וכתיב[9]: 'ואיש כי יקדש את ביתו קדש' - מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו".

תוס', המפרשים את כל הסוגיה מצד שאלת "שתיקה כהודאה", נדרשים לשאלה כיצד נפתרת בעיית הקדש דשא"ב לפי הצד הראשון בספק הגמ', ומסבירים:

"דכיון דאודי ליה הוי כפקדון שיש לו ביד אחרים, דיכול להקדיש".

לכאורה נראה שתוס' סוברים כבעה"מ, שהודאת צד אחד מועילה להעביר את החפץ לרשותו המלאה של הצד האחר, שיכול כעת להקדישו (וכ"כ הקצות בסי' רי"א ס"ג). אך יצויין, כי בעוד שבעה"מ אומר את דבריו אפילו לגבי גזלן, שיש לו קנייני גזלה, הרי שתוס' אומרים זאת רק במקרה של שניים האוחזים בטלית, שבו בפשטות אין עדיין קניין גזלה מלא, שהרי שניהם תפסו את הטלית כאחד, ויתכן שתוס' מודים לרמב"ן שבמקרה של גזלן ההודאה לא תועיל.

ניתן להוסיף ולעמוד על גדרי דשא"ב ע"פ מקרים שונים בהם נמצא החפץ - בפקדון, בחוב, בנכסים משועבדים, בשכירות ובמשכון.

א. פקדון

כזכור, בסיום הסוגיה בב"ק (ע.) מביאה הגמ' שתי לישנות בעניין הרשאה על מטלטלין, אותן הבאנו בתחילת דברינו. תוס' על אתר טוענים שכל הסוגיה עוסקת בגזל, אך בפקדון לכו"ע ניתן לכתוב הרשאה (וכ"פ הרי"ף, הרמב"ם בהלכות ערכין, פ"ו הכ"ב, ועוד), ואת החילוק בין פקדון לגזל מסבירים תוס' משתי סיבות - בהתאמה לשתי הסיבות שהועלו לעיל בהסבר ההלכה שאין אדם מקדיש דשא"ב:

1. "דווקא אמטלטלין דגזליה, אבל אמטלטלין דפקדון כתבינן, דהא תלי טעמא בהקדש, ויש כח לאדם להקדיש פקדון שיש לו ביד חבירו" - כלומר, אין חסרון בבעלותו של אדם כאשר חפציו מופקדים ביד אחר, שהרי אין מי שמערער על בעלותו. תוס' מוכיחים את שיטתם מהסוגיה בב"ב פח. - "ההוא גברא דאייתי קרי לפומבדיתא, אתו כ"ע שקלי חדא חדא. אמר: הרי הן מוקדשין לשמים", ומשמע שם שעקרונית ההקדש חל. מ"מ, תוס' מתייחסים בהסבר זה להיבט של כח ועוצמה של הבעלים.

2. "ועוד, דלעיל אמר אין הגונב אחר הגנב משלם כפל משום דאין הבעלים יכולין להקדיש, וגונב מבית הנפקד משלם כפל לבעלים... ועיקר קרא בגונב מבית שומר כתיב". כאן דנים תוס' בהיבט הגדרת "בית", ומציינים כי הפס' עצמו מגדיר את בית השומר כביתו של הבעלים לעניין זה.

אף לסברת הנצי"ב, שזהו דין מיוחד בהקדש, ישנו הסבר מדוע לחלק בין פקדון לבין גזל: "דבשלמא פקדון מיקרי ברשותו, שהרי השאיל לו מקום לזה החפץ לטובת המפקיד, משא"כ גזל ומלוה - אפילו לאו להוצאה ניתנה, שהמקום אינו שאול להנגזל או המלוה, והגזלן והלווה לטובת עצמו הניחם שם, ומש"ה א"י להקדיש" (העמק שאלה, שאילתא ק"נ).

אולם, רש"י (שם ד"ה דכפריה) והראב"ן (סי' ע"ט) טוענים שהסוגיה עוסקת בפקדון, ולפי"ז ללישנא קמא לא ניתן להקדיש ולמכור פקדון - אפילו לא כפר בו הנפקד - כיון דהוי דשא"ב. ובמאירי מובאת דעה הפוסקת כך להלכה, שלא ניתן להקדיש פקדון - אף ללא כפירה (אם כי המאירי כתב דאין דבריהם נראים כלל).

