טענינן ליורשים ולקוחות ויישומו בהכחשה / עמית משגב

משנה:

"כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה. כיצד? אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי והוא אמר שלא אמר לי אדם דבר מעולם - אינה חזקה. שמכרת לי, שנתת לי במתנה, אביך מכרה לי, אביך נתנה לי במתנה - הרי זו חזקה. והבא משום ירושה אינו צריך טענה"   (בבא בתרא מא.).

גמרא:

"פשיטא, מהו דתימא האי גברא מיזבן זבניה ליה האי ארעא, ושטרא הוה ליה ואירכס, והאי דקאמר הכי סבר אי אמינא מיזבן זבנה לי האי ארעא אמרי לי אחוי שטרך. הלכך לימא ליה אנן דלמא שטרא היה לך ואירכס. כגון זה 'פתח פיך לאילם' (משלי ל"א), קמ"ל".

למרות שיש חזרה ויש ריעותא למערער ששתק של וש שנים, אם המחזיק לא טוען שקנה אין מועילה לו החזקה. בית דין לא עוזרים לו למרות שרגליים לדבר שהוא צודק. 

"ההוא גברא דדר בקשתא בעיליתא ארבע שני. אתא מארי דביתא אשכחיה. א"ל מאי בעית בהאי ביתא, א"ל מפלניא זבינתה דזבנה מינך. אתא לקמיה דר' חייא א"ל אי אית לך סהדי דדר בה איהו דזבנת מיניה ואפילו חד יומא, אוקימנא לה בהדך ואי לא לא... אי א"ל קמאי דידי זבנה מינך מהימן, מיגו דאי בעי א"ל אנא זבנתא מינך"   (מא:).

יש לדון בהא דטוענים לי ורש וללוקח, האם טענינן ללוקח עצמו בגדר של 'פתח פיך לא ילם ', כלומר שבניגוד למחזיק רגיל שצריך לטעון ולא טוען, שלא טוענים בשבילו, אלו לא צריכים לטעון כיוון שלא מוטל עליהם לדעת, ולכן כן טוענים בשבילם כדי שתהא להם חזקה עם טענה (צריך יום אחד כיוון שבלא יום אחד של המוכר נראה כשקר. לא יתכן שישנו מוכר שלא יישב אפילו יום אחד - רשב"א מא:, ריטב"א מא:).

מאידך ניתן לומר, שחזקה מועילה רק למי שטוען שקנה מהבעלים (כן מופיע בתשובות הרשב"א סימן רכ"ה). כאן עצם החזקה לא מועילה ללוקח, אלא כיוון שמוכיח שיש מוכר (בכך שמביא עדים שגר המוכר יום אחד) שיכול היה למכור, טוענים בשם המוכר: "אני קניתי", ולקוחות מצטרפים ליצור חזקה. המוכר (המיוצג ע"י בית דין) זוכה מכוֹח חזקת המחזיק.

לפי הצד השני - טוענים בשם המוכר - מוסבר מדוע בטענת "קניתי מפלוני שקנה ממך קמאי דידי" נאמן המחזיק במיגו, ולא מצד עצם הטענה. כיוון שלא מועילה חזקה אלא למי שקונה מהבעלים, לכן כשלא עושים טענינן אלא כשטוען "קמאי דידי", לא מועילה לו החזקה כיוון שלא טוען ביחס למערער, אלא מצד זה שיכול היה לטעון כנגד המערער.

שיטת רשב"ם

דעת האחרונים שרשב"ם סובר כמו הצד השני, דהיינו שטוענים בשם המוכר ומוכיחים זאת מהסוגיה בדף מז. "בן גזלן אין לו חזקה". רשב"ם מפרש שבן גזלן אין לו חזקה כשבא בטענה שהוא יורש, "כיוון דמכוֹח גזלן קאתי... הלכך חזקה שאין עמה טענה שהרי אין לאבא חזקה וגם הבן הבא מכוחו אין חזקתו חזקה...". מבואר שהיות שלגזלן עצמו אין חזקה אין הוא יכול לזכות בשביל בנו, כלומר טוענים בשם המוכר.

ר' יונה מסביר, שלבן גזלן אין חזקה, כיוון שהיום האחד שישב אביו אינו מועיל, כיוון שגם באותו יום ירד בתורת גזלנות, ואין אמתלא לדבריו דקרקע לקוחה ביד אביו. מכאן משמע שטוענים ליורש עצמו, אלא שאין כאן דין טענינן כיוון שלא נחשב שיש יום אחד לאביו.

