הערמה במילי דרבנן[1] / דודי דויטש ז"ל

את המושג "הערמה" אנו מוצאים בתלמוד במספר מקומות לא מבוטל. המלה הערמה נגזרת מן השורש ער"מ, המעורר, בדרך כלל, קונוטאציות שליליות. כיצד להתייחס למושג הלכתי זה, ומהי משמעותו? ננסה לבחון את גדריו ואופיו לאור המקרים השונים המופיעים בגמרא [2]. 

הגדרת המושג

הרמב"ם, בפירוש המשניות למסכת תמורה, פ"ה מ"א, מגדיר: "והתחבולה המותרת נקראת הערמה, ושאינה מותרת - מרמה". ה"תפארת ישראל" (שם) מגדיר באופן קצת שונה: "לשון הערמה פירושו תחבולה - בין באופן המותר או שאינו מותר... אבל מרמה הוא תמיד באופן שאינו מותר, משום שיוזק בו אחר". ה"תפארת ישראל" מוסיף גורם נוסף להגדרת הערמה, מלבד תחבולה מותרת: שלא יוזק בו אחר.

מקרה ראשון של הערמה ניתן למצוא כבר במקרא - בפרשת פילגש בגבעה[3]: 

והעם נחם לבנימן, כי עשה ה' פרץ בשבטי ישראל. ויאמרו זקני העדה: מה נעשה לנותרים לנשים, כי נשמדה מבנימן אשה. ויאמרו: ירשת פליטה לבנימן, ולא ימחה שבט מישראל, ואנחנו לא נוכל לתת להם נשים מבנותינו... ויצו (קרי: ויצוו) את בני בנימן לאמר: לכו וארבתם בכרמים... וחטפתם לכם איש אשתו מבנות שילו, והלכתם ארץ בנימן. והיה כי יבאו אבותם או אחיהם לרוב (קרי: לריב) אלינו, ואמרנו אליהם: חנונו אותם, כי לא לקחנו איש אשתו במלחמה, כי לא אתם נתתם להם, כעת תאשמו. (שופטים, כ"א, טו-כא). 

הזקנים מרגיעים את אבות הבנות, שאין להם לחשוש שמא הפרו את השבועה - "כי לא אתם נתתם להם", אלא הם לקחו. לכאורה, זוהי הערמה - תחבולה של זקני העדה המאפשרת לקיחת נשים לשבט בנימין למרות השבועה. עם ישראל הצליח להגיע לתוצאות הרצויות מבלי לעבור על השבועה. 

דין הערמה

לא כל דיני הערמה שוים, וכדברי הרשב"א (ביצה יא:) - "אין אומרים בהערמות זו דומה לזו". ישנם סוגים שונים של הערמה, ודיניהם חלוקים - חלקם מותרים וחלקם אסורים. הרא"ש (שבת, פ"כ ס"ה) טבע כלל חשוב בהבחנה בין הסוגים השונים: "לא כל הערמה במילי דרבנן שוין; יש הערמה שמותר לכל אדם... ויש הערמה דלא שרייא אלא לצורבא מרבנן... ויש הערמה דאסור לכולי עלמא, ואחמור בה רבנן טפי ממזיד... ויש דאיכא פלוגתא". ננסה לבחון את טיבו של דין הערמה ואת אופיו לפי הסוגים השונים שסיווג הרא"ש. 

1)   הערמה המותרת לכל אדם

מהו הצידוק להיתר הערמה? כיצד פועלת התחבולה הזאת? ניתן להבחין בין שני סוגים של דיני הערמה המותרת לכל אדם:

א) המעשה מותר מצד עצמו.

  גם בתוך הקטגוריה הזו ניתן להבחין בשלוש אפשרויות הסבר:

1.   המעשה עוקף את האיסור - האיסור קיים ועומד בעינו, אלא שהאדם עושה פעולה מסוימת כדי להגיע לתוצאות האיסור, מבלי לעבור עליו. המשנה במעשר שני, פ"ד מ"ד, אומרת: "מערימין על מעשר שני. כיצד? אומר אדם לבנו ולבתו הגדולים ולעבדו ולשפחתו העברים: הילך מעות אלו ופדה לך מעשר שני זה". ההלכה אומרת, שכשאדם פודה מעשר שני שלו, צריך הוא להוסיף עליו חומש. אולם, יכול הוא להערים ולהנצל מתשלום זה על ידי נתינת המעשר לבנו הגדול כדי שיפדה הוא, והוא פטור מן החומש, משום שאינו שלו. במקרה זה, המעשה כשלעצמו מותר, משום שהאדם מגיע לתוצאה הרצויה לו על ידי עקיפת האיסור, אולם האיסור אינו מתבטל ועומד בעינו.

  דוגמה נוספת מצינו בגמרא ביצה (יז.): 

איבעיא להו: מי שלא הניח עירובי תבשילין, הוא נאסר וקמחו נאסר, או דילמא הוא נאסר ואין קמחו נאסר? למאי נפקא מינה? לאקנויי קמחו לאחרים: אי אמרת הוא נאסר וקמחו נאסר - צריך לאקנויי קמחו לאחרים, ואי אמרת הוא נאסר ואין קמחו נאסר - לא צריך לאקנויי קמחו לאחרים. 