מסברה, ניתן היה לחלק בין סוגי השומרים, שדווקא בשואל ושוכר ייחשב החפץ כדשא"ב, כיון שיש להם קנייני שאלה או שכירות בחפץ, משא"כ לגבי שומר חינם ושומר שכר, שאינם קונים את החפץ כלל. אולם, מסתימת לשון הראשונים משמע שהם לא חילקו כך, וא"כ קשה - מדוע החפץ נחשב כדשא"ב, והרי בפקדון אין חסרון לא בבעלות הממונית (לפחות בשומר חינם ושומר שכר) ולא בשליטה הפיזית?

נראה, שראשונים אלו הבינו שללישנא קמא גדר "אינו ברשותו" נתפס באופן קיצוני - גזה"כ היא שהחפץ יהיה דווקא ברשותו הגאוגרפית, ולא די בשלטון בפועל על החפץ.

דוגמא לעקרון זה ניתן להביא משיטת הרמב"ן (בפירושו עה"ת, שמות י"ב, יט') ע"פ המכילתא, לגבי דין "בל יראה ובל ימצא" - "שלא הוזהרנו מן התורה אלא שלא נקיים חמץ שלנו ברשותנו, בין בבתינו בין בגבולינו, אבל אם הפקדנו אותו ביד גוי בבית שלו - אין אנו עוברים עליו ב'בל יראה ובל ימצא'" (וכ"כ בחידושיו לפסחים ו:). שוב רואים, כי דבר שאינו נמצא בביתו של האדם - אינו מוגדר כרשותו[10].

ב. חוב

לעיל הוזכרה מחלוקת בעה"מ והרמב"ן במקרה שהגזלן מודה בגזלה, ואותה מחלוקת קיימת לכאורה גם בחוב שהלווה מודה בו. אלא שבחוב נכנסים גורמים נוספים:

1. הרי"ף בב"מ ו., בסכמו את סוגיית "ההיא מסותא", קובע כי פקדון שהנפקד מודה בו ניתן להקדיש - "דקי"ל דפקדון ברשותא דמריה הוא". מדייק מדבריו הר"ן בחידושיו - "מכאן נראה לי ברור, שאין אדם יכול להקדיש מלוה בשטר שיש לו אצל חברו, דהא ליתיה ברשותיה ומחוסר גוביינא". עולה מכאן גדר נוסף בדשא"ב: אע"פ שאין בעיה של שליטה פיזית, מ"מ העובדה שהממון מחוסר גוביינא מפקיעה אותו מרשותו.

2. דומה, שהבעיה המרכזית בבעלות על מלוה היא העובדה ש"מלוה - להוצאה ניתנה", וממילא אין כאן חפץ בעין אליו ניתן יהיה להתייחס. בעיה זו, לכאורה, הינה מעבר לבעיית " אינו ברשותו", ואכן לדעת הרשב"א (שבועות לג.), אף לסוברים שניתן להקדיש דשא"ב, מלוה ודאי לא ניתן להקדיש (ע"פ הגמ' בקידושין מז. - "אי אמרת מלוה להוצאה ניתנה - במאי קני?").

אלא שכאמור - לדעת בעה"מ ניתן להקדיש חוב הנמצא ביד המלוה, וכן דעת המרדכי בב"ב, פ"ה סי' תקס"ה. נראה, שלדעתם ניתן להקדיש גם חיוב ממוני מופשט, אע"פ שאינו בעין, וכיון שהלווה מודה - נחשב הדבר כברשותו לגמרי. המרדכי מביא ראיה לשיטתו מדין "מעמד שלושתן", שמכאן שהחוב הוא דבר שניתן להקנותו, אך משמע מדבריו שבהקדש אין צורך במעמד שלושתן. מכאן משמע שלדעת המרדכי החידוש במעמד שלושתן ("הלכתא בלא טעמא" - עיין ב"ב קמד.) הוא לא על עצם אפשרות הקנאת החוב, אלא על טכניקת ההקנאה - בלא מעשה קניין פורמאלי, ובהקדש אין צורך בכך, שכן "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט".