הרשב"ם בדף נב. אומר, שכל טענינן לא נחשב שטוענים ליורש יותר מלאבא. למרות שלכאורה האב עצמו צריך טענה והיתומים רק טוענים שירשו, ונראה שכוֹח היתומים עדיף על האב, כיוון שטוענים ליורשים שאביהם קנה מן המערער כמו שהאב יכול היה לטעון שקנה, לא יפה כוחם מכוֹח האב. ההסבר בדברי הרשב"ם הוא שטוענים בשם המוכר [1], ולכן לא נחשב שטוענים ליתומים יותר מלאבא. על פי ההסבר שחזקה יש רק למי שטוען כנגד המערער, אם טוענים ללקוחות וליתומים עצמם, הרי שכוחם עדיף על הקודם להם כיוון שהם זוכים גם ללא טענה נגד המערער, בעוד שהקודם להם היה זוכה רק בטענה.

וקשה לי, דהא בסוגיה דף ל.: "לאו קא מודית", מובא מקרה בו אין עדים למרא-קמא והמחזיק טוען שקנה מפלוני שקנה מהמערער. בנוסף לכך מודה המחזיק שהמערער היה בעלים של הקרקע בעבר, כלומר המערער הוא מרא-קמא על פי המחזיק. האם נבצע טענינן כשאין חזקה למחזיק ויש עדי יום אחד של המוכר?

שאלה זו היא שאלת טענינן בהכחשה. המוכר יכול לזכות בקרקע אם יטען שקנה מן המערער ויהא נאמן במיגו שהיה יכול לטעון שהמערער אינו מרא-קמא (אין חזקת ג"ש), אבל המחזיק עצמו הרי הודה למערער שהוא מרא-קמא ולכן כיצד יוכל המחזיק לזכות, לו עצמו אין מיגו?!

שאלה זו נמצאת במחלוקת רשב"ם ורמב"ן, ואלו דברי הרמב"ן בחידושים שם:

"שלא הצריכו חכמים לחזקה אלא בשיש עדים למערער שהוא שלו, אבל כאן כיוון שאין לו עדים, אין צריך חזקה, ולכשיביא עדים שדר בה חד יומא ההוא דזבן מיניה טוענים לו. והרב ר' שמואל שכתב שאפילו הביא עדים דדר בה חד יומא ההוא דזבן מיניה לא מהני ליה מאחר שלא החזיק שלוש שנים, תמהני עליו דהא טוענים ליורש וללוקח כל מאי דמצי טעין ההוא דקמיה... ונראה שדעתו לומר דכי אמרינן טוענין ללוקח בשאין אנו צריכין להכחשה כגון דדר בה קמא ואחזיק בה האי תלת שנין. דכי איתיה לקמא קמן אע"ג דאית ליה להאי סהדי דשלו הוות, אפילו הכי מצי למימר ממך זבינתה. אבל כי לית ליה חזקה, אע"ג דהאי נמי לית ליה סהדי דשלו הוות, כיוון דאודי האי מחזיק לא מצינן למיטען ליה כלום, דאפילו איתיה לקמא קמן וטעין בברי מינך זבינתה לא מהימן מכיוון דאודי האי, והודאתו הודאה דהא לא הוה מהימן אלא משום מיגו דיכול למימר לאו דידך הוה, והשתא אזל ליה ההוא מיגו".

מבואר בדבריו [2] שהרשב"ם סובר שטענינן ללוקח עצמו ולכן אם הלוקח פוסל נאמנות של טענה שאפשר לטעון עבורו ע ל ידי שלילת המיגו, למרות שהמוכר היה נאמן כיוון שלמוכר יש מיגו, בכל זאת מפסיד הלוקח.

דעת הרמב"ן עצמו שטוענים ללוקח כל מאי דמצי טעין ההוא דקמיה, כלומר טוענים ללוקח בשם המוכר, ולכן למרות שהלוקח פסל לעצמו את האפשרות להיות נאמן במיגו, למוכר יש מיגו ולכן הלוקח יזכה בטענינן (בסוגיה של "לאו קא מודית" הלוקח מפסיד כיוון שאין לו עדי יום אחד, ולכן לא מבצעים טענינן).