  הגמרא שואלת: האם קמחו של אדם שלא הניח עירוב תבשילין נאסר להאפות על ידי אחרים או לא. למסקנה אומרת הגמרא, שגם לאחרים אסור לאפות את הקמח, ולכן, אם רוצה הוא שקמחו ייאפה יכול הוא ליתנו במתנה לאחר, והאחר יאפה בשבילו ויחזיר לו. התוספות שם (ד"ה אי) שואלים: "ותימה, הואיל וקמחו נאסר, מה מועיל הקניה לאחרים, מי יכול לסלק האיסור שבו כדי שיאכל הוא עצמו אחר שנאסר?". לכן מביאים התוספות גירסה אחרת: "אי אמרת הוא נאסר ואין קמחו נאסר - מצי לאקנויי לאחרים (- כיון שאז מועיל הקניין לאחר), ואי אמרת הוא נאסר וקמחו נאסר - לא מצי לאקנויי קמחו לאחרים ("דהא לא מועיל הקניין" - תוספות)". אולם, לפי גרסתנו בגמרא, וכך גרס הרי"ף, נראה שהגמרא הבינה, שלמרות שהאיסור קיים, יכול האדם לעקפו על ידי נתינתו לאחר.

2.   המעשה גורם לאיסור שלא יחול - "כיצד מערימין על הבכור? מבכרת שהיתה מעוברת - אומר: מה שבמעיה של זו - אם זכר - עולה. ילדה זכר - יקרב עולה" (תמורה, פ"ה מ"א). רש"י (תמורה כד:, ד"ה ילדה זכר, לפי גירסת השיטה-מקובצת) מסביר: "דבכור לא קדיש אלא מרחם, וכיון דמעיקרא אתפסיה בקדושה אחריתי, תו לא חיילא עליה קדושת בכורה". בכור לא ניתן להקדיש - "אך בכור אשר יבכר לה' בבהמה לא יקדיש איש אתו, אם שור אם שה - לה' הוא" (ויקרא, כ"ז, כו), אולם הגמרא (כה.) לומדת: "'אשר יבכר לה'' - משיבוכר לה' אי אתה מקדיש, אבל אתה מקדיש בבטן". במשנה מדובר על אדם החייב עולה ויש לו מבכרות בעדרו, ומתירים לו להקדיש את העובר העומד להיולד לעולה, משום שעל העובר טרם חלה קדושת בכור, ולכן קדושת עולה יכולה להתפס בו, ובכך מפקיע הוא את הבכור מן הכהן. הערמה זו אינה מתעמתת עם האיסור, אלא האדם עושה מעשה מותר, הגורם לכך שהאיסור (במקרה דנן: החיוב) לא יחול.

3.   המעשה מתנגש עם האיסור - במקרה זה המעשה מותר, כיון שחכמים התירוהו, מעין "הם אמרו והם אמרו"[4]. לנגד עיני חכמים עמדו במקרים מסוימים סיבות שבגללן התירו להערים. במקרים אלו מעשה האיסור קיים ועומד, אך אם נקיימו כפי שהוא, נגיע לתוצאות שאינן רצויות מבחינתנו, לכן התירו חכמים את האיסור לכתחילה. בשני ההסברים הקודמים ניתן לומר שחכמים לא התירו להערים, אלא רק "העלימו עיניהם" מן ההערמה, או לא ראו צורך להתערב, משום שהאדם אינו עושה פעולה אסורה מפני שהאיסור אינו חל או מפני שהמעשה עוקף אותו. אולם כאן, החכמים יזמו את ההערמה. יתכן שכך ניתן לדייק מן הלשון "מערימין".

  הירושלמי נותן טעם להערמה במעשר שני, שהובאה לעיל: "למה מערימין עליו? מפני שכתוב בו ברכה ('כי יברכך ה' אלהיך')". החתם-סופר בתשובותיו (אורח-חיים תשובה סב) מסביר, שכיון שבפדייה צריך להוסיף חומש, נמנעו העם[5] מלפדות והעלו את הפירות כמו שהם לירושלים, ובכך הפסידו את הברכה שנאמרה בפרשת הפדיון. לפיכך, "המציאו חז"ל ערמה של היתר לפדות בלא חומש ולהעלות המעות".

  דוגמה נוספת מצינו בתוספתא יום טוב, פ"ג ה"ב: "אותו ואת בנו שנפלו לבור (- ביום טוב) - רבי ליעזר אומר: מעלה את הראשון על מנת לשחטו ושוחטו, והשני - עושה לו פרנסה במקומו, בשביל שלא ימות; רבי יהושע אומר: מעלה את הראשון על מנת לשחטו ואינו שוחטו, ומערים ומעלה את השני". במקרה זה לא ניתן לשחוט את שניהם משום איסור "אותו ואת בנו", ולכן אחת הבהמות מוקצה. רבי יהושע מתיר להערים ולהוציא את שניהם, למרות איסור המוקצה הקיים ועומד, משום צער בעלי חיים (שבת קיז:). 

ב) המעשה אינו חשוב אלא הכוונה

כוונתו הסובייקטיבית של האדם מגדירה האם המעשה אסור או מותר. המאירי (מועד קטן יב.) אומר, שאם עשה מלאכה ביום טוב לצורך המועד והותיר - מותר לאחר המועד, אך הוא מוסיף: "ואין מערימין בכך, ר"ל שיהא עיקר כוונתו להותיר, ואם עשה כן עליו נאמר 'ויראת מא-להיך'"[6]. האדם עושה מעשה שכלפי חוץ נראה כמעשה מותר, אולם אם כוונתו זדונית, הוא אסור.

בתוספתא שהובאה לעיל בעניין "אותו ואת בנו" נפסק: "מעלה את הראשון על מנת לשחטו". כשהאדם מעלה את הבהמה, צריך הוא לחשוב בלבו שהוא מעלה אותה על מנת לשחטה, ורק אחר כך יכול הוא "להתחרט" ולומר: בזו איני רוצה, אלא דווקא בשניה הנמצאת בבור. האדם צריך להתכוון למעשה המותר בתחילה, ורק אחר כך לחזור בו.