שיטה קיצונית מובאת בראב"ן (סי' ע"ט ובב"ק ע.), המבין שבמלוה - אפילו אם כפר בו - לא הוי גזלן, לדעת לישנא בתרא בסוגיה בב"ק שהוזכרה לעיל. אלא שהראב"ן מסביר זאת מסיבה טכנית - במלוה אין הלווה נחשב כגזלן אף אם הוא כופר, שכן אנו אומרים ש"אישתמוטי הוא דקא משתמיט" [יסוד הדברים בסוגיה בב"מ ה:] וסבור שכשיהיו לו מעות - יפרע אותן (משא"כ לגבי פיקדון). מ"מ, שיטה זו מובנת רק אם מבינים את גדרי דשא"ב מצד בעלות ממונית, שכן מצד שליטה בפועל סברה זו אינה רלוונטית (וודאי שלא לפי ההבנה המצריכה רשות גיאוגרפית, שלפי הראב"ן זו דעת הלישנא הראשונה בסוגיה שם, כזכור).

ג. נכסים משועבדים

בעניין זה יש לדון משני הצדדים - מצד הלווה ומצד המלוה:

1. מצד הלווה - הגמ' בפסחים ל: מביאה את מחלוקת אביי ורבא האם בע"ח גובה מכאן ולהבא או למפרע, אך אומרת שלכו"ע - אף לדעת רבא שבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה - "היכא דאקדיש לווה וזבין לווה כו"ע לא פליגי דאתי מלוה וטריף ואתי מלוה ופריק". רש"י מסביר שהקדש הלווה איננו חל - "שהרי ממושכנין הן למלוה, ואע"ג שהן שלו - אינן ברשותו". את שיטתו ניתן להבין בשתי אפשרויות:

1. מההשוואה למשכון נראה שהחסרון דומה לחסרון במשכון (עיין לקמן), שחוסר הוודאות שהשדה תישאר אצלו (אם הוא לא יפרע) פוגע בבעלותו ההלכתית עליה.

2. יתכן שהשעבוד הוא קניין חלקי, ולמעשה יש חסרון בבעלות הממונית.

הקצות (סי' קי"ז ס"ב) מקשה על רש"י מדינו של רבא (גיטין מ. ועוד) - "הקדש, חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד", שלדעת רש"י בגיטין מתייחס דווקא לקדושת הגוף, אך קדושת דמים אינה מפקיעה שעבוד. וקשה - לפי סברת רש"י בפסחים, שהשדה נחשבת כדשא"ב - מדוע קדושת הגוף כן חלה, והלא השדה איננה ברשות הלווה? והקצות מחדש עפ"ז שכל דין דשא"ב נאמר רק לגבי קדושת דמים, אבל - "שור תם למזבח אפילו דבר שאינו ברשותו חיילא"!

ברם, מו"ר הרב ליכטנשטיין שליט"א הציע הסבר אחר בשיטת רש"י. על שיטת רש"י ניתן לכאורה להקשות קושיה חמורה מפשט הגמ', שהרי כל שהגמ' אומרת הוא שאם הקדיש הלווה - "אתי מלוה ופריק", אך משמע שבעקרון ההקדש חל!

על כן נראה, שלשיטת רש"י כאשר המלוה גובה, מתברר רטרואקטיבית שהשדה אותה הוא גבה היתה זו המועמדת לגבייה, ורק היא נחשבת כדשא"ב. ממילא, מתורצת גם קושיית הקצות: בעיית דשא"ב בנכסים משועבדים מתעוררת רק כשיש גבייה, המשפיעה למפרע על חלות ההקדש. אולם בקדושת הגוף, המפקיעה מידי שעבוד, הרי שהגבייה כלל לא תתבצע, וממילא אין דבר שיעכב את חלות ההקדש, ולא קיימת בעיית דשא"ב.

תוס' בגיטין מ:, מכל מקום, חולקים על רש"י וסוברים שבעקרון השדה נחשבת ברשותו של הלווה, לדעת רבא, אלא שאם המלוה לא קיבל את הכסף, יכול הוא לגבות מן ההקדש - "דלא אלים כח הקדש מכח מקדיש" (ודווקא בקדושת דמים). נראה, שלדעת תוס' עובדת אי-הוודאות בעתיד אינה משפיעה, ואדרבא - כיון שכל העניין תלוי אך ורק בו (אם יפרע את חובו), הרי שהדבר בשליטתו, והנכסים מוגדרים - "ברשותו".