דעת הרשב"א [3] ורבינו יונה שלא עושים טענינן כשהלוקח עצמו מודה שלמוכר אין מיגו. כלומר, סוברים שטוענים ללוקח עצמו וכך ר' יונה לשיטתו בסוגיה דבן גזלן (מז.; הובא לעיל).

עוד הוכחה שרשב"ם סבר שטוענים ללוקח עצמו היא על פי מה שכתבתי, שהסברה שטוענים למוכר מיישבת מדוע טענת "קמי דידי זבנה" צריכה מיגו כיוון שאין חזקה למי שלא קונה מהבעלים, ולכן מייצגים את המוכר כטוען שקנה מהבעלים, על מנת שתהיה חזקה. במקום שאין טענינן אלא טענה עצמאית צריך מיגו, כיוון שהחזקה עצמה לא מועילה. רשב"ם עצמו לא הזכיר בדף מא: ד"ה 'מיגו דאי בעי אמר מינך זבינתה', שזוכה מכוֹח המיגו. זאת ועוד, שכתב:

"הלכך כיוון שטעין נמי טענה מעלייתא, אני יודע שממך לקחה מהימן, דהשתא הויא ליה חזקה שיש עמה טענה...".

משמ ע שהטענה עצמה מועילה, כמו שכתב ה"קצות", שכאן זאת טענה מעלייתא והמיגו ללא משמעות.

לכן נראה לי שהרשב"ם לומד בטענינן, דטענינן ללוקח עצמו. ההוכחה מדף מז. אינה חד משמעית כיוון שניתן לטעון שמה שכתב הרשב"ם: "שהרי אין לאבא חזקה", אינו מצד שהוא גזלן, אלא אותם ימים שישב האב הם בגזלנות ולכן לא עושים טענינן כדפירש רבינו יונה. הוכחה לכך, ממה שכתב הרשב"ם בסוגית "ישראל הבא מחמת עכו"ם":

"ישראל הבא מחמת עכו"ם אין לו חזקה - אלא בשטר דדין חזקה לית ליה לעכו"ם ולא לכל מאן דאתי מחמתיה, דסתם עכו"ם גזלנים הם וישראל ירא למחות... ודוקא בא מחמת עכו"ם, דאילו בא מחמת ישראל אע"פ שלא דר בה אלא יום אחד אותה שמכרה לזה, וזה החזיק שלוש שנים, חזקתו חזקה..." (לה:).

משמע שבניגוד לישראל, שהמוכר יכול להחזיק יום אחד ויש טענינן, בעכו"ם לא מועילה החזקת המוכר יום אחד.

בסוגיה דדף נב. ניתן להסביר ברשב"ם, שעדיפות היתומים היא בכך שיש להם טענה שהאב לא היה נאמן בה, והתירוץ הוא שטוענים מצד המוכר "אני קניתי", ולכן לא נחשב שיש עדיפות ליתומים. ניתן להסביר אחרת: עדיפות היתומים בהו"א - שאינן צריכים טענה כלל, והתירוץ - שיש להם טענה שהאב היה טוען, אבל טוענים אותה בשבילם. יש להם טענה כמו שכותב הרשב"ם: "דהתם אין טוענים בשביל היתומים אלא שאביהם קנאה מן המערער...".

ניתן לקיים את דברי האחרונים שטענו שהרשב"ם למד שטוענים בשם המוכר,   אם נאמר שהרשב"ם לומד שטוענים בשם המוכר, עם מגבלות רק לטענות שהלוקח עצמו לא שולל את נאמנותן [4]. אולי כמו שהסביר הרשב"א מדוע לא עושים טענינן בהכחשה:

"...והגע עצמך, אילו היתה ביד מי שמכרה לך כלום היה זוכה בה אלא בטענת הכחשה במיגו דאי בעי אמר לא היתה שלך, ואילו היו לי עדים שהיתה שלי לא היה נאמן, אם כן לגבי דידך אין אני צריך עדים שכבר אתה יודע שהיתה שלי".

יש התייחסות למוכר כזוכה, אלא   שהמחזיק לא יכול להחזיק קרקע זו בידו, בניגוד לצורת הזכיה של המוכר [5].