הגמרא בביצה (יא:) מביאה שרב אדא בר אהבה היה "מערים ומלח גרמא גרמא" ביום טוב. רש"י (ד"ה מערים) מסביר: "לאחר שמלח זו לאכלה היום, אומר: חברתה עריבה עלי לאכלה היום, וחוזר ומולחה". רש"י מדגיש שהוא אומר ומתכוון לאכול את החתיכה הראשונה היום.

אולם, עדיין הדברים קשים: הרי במקרים הנ"ל מתכוון למעשה המותר רק כלפי חוץ. הוא יודע בבירור שהוא מתכוון להערים, ואין זו כוונה אמיתית. האדם אינו מתכוון באמת לשחוט את הבהמה הראשונה, אלא להוציא את שתי הבהמות מן הבור. רב אדא בר אהבה היה מעוניין למלוח את שתי החתיכות, והאמירה "חברתה עריבה עלי" גובלת בשקר.

נראה שיש להגדיר סוג זה של הערמה באופן שונה. עלינו לומר שהמוקד, אינו רק כוונתו הסובייקטיבית של האדם, שהרי הוא ודאי מתכוון לפעולה אסורה, אלא נקודת מבטם של הסובבים אותו: אם הם מפרשים את כוונתו כטובה, כלומר שהמעשה נראה להם מותר - אז מותר להערים, אולם אם הם מפרשים את מעשיו כוונה רעה - ההערמה אסורה. על פי זה, כל הערמה נמדדת לפי "מראית עין".

הגמרא בשבת (קלט:) אומרת: "מערים אדם על המשמרת ביום טוב לתלות בה רימונים, ותולה בה שמרים". רש"י מסביר, שדברי הגמרא הם לפי רבנן, הסוברים שאיסור תליית משמרת, אינו משום אוהל, אלא משום "עובדין דחול", וכיון שתליית רימונים אינה עובדין דחול, יכול הוא להערים ולסנן שמרים ביום טוב על ידי תליית רימונים במשמרת, ורק לאחר שהיא תלויה ועומדת נותן הוא בה שמרים, כיון שהלכה היא ש"נותנים לתלויה ביום טוב". הגמרא בהמשך מקשה מן המשנה במועד קטן (יב:) - "מטילין שיכר במועד לצורך המועד, שלא לצורך המועד - אסור... אף על פי שיש לו ישן - מערים ושותה מן החדש" - מדוע במשמרת צריך לעשות מעשה של תליית רימונים, ואילו בהכנת שיכר יכול להערים בלי שום הוכחה מעשית. הגמרא מתרצת: "התם לא מוכחא מילתא, הכא מוכחא מילתא", ומסביר רש"י: "התם לא מוכחא מילתא דמילתא דאיסורא הוא, דהרואה אומר: לצורך המועד הוא, שאין הכל יודעין שיש לו מן הישן; הכא מוכחא מילתא לאסור, דסתם תולה משמרת - לשמרים הוא תולה, ואי לא יהיב בה רימונים ברישא להצניע בעלמא, כי יהיב בה שמרים מוכח דלהכי תליה". בבירור נראה, שהדבר תלוי במראית עין - אם הרואה מן החוץ חושב שהוא עושה מעשה כשר, מותר להערים (אף שכוונתו אסורה) בלא שום הוכחה, אך אם המעשה מתפרש כמעשה אסור, יש צורך להוכיח ולעשות מעשה שיגרום לרואה מהחוץ לחשוב שהמעשה כשר. ואכן כך הם דברי הריטב"א: "להקדים הוכחה דהיתרא למעשה דאיסורא".

כך סובר אף הרמב"ם (הלכות יום טוב, פ"ז ה"ח): "מטילים שיכר במועד לצורך המועד, ושלא לצורך המועד - אסור... אף על פי שיש לו ישן - מערים ושותה מן החדש, שאין הערמה זו ניכרת לרואה, וכן כל כיוצא בזה". וכך אף במאירי (ביצה לז:) לגבי התוספתא דאותו ואת בנו: "ואין כאן הערמה הניכרת, מפני שהרואה אומר כחוש נזדמן לו ולשמן הוא צריך".

עד כה הבנו, שאנו מסתכלים רק על מראית העין, אולם ניתן לומר שאיננו דוחים לגמרי את הכוונה הסובייקטיבית. לגבי תוספתא דאותו ואת בנו, ישנה מחלוקת האם חייב לשחוט אחת מן הבהמות או שמא יכול לבסוף לא לשחוט אף אחת מהן. הבבלי (שבת קיז:) אומר: "רצה זה שוחט, רצה זה שוחט", וכך משתמע מסתימת לשונו של הרמב"ם (הלכות יום טוב, פ"ב ה"ד): "ומערים ומעלה את השני על מנת לשחטו, ושוחט את אי זה מהן שירצה". לעומת זאת, הירושלמי (ביצה, פ"ג ה"ה) אומר: "ויערים ויעלה את השני אף על פי שלא חישב לשחוט אחד מהם", וכך גורסת אף התוספתא: "רצה שלא לשחוט אחד מהן - הרשות בידו". ניתן אולי לומר, שטעמם של הסוברים שצריך לשחוט אחת מן הבהמות הוא משום שאם לא תישחט אחת מהן יחשוב הרואה שזהו מעשה אסור, ורק אם שוחט אחת מהן יהיה מובן לכל שהוא הוציא את שתיהן "על מנת לשחוט". הרמב"ם, אם כן, פוסק לשיטתו, שהערמה המותרת היא זו ש"אינה ניכרת לרואה". לעומת זאת, הירושלמי סובר שאין צורך ב"ניכר לרואה", אלא שמעניינת אותנו כוונת האדם. ברור שכוונתו של האדם לכתחילה היא להוציא את שתי הבהמות ושאף לא אחת מהן תישחט, אולם אנו מתירים לו לעשות זאת רק בדרך הערמה - כאילו הוא מתכוון לשחוט, כדי שבשעת המעשה הוא יידע שקיים כאן איסור שהוא עובר עליו בהיתר חכמים, וכך נמנע זלזול באיסור. האדם מודע לאיסור, והוא לא יבוא לעבור עליו בהזדמנויות אחרות, שבהן לא התירו החכמים הערמה. 