2. מצד המלוה - תוס' בב"ב עו:-עז. דנים בשאלת קניין שטרות מדאורייתא, ומביאים שתי דעות בעניין. הדעה הראשונה סוברת שקניין שטרות מדרבנן, והראיה לכך היא מהסוגיה בפסחים בהמשכה, הסוברת שלא ניתן להקדיש את הקרקע המשועבדת (לדעת רבא), ומכאן שמדאורייתא לא ניתן גם למכור נכסים משועבדים, ורק מדרבנן תיקנו זאת במכר בלבד (ובהקדש לא - "לפי שאין הקדש כל כך צורך").

מסברה נראה בפשטות, שהגדרת השדה כדשא"ב כלפי המלוה נובעת מחוסר הוודאות שהיא תגיע אליו, שהרי בסופו של דבר הכל תלוי בלווה, ואם הוא יפרע את חובו - השדה תישאר אצלו.

ד. שכירות ומשכון

הגמ' בכתובות נט: אומרת - "שדה זו שמכרתי לך לכשאפדנה ממך תיקדש", ותוס' מדייקים מכאן שלכאורה בעודה ממושכנת אינו יכול להקדישה, "שאין כח להקדש לבטל כח המלוה שהיא ממושכנת בידו". על כך מקשים תוס' מהסוגיה בערכין כא. לגבי שכירות - "הקדישו משכיר הדר בו מעלה שכר להקדש", ולדעתם ישנה השוואה בין שכירות לבין משכון. תוס' מיישבים, שהשוואה זו אכן קיימת, אלא שכוחו של הלווה או המשכיר מוגבל רק למה שמעבר מבעלות המלוה או המשכיר: "דכח שיש לשוכר אינו יכול להקדיש, אלא הוא והקדש שותפים בו ויימכר הבית ויקח זה דמי שכירות הבית והמותר להקדש, אבל הכא מיירי שמקדיש כל השדה - אף מה שאינו יכול להקדיש". נמצא, שניתן עקרונית להקדיש דבר הנמצא בשכירות או במשכון, למעט ה"כח שיש לשוכר"[11].

אולם, ר' ירוחם (נתיב י"ט ח"א) מביא בשם ר' יונה והרשב"א, שבמשכון אינו יכול להקדיש כלל - "דהוי כמכורה".

בהסבר המחלוקת בעניין משכון ניתן להציע שני כיוונים:

1. מחלוקת בהבנת משכון - לדעת תוס' יתכן שרואים משכון כקניין גוף לפירות, ועל כן השדה עצמה נחשבת ברשותו המלאה של הלווה - פרט לכח שיש לשוכר. אולם לדעת ר' יונה והרשב"א, המשכון הוא קניין גוף לזמן[12], וממילא השדה נחשבת כדבר שאינו שלו, וכלשונו של ר' ירוחם - "דהוי כמכורה".

2. מחלוקת בגדרי דשא"ב - ניתן לומר שלכו"ע השדה קנוי בקניין גוף לפירות, אלא שלדעת ר' יונה יש כאן חסרון בגדרי דשא"ב, וכפי שמסביר הרדב"ז (הלכות ערכין, פ"ו ה"ל) - "כיון שאין השדה חוזרת לו בלא דמים - אינה ברשותו" (וכ"כ תוס' בערכין כא.). סברה זו הזכרנו לעיל בעניין נכסים משועבדים, ולפי"ז סוברים תוס' בכתובות כתוס' בגיטין, שחוסר הוודאות בעתיד אינו מהווה חסרון - אם הדבר תלוי אך ורק במקדיש.

הרמב"ם בפ"ו מהלכות ערכין, מ"מ, חולק על דעת התוס', וסובר שיש לפצל בין שכירות לבין משכנתא: "שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה ממך תהי קדש - משיפדה אותה תתקדש" (הכ"ט), מול - "המשכיר בית לחבירו וחזר והקדישו - הרי זה קדש ופקעה השכירות, ואם דר בו השוכר - מעל" (ה"ל). בהסבר החילוק כתבו הרדב"ז והתוס', שהוזכרו לעיל, שבשכירות - בניגוד למשכנתא - הבית הרי חוזר למשכיר ללא דמים בסוף זמן השכירות, וכיון שאין הדבר תלוי אלא במשכיר - הבית מוגדר כברשותו.