שיטת הרמב"ן

שיטת הרמב"ן - טוענים ללוקח כל מה שיכול היה לטעון המוכר (הובא לעיל). רשב"א וריטב"א הקשו על רמב"ן שלומד שעושים טענינן בהכחשה, מדבריו הוא בסוגיה דבבא מציעא ע.. על פי דבריהם לומד שם הרמב"ן שלא מעתיקים את מצב האב ליורשים:

"אמר ליה רבה לרב יוסף: הני זוזי דיתמי היכי עבדינן להו? אמר ליה מותבינן בי דינא ויהבינן להו זוזא. אמר ליה והא קא כליא קרנא? אמר ליה מר היכי עביד? אמר ליה בדקינן גברא דאית ליה דהבא פריכא ונקטינן דהבא מיניה ויהבינן להו ניהליה קרוב לשכר ורחוק להפסד. אבל דבר מסוים לא, דלמא פקדון נינהו ואתי מאריה יהיב סימנין ושקיל ליה".   (גמרא ב"מ שם)

כדי שיתומים לא יכלו את הקרן של הירושה, נותנים את הכסף של הירושה לאדם אמיד בתורת "פלגא מלוה ו פלגא פיקדון" והוא משקיע את הכסף והם אוכלים מהרווחים ובכך שומרים על הקרן. כדי להפחית חשש פשיטת רגל מצד האדם שקיבל את הכסף, לוקחים ממנו חתיכות זהב בתורת משכון. לא לוקחים כלי מסוים כיוון שאם יפשוט האדם המשקיע את הרגל יכול לבוא אדם נוסף ולטעון שהכלי שמוחזק ביד היתומים כבטחונות אינו של המשקיע אלא שלו, לתת סימן ולהוציא את החפץ. כך ליתומים לא יהיה ממה לגבות את הקרן.

ופירש הרמב"ן שם:

"חיישינן דלמא מאן דאפקיד האי דבר מסוים גבי האי גברא, בסהדי אפקדיה גביה, ואנן סהדי דאיתיה גבייהו דיתמי, ואין אנו יכולים לומר להד"ם. אי יהיב סימנא שקיל להו דהוה ליה עדים וראה כדפרישנא".

לפי זה הקשו הרשב "א והריטב"א: הרי אם האב היה חי לא היה מופקד הפיקדון בבית דין והאב היה נאמן לטעון במיגו שלא ראה. כל מה שנחשב "ראה", הרי זה בגלל שהפיקדון ביד בית דין והם סהדי שאין להד"ם, כלומר אין מיגו של החזרתי. בעל המאור בבבא בתרא ע: הוכיח מכאן דלא טענינן ליתמי כל מאי דמצי טעין אבוהון. אכן במלחמות שם חלק עליו, שכן כל מה דמצי אבוהון לטעון טענינן ליתמי. אמנם שם לא הסביר טעמו בתירוץ ההוכחה. אולם נראה בפשטות לתרץ שאת המציאות לא משנים עם ה"טענינן", אלא רק את הטוען. לכן במצב זה אף האב לא היה נאמן כיוון שיש עדים שראו ביד היתומים. לא דומה הסוגיה הזאת, לדין שאומר הרמב"ן בבבא בתרא דף ל., שאם לא ראו כלי ביד היתומים אלא שהם הודו שהכלי בידם, טוענים להם "לקוח", למרות שלא יכולים לטעון "החזרנו", כיוון שאביהם היה נאמן במיגו. כן כתב המאירי:

"וחכמי הראשונים שבקאטלוניה מוסיפים בשיטה זו... ולהם ראיה בפרק איזהו נשך (ב"מ ע.) בשמועת זוזי... אלא שמע מינה כל שראה ואינו אמוד, אף הוא אינו נאמן בטענת מקח... ועוד הא קא יהיב סימנא שאם לא ראה אף הם היו נאמנין בטענת חזרה...". (חידושי המאירי, בבא בתרא ע.).

קשה מה שכתב הרמב"ן במלחמות דף ע:   (לז. ברי"ף). בניגוד לבעל המאור שכתב שיתמי לא נאמנים ב"נאנסו" ולמרות זאת טוענים להם "לקוח" במיגו דנאנסו כיוון שאביהם היה נאמן לטעון "נאנסו", כתב הרמב"ן:

"לפי דעתי הדבר בהיפוך שמכאן יש ראיה שטוענים להם 'נאנסו', שאלמלא אין דינינו לטעון 'נאנסו', אף טענת חזרה לא נטעון להם, שהרי אין נאמנות טענה זו אלא מחמת טענת 'נאנסו' וכיוון שאין אנו יכולים לומר 'נאנסו', היאך נאמר 'החזירם לך', ואף על פי שאביהם היה נאמן בטענה זו מפני שהיה לו לומר 'נאנסו', אבל אנו מכיוון שאין אנו יכולים לומר 'נאנסו', אין אנו נאמנים לטעון 'החזירם לך', דמאחר שהיסוד הרוס היאך יתקיים הבנין...".