הסיבות להיתר הערמה

עדיין הדברים אינם ברורים: כיצד התירו חכמים להערים? סוף סוף האדם עושה מעשה איסור! כיצד ניתן לדחות את האיסור בלי סיבה?

נראה, שבכל המקרים של הערמה חייבת להיות סיבה שבגינה התירו חכמים להערים[7].

ניתן לדבר על מספר סיבות עקרוניות שעמדו לנגד עיניהם של חכמים כשהתירו להערים:

א.   הפסד ממון - הרשב"א (עבודת-הקודש ש"ב, ב) בהתייחסו למחלוקת בדין אותו ואת בנו, אומר: "ויראה לי, שמערים ומעלה את שניהם זה אחר זה, ואם רצה - נמנע ואינו שוחט לא זה ולא זה, כדי לחוס על ממונו להתירן לו". מקורו של הרשב"א הוא מן הירושלמי (ביצה, פ"ג ה"ה), שבו מסביר רבי יוסה את היתרו של רבי יהושע בהערמה באותו ואת בנו - "כדי לחוס על נכסיהן של ישראל". המשנה בשבת (קכ.) מביאה מחלוקת לגבי הצלת בגדים מן הדלקה בשבת: תנא קמא אומר: "ולובש כל מה שיכול ללבוש, ועוטף כל מה שיכול לעטוף", ורבי יוסי מתיר ללבוש שמונה עשר בגדים בלבד, שכן כך דרכם ללבוש בחול. הגמרא (סה:) מעמידה את מחלוקתם בדין הערמה, ולכאורה פשוט הוא שהיתר ההערמה של תנא קמא הוא מפני הפסד ממון[8]. 

ב.   שמחת יום טוב - בהיתר רב אדא למלוח גרמא גרמא מסבירים הראשונים שטעמו הוא משום שמחת יום טוב. התוספות (ביצה יז:, ד"ה ובלבד) אומרים: "ומשום שמחת יום טוב התירו, דאי לאו הכי חייש שמא יסריח הבשר וממנע ולא שחיט". וכך מסביר אף הרשב"א (שם יא:): "דהערמות דהכא היינו דוקא בדברים שההפסד בא להם מחמת שמחת יום טוב"[9]. כך מוסבר אף המקרה של הטלת שיכר על ידי הריטב"א: "דאמר הרואה בעניין המועד וריבוי השמחה הויא". 

ג.   המנעות מאיסור יותר חמור - הירושלמי (ביצה, פ"ג ה"ה) דן במחלוקת רבי אליעזר ורבי יהושע בתוספתא דאותו ואת בנו, ומקשה שלגבי חלה הדעות הפוכות ("מחלפה שיטתיה דרבי ליעזר... מחלפה שיטתיה דרבי יושוע"). המשנה (פסחים מו.) אומרת: "כיצד מפרישין חלה בטומאה ביום טוב (- שהרי אינו יכול לאפותה, משום שאינה ראויה לכהן, אינו יכול להשהותה ולשרפה בערב משום שודאי תחמיץ, וגם אינו יכול לשרפה ביום טוב משום שאין שורפין קדשים ביום טוב)? רבי אליעזר אומר: לא תקרא לה שם עד שתאפה. בן בתירא אומר: תטיל בצונן. אמר רבי יהושע: לא זה הוא חמץ שמוזהרין עליו בבל יראה ובבל ימצא, אלא מפרישתה ומניחתה עד הערב, ואם החמיצה - החמיצה". אם כן, רבי אליעזר מתיר להערים, ורבי יהושע אוסר להערים, ומחלפה שיטתייהו!

  בירושלמי מובאות מספר תשובות:

1.   "רבי בון בר חייא: מחלפה שיטתיה דרבי ליעזר... תמן משום בל יראה ובל ימצא, והכא מה אית לך" - בחלה יש חשש שמא יעבור על בל יראה ובל ימצא, ולכן אפילו רבי אליעזר, שאינו מתיר הערמה בדרך כלל, מתיר כאן להערים. לפי רבי אליעזר, הערמה מותרת רק כאשר היא באה למנוע איסור חמור יותר[10].

2.   "מחלפה שיטתיה דרבי יושוע... אמר רבי אידי: כאן שבות וכאן חייב חטאת" - רבי יהושע מתיר להערים באותו ואת בנו, כיון שהאיסור הוא רק שבות, ואילו בהפרשת חלה ישנו איסור חמור יותר - חטאת. לדעת רבי אידי, רבי יהושע סובר, שכיון שאין בעיסה הזו איסור בל יראה, הרי שיש לחשוש שאם אדם לא יפריש חלה הוא יאכל בלי הפרשה ויתחייב מיתה או יאפה ויעבור על איסור מלקות, ולכן צריך להשהות את העיסה. לכאורה, משתמע שרבי אליעזר ורבי יהושע אינם חולקים בהסבר דין הערמה, ולדעת שניהם מותרת הערמה אם היא מפרישה מאיסור חמור, אלא שנחלקו בשאלה מקומית - האם בהשהיית עיסה שנטמאה עובר בבל יראה ובל ימצא (מאד סביר, שאם רבי יהושע היה סובר שעובר בבל יראה ובבל ימצא - היה מתיר להערים)[11].

3.   "א"ר יוסה בי רבי בון: הכא כדי לחוס על נכסיהן של ישראל, תמן מה אית לך". 