ר' ירוחם מביא את דעת הרשב"א, הסובר שבשכירות הבית איננו ברשותו כלל ואין המשכיר יכול להקדישו, כיון שהיא "מכירה ליומיה", ובדומה לשיטתו במשכנתא, שהובאה לעיל. מקור הדברים הוא בסוגיה בב"מ נו:, הסוברת ששכירות - "ביומיה מכירה היא", ומשמע שזו ממש מכירה, ואז קיימת בעיית "אינו שלו".

בנקודה זו אזיל הרמב"ם בשיטתיה, שכן לדעתו שכירות איננה מכירה גמורה, אלא מכירת גוף לפירות (הלכות שאלה ופקדון, פ"א ה"ה; הלכות מכירה פכ"ג ה"א וה"ח) לזמן קצוב (הלכות שכירות, פ"ז ה"א), ועל כן הבית נחשב ברשותו.

דין קרקע

לסיום, נותר לנו לעמוד על חילוק נוסף, שמקורו במסקנת סוגיית "ההיא מסותא" (ז.). הגמ' שם הגיעה למסקנה שהמסותא, שהבעלות עליה היתה נתונה בויכוח, אינה מקודשת (לאחר שאחד הצדדים הקדישה), שכן - "כל ממון שאין יכול להוציא בדיינים - הקדישו אינו קדוש". ומקשה הגמ' - "הא יכול להוציאו בדיינים קדוש - אע"ג דלא אפקיה? והאמר ר' יוחנן: גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו, זה לפי שאינה שלו וזה לפי שאינה ברשותו!".

ותשובת הגמ':

"מי סברת במסותא מטלטלין עסקינן? במסותא מקרקעי עסקינן, דכי יכול להוציאה בדיינין ברשותיה קיימא".

הגמ', אם כן, קובעת שכל דין דשא"ב הוא רק לגבי מטלטלין, אך קרקע לעולם נחשבת ברשותו, ומן הסתם הדבר מתקשר להלכה ש"קרקע אינה נגזלת" (וכ"כ רש"י שם). חילוק זה מובן לפי כל הגדרים שהזכרנו לעיל: אין כאן חסרון בבעלות הממונית; משמעות האחיזה הפיזית איננה רלוונטית, ואף הרשות הגיאוגרפית נשארת במקומה.

סיכום

א. מקור הדין - ר' יוחנן לומד מהפס' "ואיש כי יקדש את ביתו קדש לה'" - "מה ביתו ברשותו - אף כל ברשותו", ועל כן לא ניתן להקדיש דשא"ב. לדעת ריש לקיש אדם יכול להקדיש דשא"ב, ויתכן שזו מחלוקת תנאים, ע"פ הסוגיה בב"ק סח: - ע..

ב. טעמי הדין:

1. דין כללי של חסרון בבעלות הגורם להגבלת הפעולות שאדם יכול לבצע בנכסיו כשאינם ברשותו (משמעות הסוגיה בב"ק).

2. גזה"כ של "ביתו" - רשותו ממש (תוס' רע"א).

3. דין מיוחד בהקדש ובהחלת קדושה (הנצי"ב).

ג. אופי הדין - המקדיש דשא"ב לאחר שהדבר יחזור לרשותו - ההקדש חל (כתובות נט:), בניגוד למקדיש דבר שאינו שלו, שההקדש איננו חל. מכאן נראה שבדבר שאינו שלו ישנו חסרון בעצם מעשה ההקדש, בעוד שבדשא"ב החסרון הוא רק בחלות.

ד. גדרי דשא"ב - מצינו בראשונים גדרים שונים למושג "ברשותו":

1. רמב"ן - בעלות ממונית מלאה (לאפוקי חפץ גזול, אף כשהגזלן מודה).

2. בעה"מ - בעלות פיזית (לרבות חפץ גזול כשהגזלן מודה).

3. ראב"ן (ללישנא קמא בב"ק ע.) - רשותו הגיאוגרפית (לאפוקי פקדון).

4. ר"ן - דבר שאינו מחוסר גוביינא.

5. רש"י - ודאות מוחלטת שהחפץ יגיע לרשותו.

---