לכאורה, זו ממש סתירה גמורה, שהרי בחידושיו כתב שגם אם אין נאמנות ליתומים ב'החזרנו', כיוון שהודו שנמצא בידם, בכל זאת טוענים להם כיוון שאביהם היה נאמן. מאי שנא מהכא שהרמב"ן טוען שאם ליתומים אין 'נאנסו' אע"פ שלאב יש, לא יכולים להיות נאמנים במיגו של 'נאנסו' מכוֹח האב?

תוספות בבבא בתרא דף ל. ד"ה 'לאו קא מודית', לומד שעושים טענינן בהכחשה כמו בב"ב ע. שטוענים ליתמי 'החזרנו' במיגו של 'נאנסו', למרות ש'נאנסו' עצמו לא טוענים להם (מילתא דלא שכיחא), כיוון שאביהם היה נאמן לטעון 'החזרתי' במיגו דנאנסו.

בסוגיה של 'לאו קא מודית', הלוקח מודה שהמערער הוא מרא קמא, אבל מכיוון שהתוספות לומד שבטענינן מייצגים את המוכר (מה שמאפשר את עצם ההכחשה), מחשיב תוספות את הלוקח כחד סהדא לטובת המרא קמא (כלל לא בעל דין). המוכר נאמן נגד המרא קמא במיגו, ולכאורה מכחיש את החד סהדא, כלומר את הלוקח. לפיכך המחזיק (המיוצג ע"י המוכר) היה צריך להפסיד את הקרקע מתוך שאינו יכול להישבע, שהרי   המוכר אינו מכחיש את העד, אלא שמתרץ תוספות שאין נשבעין על הקרקעות.

ה"קצות" בסימן קל"ד ס"ק ב' כתב, דהא דכתבו בתוספות, דכיוון דלוקח הוי חד סהדא ליכא מיגו (ונאמן רק בגלל שאין נשבעין על הקרקעות), זהו דווקא לפי התירוץ הראשון שבתוספות דף לד. (ד"ה 'הוי מחויב שבועה'), שתירצו דאינו נאמן בנסכא דר' אבא דלא חציף איניש להכחיש עד אחד ולהישבע כנגדו, גם אם אין מיגו, כיוון שהמוכר לא היה מכחיש את הלוקח וזוכה. אבל לפירוש ריב"ם שהכלל של 'מתוך שאינו יכול להישבע משלם' הוא גזירת הכתוב, אין צורך בפטור מצד 'אין נשבעין על הקרקעות', אלא כיוון שהלוקח בא מכוחו של המוכר, באי כוֹח לא נשבעים היכן שהמחויב האמיתי לא נמצא, כמו שמצאנו בשבועות: "'שבועת ה' תהיה בין שניהם' - ולא בין היורשים". לכן, היות והמוכר לא נמצא, אין הוא בכלל של 'מתוך שאינו יכול להישבע משלם'.

ר' שמעון שקאפ בחידושיו למסכת בבא-בתרא דף כט. חולק על ה"קצות", ולומד שיותר מסתבר שהתירוץ של תוספות 'מכיוון שאין נשבעין על הקרקעות', הולך דווקא אליבא דתירוץ ריב"ם בדף לד.. לפי זה מוכיח ר' שמעון שקאפ מתוספות, שלא מצרפים את מצבו העדיף של הלוקח, עם מצבו של המוכר שאותו מייצג בית הדין. המחזיק זוכה מכוח עצמו - כטוען, או שבית דין המייצג את המוכר מפעיל טענות המזכות את המוכר או את האב, והמחזיק זוכה כבא כוחם. אין אפשרות לצרף שיקולים המזכים את המוכר עם שיקולים המזכים את המחזיק. עצם ההזדקקות לתירוץ שאין נשבעין על הקרקעות מוכיח שהמחזיק נחשב כעד אחד, שאם לא כן הרי שהמוכר מיוצג על ידי בית דין בשביל הלוקח ואין עד אחד כנגדו דהא המוכר מצטרף עם הלוקח. אם המוכר מצטרף עם הלוקח, אין צורך בתירוץ 'אין נשבעין על הקרקעות'. ה"קצות" חולק על כך, שכן כתב בסוף דבריו דקיימא לן כתירוץ ריב"ם, ועל פי שיטתו אין צורך בַּכְּלל 'אין נשבעין על הקרקעות'. משמע שמצרפים את המוכר והלוקח, והלוקח נהנה מהאפשרויות של שניהם.