ד.   סיבות נוספות

1.   צער בעלי חיים - הבבלי (שבת קלט., ביצה כו.) מנמק את דעתו של רבי יהושע בדין אותו ואת בנו: "עד כאן לא קאמר רבי יהושע התם משום דאיכא צער בעלי חיים".

2.   "נמנעו העם" - הסבר החתם-סופר שהובא לעיל.

3.   שינוי מעמד לטובה - המשנה (יבמות, פ"ד מי"ב) אומרת ששתי נשים שנפלו לפני יבם - "היתה אחת כשרה ואחת פסולה... אם היה חולץ - חולץ לפסולה, ואם היה מייבם - מייבם לכשרה", כיון שאם יחלוץ לכשרה פוסל אותה לכהונה, "ולא ישפוך אדם מי בורו ואחרין צריכין לו" (קרבן-העדה). שואל הירושלמי (שם): "ומהו להערים?" - אם רוצה לחלוץ דווקא לכשרה, או לייבם דווקא את הפסולה, האם יכול בית דין להערים ולומר לו שאסור לחלוץ לה או שאסור לייבמה. ואומר הירושלמי: "וכי רבי טרפון, אביהן של כל ישראל, לא הערים, קידש שלוש מאות נשים בימי רעבון על מנת להאכילן בתרומה! תמן אין כל אחת ואחת ראויה לוכל בתרומה, ברם הכא כל אחד ואחד ראוי לייבם". כלומר, במקרה של רבי טרפון - אף לא אחת היתה ראויה לאכול בתרומה, והוא הערים והחיל עליהן מצב חדש, ואילו בייבום - כל אחת ראויה מן התורה לייבום ולחליצה, ואם אתה מערים ואומר לו שהאחרת אסורה, מפקיע אתה ממנה את האפשרות להתייבם. מכל מקום, אנו רואים שרבי טרפון החיל על ידי הערמה מצב שלא היה קיים בשביל טובתן של בנות ישראל. 

2)   הערמה דאסורה לכולי עלמא   

מי שהניח עירובי תבשילין - הרי זה אופה ומבשל ומטמין, ואם רצה לאכול את עירובו - הרשות בידו... מבשל הוא ליום טוב, ואם הותיר - הותיר לשבת, ובלבד שלא יערים, ואם הערים - אסור, אמר רב אשי... שאני הערמה דאחמירו בה רבנן טפי ממזיד (ביצה יז:). 

מסביר רש"י את החומרה הרבה שהגמרא רואה בה את ההערמה: "אחמור בה רבנן טפי ממזיד, דאילו מזיד - רשע הוא לעבור על דברי חכמים ואין אחרים למדים הימנו, והוא עצמו משים אל לבו ושב, הלכך לא מעקרא תורת עירוב; אבל מערים סבור לעשות בהיתר, הלכך לא ישיב אל לבו לחזור בו, ואחרים למדין הימנו, ומעקרא תורת עירוב, הלכך קנסוהו רבנן". מרש"י עולים שלושה גורמים המקנים חומרה רבה להערמה:

1) לא יעשה תשובה.

2) אחרים לומדין ממנו - הערמה הניכרת.

3) תיעקר תורת עירוב.

כך משמע אף מלשון הרמב"ם (הלכות יום טוב, פ"ו ה"י): 

ולמה החמירו ואסרו על המערים ולא אסרו על המזיד, שאם תתיר למערים, נמצאו הכל מערימין וישתקע שם עירובי תבשילין; אבל המזיד אינו מצוי, ואם עבר היום, לא יעבור פעם אחרת. 

דווקא מתוך כך שהערמה נראית כתחבולה מותרת, יפעיל אותה האדם ויגרום לשורה של בעיות חמורות. חכמים היו צריכים לאסור הערמה באיסור חמור, כדי להרחיק את האדם ממנה.

  הגמרא בבבא מציעא (צ.) אומרת: 

דשלחו ליה לאבוה דשמואל: הלין תורי דגנבין ארמאי ומגנחין יתהון ("ומסרסין אותם ואחר כך מחזירין לבעלים" - רש"י), מהו? שלח להו: הערמה אתעביד בהו, אערימו עלייהו ויזדבנון ("ולא יהנה ישראל בעבירה. הוא עשה כדי שיהא יפה לחרוש, לפיכך יקנסוהו שלא יחרוש בו" - רש"י). 

רש"י מפרש ש"מאהבת בעליו ישראל גונבו הנכרי שהוא מכירו". לעומת זאת, רב אחאי בשאילתות (פרשת אמור שאילתא ק"ה, מובא בתוספות צ., ד"ה גנבין) מפרש שהיו קושרים בחזקה דינר בכיס של הבהמה, והנכרי גונב הדינר ותולש הכיס ומסרסהו. לכאורה, מובן מדוע נקט רב אחאי בפירוש זה: כאשר ישראל קושר דינר לכיס הבהמה, ניכר שהוא רוצה להערים, שהרי סתם כך אדם אינו מפסיד דינר, וברור שהוא קושר אותו כדי שהנכרי יגנוב. לכן הערמה זו אסורה, שהרי זו הערמה ניכרת. אולם על פירושו של רש"י קשה: אם הנכרי גונב את השור בלי כל "פרובוקציה" מצד הישראל, אין זו הערמה ניכרת, ומדוע קנסו אותו למכור את השור? אמנם ניתן לומר, שגם באופן זה ניכר הדבר, וכפי שמפרש בהגהות אשר"י: "דמאחר שהכותי מכירו וגונבו ומסרסו להחזירו, רגלים לדבר שהבעלים אמר להם". אולם זו אפשרות קשה: האם זהו בירור מספיק כדי לקנוס אותו? מה יהיה הדין אם הבעלים אומר שהוא לא אמר לארמאי לגנוב? בהמשך הגמרא מסופר על "הנהו תרי חסידי מחלפי אהדדי ("שוורים שלהן, שגנבום נכרים מכריהם וסירסום" - רש"י)". התוספות (ד"ה מחלפי) טוענים שהנכרים סירסו אותם שלא מדעתם, "ומ"מ היו מחליפין, שמא לא יאמינו העולם שהיה שלא מדעתם, או משום שלא יאמרו אחרים לנכרי לעשות כן, ויאמרו שלא מדעתנו עשו". מהתוספות מוכח, שבמקרה שלא ברור מה היתה דעתם של הבעלים, איננו קונסים אותם כלל (והחסידים החליפו "לפנים משורת הדין").

יתכן, שיש להסביר את דברי רש"י באופן שונה. הבעיה כאן אינה מראית העין, שהרי ההערמה אינה ניכרת, אלא במעשהו של האדם עצמו. הישראל רוצה לסרס את בהמתו, והוא מחפש דרכים לסירוסה שלא בידיו. הישראל במקרה זה הוא פושע, ובפושע הערמה אסורה. מעין זה מצינו בראשונים לגבי סוגיית עירוב תבשילין. הרבה הראשונים שואלים, מהו ההבדל בין המותיר לשבת במזיד, שההערמה בו אסורה, לבין מליחת גרמא גרמא, המותרת. התוספות (ביצה יז:, ד"ה מלבד) מביאים שני תירוצים: האחד - מליחה היא עיבוד אוכלין בעלמא, ומשום שמחת יום טוב התירו, ואילו כאן מדובר בבישול חמור. והשני - בעירוב תבשילין הוא פושע, וכניסוחו של הרשב"א: "גבי עירוב, דפשיעתו גרמה לו שלא הניח עירוב תבשילין, או שנאבד ונאכל בפשיעתו שלא נשמרו כראוי, לפיכך אסרו עליו הערמה" - בפושע אין מתירים הערמה. 

סיבות להורדת חשש הפשיעה

על פי זה, חוזרת השאלה: מדוע ישנן הערמות המותרות? האם איננו חוששים שאנשים יפשעו? היכן עובר קו הגבול בין הערמה מותרת להערמה אסורה? מובן שקשה מאד לשרטט קו ברור ומוחלט. ברור שבכל מקרה היה שיקול דעת של חכמים - האם להתיר או לאסור, ואנחנו צריכים לנסות לעמוד על הסיבות השונות (סיבה אחת או צירוף סיבות) המבדילות ומכריעות את הכף לכאן או לכאן. 

הסיבה שבגינה התירו את רוב ההערמות ביום טוב היא שמחת יום טוב. תלמיד הריטב"א (מועד קטן יב:, ד"ה תנאי היא) לגבי המחלוקת בעניין הטלת שיכר ביום טוב אומר: "ונראה דהלכתא כמאן דאסר, וכן פסק ה"ר יום טוב ז"ל, אבל הרמב"ם ז"ל (הלכות יום טוב, פ"ז ה"ח) פסק להקל, ונראין דברים שלא נחלקו אלא בהערמה זו שהוא לעניין אוכל נפש, וצורך אוכל נפש (דאמר) [דאית בה] הרווחה בעניין המועד וריבוי השמחה הוא, אבל במילי דעלמא כולי עלמא מודו שאין מערימין". בדבריו אין הסבר מדוע בדרך כלל הערמה אסורה, אך ברורה החלוקה שלו בין הערמות ביום טוב לבין הערמות אחרות. הריטב"א סובר, ששמחת יום טוב היא סיבה מספקת להיתר הערמה.

מהרשב"א, לעומת זאת, משתמע, שכדי להתיר הערמה יש צורך בצירוף סיבה נוספת - לא מחמת פשיעה (והפסד ממון): "ויראה לי, שלא אסרו הערמה אלא במקום פשיעתו, כמו ששכח ולא עירב או עירב ולא שמרו ונאבד, אבל כל שבא לו מחמת יום טוב, ולא פשיעתו גרמה לו - מותר" (עבודת-הקודש, בית מועד, ש"ב ג); "דהערמות דהכא היינו דווקא שההפסד בא להן מחמת שמחת יום טוב ושלא מחמת פשיעתו" (ביצה יא:).

גם ראשונים אחרים סוברים שיש צורך בצירוף סיבות נוספות על שמחת יום טוב. כפי שראינו לעיל, הסבירו התוספות באחד מתירוציהם את ההבדל בין מותיר לשבת לבין מולח גרמא גרמא: "שאני התם דהוי עיבוד אוכלין בעלמא, ומשום שמחת יום טוב התירו... אבל הכא מיירי בבישול דחמור" (תוספות, ביצה יז:) - יש צורך בצירוף של איסור קל ושמחת יום טוב.

לגבי דין מליחת גרמא גרמא מביאים התוספות (ביצה יא:, ד"ה מערים) את דעת ה"ר שמואל, האומר שדווקא קודם אכילה מותר למלוח, אבל לאחר אכילה אסור. נראה, שדעת ה"ר שמואל דומה לתירוץ המאירי לגבי היחס בין מליחת גרמא גרמא לבין הותרה לשבת - במליחה מדובר קודם אכילה, ולכן "לא מנכרא מילתא", כיון שעדיין אינו יודע איזו חתיכה יאכל, ואילו בעירוב מדובר כשכבר אכל והוא רוצה לבשל לשבת, ואז מינכרא מילתא שמערים, כיון שעיקר כוונתו אינה אלא לצורך מחר. אולם נראה, שישנו הבדל בין התוספות למאירי - התוספות מחלקים בין קודם אכילה לאחר אכילה רק בעיבוד אוכלין, ונראה שבבישול החמור אין חילוק כזה; ואילו המאירי מחלק כך בין עיבוד אוכלין לבין בישול, ומשתמע שגם במלאכה חמורה - אם מערים קודם אכילה - הערמתו מותרת, כיון שלא מינכרא מילתא. 