שיטת הרמב"ן בחזקה, כפי שלמדו האחרונים, היא שחזקה פועלת מיד, אלא שתוך שלוש יש טענת 'אחוי שטרך' כריעותא במחזיק, ולכן אינו נאמן בתוך שלוש. במצב בו האב החזיק יום אחד והיורש לא החזיק שלוש שנים, הקשה "שער המשפט" שלפי הרמב"ן אין צורך בחזקת שלוש שנים. הקושיה: יורש במילי דאבוהא כקטן, כלומר אין בו הריעותא של 'אחוי שטרך' כיוון שאינו צריך לדעת היכן אביו הניח את השטר. לפיכך אפשר לעשות טענינן כיוון שיש יום אחד, החזקה חלה מיד, והרי הריעותא של 'אחוי שטרך' מסולקת אף בתוך שלש כיוון שהוא יורש. לשיטת ה"קצות" שמצרפים את שתי העובדות יחד, גם יורש שאינו צריך טענה וגם אב שיש לו חזקה ואין ריעותא של 'אחוי שטרך' מצד היותו יורש, הרי שיש חזקה אף בתוך שלש, וזה בניגוד לגמרא.

קשה לי על קושייתו, שהרי הרמב"ן עצמו עמד על כך שלפי שיטתו יש חזקה לקטן מיד, לפי שאינו יכול לשמור את שטרו, וכך אין בו ריעותא של 'אחוי שטרך', ותירץ שלא מצאנו מישהו שאין לו דעת מרויח, אלא מפסיד. לכן גם קטן חזקתו אחר שלוש. הרב עמיטל הוסיף ביאור שלא תיקנו חזקה במצב כזה (מצד הוכחה אין לטעון שקטן יפסיד בגלל שאין לו דעת כיוון שיש ממש הוכחה). וכך גם יורש ולוקח שלא יודעים על השטר של המוריש או המוכר, לא תיקנו להם חזקה בתוך שלוש, "יורש במילי דאבוהא כקטן". צריך לומר ש"שער המשפט" הקשה את קושייתו ע"פ הרמב"ן המובא בשיטה מקובצת, שם לא מובאים דברי הרמב"ן בשלמות, וחסרה דעת הרמב"ן בדין קטן.

לפי מה שהוכיח ר' שמעון שקאפ שאי אפשר לצרף את שתי הטיבותות, גם לוקח שלא מעיד וגם מוכר שטוען במיגו, לא קשה קושיית "שער המשפט". גם כאן, אם האב אינו יכול לזכות כיוון שיש בו ריעותא של 'אחוי שטרך' שכן נמצאים בתוך שלוש, לא מצרפים את יתרון היורש - שבו אין ריעותא של 'אחוי שטרך' מצד היותו יורש. לא קשה קושיית "שער המשפט" על הרמב"ן. צריך שלוש שנים כדי שהאב יזכה בעצמו - שכן בו יש ריעותא של 'אחוי שטרך', או שהיורש זוכה בכוחות עצמו - ואז הוא צריך טענה.

לפי מה שהסביר ר' שמעון שקאפ חשבתי לתרץ את הסתירה ברמב"ן. הרמב"ן לומד שעושים טענינן בהכחשה, כמו שכותב בחידושיו בדף ל., אלא שבסוגיה בדף ע. ישנו נידון נוסף והוא הצורך בשבועה על טענת 'החזרתי', שנאמן בה רק מכוֹח טענת 'נאנסו' - טענה המחייבת שבועה מן התורה. כל הראשונים מתרצים שיתומים לא צריכים להישבע, והכלל של 'הוי מחויב שבועה שאינו יכול להישבע' לא חל עליהם כשבאים להוציא מהם. לפי זה אם היתומים רוצים להיות נאמנים בטענת 'החזרנו' רק מכוֹח אביהם שהיה נאמן בטענה זו במיגו של 'נאנסו' (הם עצמם לא נאמנים ב'נאנסו' כיוון שלא טוענים להם טענות לא שכיחות), אם כן הם יהיו מחויבי שבועה שאינם יכולים להישבע, כיוון שאביהם צריך היה להישבע. לפי מה שבאר ר' שמעון, אין אפשרות לצרף את העובדה שהם יתומים ופטורים משבועה כאשר הם זוכים מכוֹח אביהם. לעומת זאת, אם הם זוכים מכוֹח עצמם, כלומר שהם עצמם נאמנים ב'נאנסו' ולכן נאמנים אף ב'החזרנו', הרי שיכולים להיות פטורים משבועה מכוֹח היותם יתומים כיוון שלא מסתמכים על האב. לכן חלק הרמב"ן על התוספות וכתב שליתומים טוענים 'נאנסו'.