לעיל ראינו שקיימת בעיה בהשפעת מעשה ההערמה על אחרים הרואים, שיבואו לעשות את המעשה באיסור. בגמרא ישנם שני ניסוחים לבעיה הזו: "מוכחא מילתא" בניגוד ל"לא מוכחא מילתא" (שבת קלט:); "פרהסיא זילא ביה מילתא" בניגוד ל"צנעא לא זילא ביה מילתא" (מנחות סז:). את הניסוח האחרון ניתן להבין בשני אופנים:

1.   הוא מתבייש ולא יבוא לעשות את המעשה ברבים (רי"ד שם).

2.   הרואים את העושה בפרהסיא יזלזלו באיסור.

לפי האפשרות הראשונה ברור ההבדל בין שני הניסוחים, אולם גם לפי האפשרות השניה, הנראית כמשווה בין הניסוחים, ניתן להצביע על הבדל ביניהם: בראשון - הדגש הוא על הזלזול של האחרים - כיצד יתנהגו הם לאחר מעשהו; בשני - מודגש מעשהו של האדם עצמו, וכיצד הוא מוגדר. יתכן, שכך ניתן לדייק מרש"י: "התם לאו מוכחא מילתא דמילתא דאיסורא הוא, דהרואה אומר לצורך המועד הוא, הכא מוכחא מילתא לאסור, דסתם תולה משמרת, לשמרים הוא תולה" (שבת קלט:). לכאורה, הדגש ברש"י הוא האם זהו דבר איסור או לא, והדבר רק נקבע ומוגדר על פי ראיית האדם מהחוץ. רש"י אינו מזכיר את "הרואה" במקרה של "מוכחא מילתא", כיון שעצם המעשה אסור - "דסתם תולה משמרת, לשמרים הוא תולה", וזו אינה הערמה אלא מרמה. כדי שהמעשה ייחשב הערמה, צריך העושה לעשות בו שינוי, כדי שייראה בעיני האחרים מעשה היתר, ורק אז יהיה מותר. לכן צריך הוא לתלות רימונים בתחילה, לעשות מעשה מותר.

יתכן שבין הניסוחים, כפי שהסברנו אותם תהיה נפקא-מינה במקרה של מוכחא מילתא אך בצנעה, כגון שתלו שמרים במשמרת בצנעה בלי לתלות בה רימונים תחילה. 

נמצאו הכל מערימין

סיבה נוספת לאיסור הערמה היא החשש שאם יתירו הערמה יבואו הכל להערים (בהיתר!), ותעקר ההלכה, כלשון הרמב"ם: "נמצאו הכל מערימין" (הלכות יום טוב, פ"ו ה"י). זהו מצב שחכמים רצו להמנע ממנו, ולכן התירו רק הערמה שסביר להניח שתהיה חד פעמית. דבר זה יכול להיות תלוי בשלוש שאלות:

א.   האם האדם פושע או לא?

ב.   האם זהו מקרה שכיח או לא? (הרמב"ם מחלק בין מזיד שאינו מצוי לבין הערמה המצויה).

ג.   האם המצב נוצר ממילא, בעל כרחו של האדם, או שהאדם יוצר אותו.

במקרה של אותו ואת בנו ישנן שתי נקודות להקל: זהו מצב שנוצר בלי כוונת האדם והוא לא שכיח. לכן, סביר שיתירו להערים. מה שאין כן במקרה של עירוב, שבו האדם הוא פושע והוא היוצר את המעשה - מבשל בכוונה חתיכות רבות לשבת, ואם כן הוא יבוא לעשות את המעשה פעמים רבות, ולכן אסור להערים במקרה הזה. 

3)   "דאיכא פלוגתא" - הערמות הנתונות במחלוקת הפוסקים

בגמרא מצינו מספר מחלוקות במקרים שונים - האם הערמה בהם מותרת או לא:

א.   אשה פורפת (- המחברת בגדים זה לזה) - מהו שתפרוף על האגוז להוציא לבנה הקטן (שבת סה.).

ב.   הצלת בגדים מן הדליקה - האם יכול להוציא על גופו כמה שרוצה או רק שמונה עשר בגדים (שם קכ.).

ג.   תוספתא דאותו ואת בנו (ביצה לז.).

ד.   נשברה חבית בראש גגו - האם מותר להערים ולהזמין אורחים, כדי שיותר לו לקלוט את היין בכלי לצורך האורחים (שבת קיז:).

ה.   האם צריך לתלות במשמרת רימונים לצורך תליית שמרים במועד, או לא (מועד קטן יב:).

בשתי המחלוקות האחרונות נחלקו חכמים ורבי יוסי ברבי יהודה. במחלוקות אלו נחלקו הפוסקים כמי לפסוק. 

א.

נשברה לו חבית בראש גגו מביא כלי ומניח תחתיה, ובלבד שלא יביא כלי אחד ויקלוט, כלי אחר ויצרף. נזדמן לו אורחין - מביא כלי אחר וקולט, כלי אחר ויצרף, ולא יקלוט ואחר כך יזמין, אלא יזמין ואחר כך יקלוט, ואין מערימין בכך. משום רבי יוסי ברבי יהודה אמרו: מערימין (שבת קיז:). 

הרמב"ם (הלכות שבת, פכ"ב הט"ז) פוסק כדעת רבי יוסי ברבי יהודה - דעת היחיד: "ואם הערים בדבר זה - מותר". הטור והמחבר בשולחן­ערוך (סימן של"ה) פוסקים לאיסורא. המגיד-משנה מסביר: "ופסק רבנו כדברי האומר מערימין, להקל בשל דבריהם", ונראה שעל כך חלקו הטור והשולחן-ערוך. 