מחלוקת נוספת בין ה"קצות" לר' שמעון שקאפ היא בביאור הדין שהמחזיק צריך להביא עדי יום אחד של המוכר או המוריש על מנת שיבצעו עבורו טענינן. ה"קצות" (סימן קמ"ו) לומד שעדי יום אחד של המוכר הם בגדר הוכחה שיש מוכר שיכול היה לזכות [6]. ר' שמעון שקאפ לומד שחוסר עדי יום אחד מהווה ריעותא בטענת המחזיק שקנה או ירש ממישהו שיכול היה למכור [7]. ברמב"ן עצמו לא מצאתי הֶכְרֵעַ לכאן או לכאן.

לפי הסבר ה"קצות" צריך הוכחה שיש מוכר שיכול היה לזכות. לפי זה ניתן להסביר את הרמב"ן במלחמות שלא יסתור את מה שכתב בחידושים. צריך לומר שהרמב"ן במלחמות טוען שאין טענינן אם אין 'נאנסו'. צריך שתהיה ליתומים אפשרות לטעון 'נאנסו', לא מפני שאינם נאמנים מכוֹח האב במיגו, אלא כיוון ש'נאנסו' לא שכיח, עצם ההוכחה שיש מישהו שיכול לזכות היא הטענה עצמה. לכן אם לא טוענים ליתומים 'נאנסו' אין להם דין טענינן. היסוד הוא 'נאנסו' והבנין הוא 'טענינן'. לפיכך לומד הרמב"ן שהיתומים נאמנים ב'נאנסו'. תירוץ זה לא מועיל לפי ר' שמעון שקאפ כיוון שחוסר אפשרות לטעון 'נאנסו' אינו מהווה ריעותא בקיום אב שיכול היה לזכות, כיוון שחוסר היכולת לטעון 'נאנסו' נובע מהלכה כללית שלא טוענים ליתומים 'נאנסו' כיוון ש'נאנסו' לא שכיח, ולא נובע מהמצב הספציפי של היתומים, בו יש ריעותא באדם שלו אין עדי יום אחד. לאדם רגיל יש ריעותא אם אינו מוצא עדי יום אחד שמעידים שהמוכר גר שם, כיוון שאם המוכר היה בעלים, ודאי ניתן היה למצוא עדים כאלה.

שיטת תוספות

מחלוקת נוספת בראשונים בגדרי עדי יום אחד שהמחזיק צריך להביא, היא האם צריך דוקא עדים או שכל נאמנות מספיקה, כגון מיגו. תוספות דף ל. ד"ה 'לאו קא מודית' לומד, שאם יש לאדם מיגו של להד"ם, נאמן הוא לטעון 'קמאי דידי דר בה חד יומא'. במצב כזה נבצע טענינן כיוון שנאמן הלוקח, ואחרי שבית דין יודע, שיש יום אחד בו גר המוכר, טוענים ללוקח.

ראשונים אחרים חולקים מכמה סיבות. ריטב"א בדף מא: מביא את שיטות החולקים:

א. הלוקח אינו מעיז לטעון 'לקחתי מהמערער', לכן אינו נאמן בטענתו שהמוכר גר יום אחד.

ב. אם המוכר אכן גר יום אחד, היה לאנשים לדעת, ודומה למה דאמרינן בעלמא: "יש רואה יביא ראיה ויפטר".

ג.   כיוון שהמחזיק טוען על מנת שנבצע טענינן, אין זו טענה ולכן מיגו לא מועיל. טענה הינה דבר המזכה מכוֹח עצמו ולא דבר שזקוק להשלמה. יזכה המחזיק או בטענה גמורה או בעדות יום אחד ללא טענה (תירוץ רבנו יונה [8]).