ב.

מטילין שיכר במועד לצורך המועד, ושלא לצורך המועד - אסור, ואם הטיל והותיר הרי זה מותר, ובלבד שלא יערים, ורמינהו... ואף על פי שיש לו ישן מערים ושותה מן החדש. תנאי היא, דתניא: אין מערימין בכך. רבי יוסי ברבי יהודה אומר: מערימין (מועד קטן יב:). 

גם כאן פוסק הרמב"ם כיחידאה ומתיר הערמה. לעומת זאת, הרא"ש והראב"ד בהשגות פוסקים כתנא קמא. גם כאן ניתן לומר, שהרמב"ם פוסק כרבי יוסי ברבי יהודה משום שפוסק להקל בשל דבריהם, כהבנת המגיד­משנה, במחלוקת הראשונה.

אולם, נראה שניתן לתת הסבר יותר עקרוני לשתי המחלוקות.   שיטת הרמב"ם היא שאיסור הערמה נובע ממראית עין בלבד, וברגע שבעיה זו נפתרת - מותר להערים.   לעומת זאת, הרא"ש והטור סוברים שהאיסור להערים הוא מצד האדם העושה, שיבוא לזלזל בהלכה באופן קבוע, ואולי אף לפשיעה. כדי להתיר הערמה, לפי הרא"ש והטור, יש צורך בסיבה מיוחדת, כגון שמחת יום טוב, ובשני המקרים דנן סיבה כזו אינה קיימת. מותר לאדם להטיל שיכר במועד לפי צרכו אם אין לו יין. אולם אם יש לו יין ישן, והוא מעוניין בחדש, הרי זה רק רצון להטבה, ואם נאסור את ההערמה שמחת יום טוב לא תתבטל. אמנם, אם זקוק האדם ליין החדש, משום שהישן אינו טוב, הרי שההערמה מותרת, משום שאז נכנס גורם שמחת יום טוב - "אבל בודאי אם החדש טוב לו מן הישן שלא מדרך הערמה - מותר" (השגות הראב"ד שם). כך אף לגבי המקרה השני: היין יכול להינצל על ידי כלי שיונח תחת החבית, ואם כן לא יגרם לו כל הפסד ממוני. כמו כן, במקרה השני מדובר בשבת, ולכן ישנו חשש שיבוא לידי איסור חמור יותר של העברה מרשות לרשות, ולכן ההערמה אסורה. לעומת אלו, הערמה מותרת, לדעת הרא"ש, היא כזו שלולא נתיר אותה יהיה לאדם הפסד ממוני ותתבטל שמחת החג שלו, וכזו שאם נתיר אותה מדובר באיסור קל בלבד, וההערמה אינה ניכרת (לדוגמה - מליחת גרמא גרמא). 

4)   "הערמה דלא שרייא אלא לצורבא מרבנן"

האי צורבא מרבנן... דשקל ברא דתומא ומנח בברזא דדנא (­הטמין בשבת חתיכת שום בברז החבית), ואמר: אנא לאצנועיה קמיכוונא. ואזיל ונאים במברא ועבר להך גיסא וסייר פירי (-וישן בספינת גוי בשבת, ובעזרתה עבר לצידו השני של הנהר ושמר על פירותיו), ואמר: אנא למינם קמיכוונא (שבת קלט:). 

הגמרא אומרת שההיתר כאן הוא לכתחילה, למרות שמוכחא מילתא שמערים, משום שצורבא מרבנן "לא אתי למיעבד לכתחילה", ומסביר רש"י: "לא אתי למיעבד לכתחילה להדיא בלא הערמה". על פי זה, כל החשש בהערמה הוא שאדם יבוא לעבור על האיסור בלי הערמה, ובצורבא מרבנן לא חששו[12].

הראבי"ה (הלכות יום טוב, סימן תשל"ד) מביא: "ואית מרבוותא דאמרי דלא שרי הערמת שום איסור בעולם אלא צורבא מרבנן שאינו פורץ גדר". בשיטה-מקובצת בביצה (יא:) מופיעה דעה החולקת על דברי הראבי"ה: "ודעת המפרשים ז"ל, דלכל אדם התירו, ולא אמרינן דלצורבא דרבנן דווקא שהתירו להערים". כך משתמע אף מסתימת לשונו של הרמב"ם (הלכות שבת, פכ"ג ה"ג) - "ומותר להערים בדבר זה" - שלא חילק בין תלמיד חכם לאדם רגיל.

לפי השיטה האחרונה מצאנו שתי אפשרויות בראשונים להסבר הסוגיה:

א.   בשיטה-מקובצת מוסבר, שבמקום שהתלמוד פירש שההיתר הוא רק לצורבא מרבנן - יש חילוק, ובמקום שלא פירש - אין חילוק.

ב.   המגיד-משנה מסביר, שכיון שאין צורבא דרבנן מצוי הוחל ההיתר על כל אדם (וכן כתב הב"ח בסימן של"ט).

ניתן לתלות את המחלוקת הנ"ל בשאלת שורש איסור הערמה: הראבי"ה סובר, שהחשש הוא שהאדם עצמו יבוא לעשות ללא הערמה ובאיסור, ולכן התירו רק לתלמיד חכם, "שאינו פורץ גדר"; ואילו השיטה-מקובצת והרמב"ם סוברים שהבעיה היא מראית עין (והרמב"ם אזיל לשיטתו לעיל), וכאן אין לחלק בין אם העושה הוא צורבא מרבנן או עם הארץ, אלא בין מקרה שבו אחרים יראו את המעשה ככשר לבין מקרה שהמעשה ייראה פסול.

---