בסוגיה דדף לא. נחלקו רבה ואביי האם אומרים מיגו במקום עדים:

"זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי. האי אייתי סהדי דאבהתיה היא, והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה. אמר רבה מה לו לשקר אי בעי אמר ליה מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה, אמר ליה אביי מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן".

תוספות ד"ה 'מה לי לשקר' מקשה מדוע מיגו בכהאי גוונא, לא אומרים נגד עדים, הרי היורש טוען שאבותיו גרו יום אחד, ויש לו מיגו שלש יטת תוספות מועיל על מנת לבצע טענינן. בטענינן נטעון בשם האב שקנה מהמביא עדי אבות, ונאמן מכוֹח החזקה?

תירוץ תוספות [9]:

"של אבותי משמע שהיתה מעולם של אבותי ולא שלקחוה, עד שיפרש דבריו".

קשה לי, לשיטת תוספות שאמר בדף ל. ד"ה 'לאו', שעושים טענינן בהכחשה, מה איכפת ליה לתוספות בכך שהמחזיק סותר את דברי העדים, הרי המחזיק הוי כחד סהדא כיוון שבטענינן מייצגים בית דין את האב. האב יכול היה להיות נאמן בטענת 'לקחתי' על ידי חזקת ג' שנים של הבן, אף על פי שהבן מודה שהאב תמיד גר שם ולא קנה מעולם [10].

אולי אפשר לחלק בין מצב בו המחזיק שולל את בסיס המיגו של המוכר, אותו מייצג בית דין, אבל לא את טענת הזכיה עצמה של המוכר, לבין מצב בו המחזיק מודה, שהפטור עצמו של הטענינן אינו נכון. המחזיק מכחיש ממש את הטענה שבית דין אמורים לטעון עבורו, ולא רק את נאמנות הטענה. בסוגיה דדף ל., שם המחזיק הודה שהמערער הוא מרא-קמא לכן הוא עצמו לא היה נאמן בטענת 'לקחתי' במיגו של 'להד"ם', בעוד שהמוכר שלא הודה למרא קמא היה נאמן. בניגוד לכך בתוספות דף לא., שם הבן, על פי התירוץ, טוען שהאב לא קנה, והטענינן צריך להיות שהאב אכן קנה. לכן לא מבצעים את הטענינן.

תוספת ביאור על פי מה שהסביר ר' שמעון שקאפ בדעת תוספות ורמב"ן שאין לצרף את אפשרויות הזכיה של המוכר והלוקח אלא אחד מהם זוכה עצמאית, ניתן לחלק בין הסוגיה בדף ל., שם עושים טענינן בהכחשה כיוון שהמוכר יכול לזכות עצמאית ללא הזדקקות למחזיק על ידי מיגו של טענת להד"ם, מה שאין כן בסוגיה דף לא.,שם אם היינו מבצעים טענינן הרי שהאב היה נאמן מכוֹח חזקת ג' שנים שהחזיק הבן, ובטענת 'קניתי'. לכן אם הבן טוען שהאב לא קנה, לא יכולה חזקת ג' שנים של הבן להועיל בניגוד לטענתו, לכן האב לא יכול לזכות בטענת 'קניתי' ע"י החזקה (יש עדי מרא-קמא ולכן זקוק האב לחזקה).

עדיין קצת קשה לי לשון תוספות ד"ה 'לאו' (דף ל.), ששם עושים טענינן בהכחשה כיוון שהמחזיק הוי כחד סהדא, ואם כן, לא תהא הכחשת חד סהדא במיגו עדיפה על הכחשת העד ממש, כמבואר בסוגיה דדף לד.. בכל הראשונים שם משמע שעדיף להכחיש את העד ממש [11].

ועוד, ה"יד רמה" בסימן ל"ז כתב שעושים טענינן למחזיק אף אם טען 'של אבותי ולא של אבותיך', כיוון שאביו יכול היה לזכות על ידי חזקת ג' שנים בטענת 'קניתי'. זאת למרות שהבן עצמו מודה שהאב לא קנה. וכן פסק הטור [12] (אמנם לשיטת הרמ"ה לא מועילה טענת 'קמאי דידי דר בה חד יומא', אלא צריך להביא דווקא עדים שישב המוכר או האב יום אחד, אלא שלתוספות אין הבדל בין עדי יום אחד לנאמנות יום אחד על ידי מיגו). לכן נראה לי שתוספות לומד שעושים טענינן אפילו בהכחשה גמורה של הטענה עצמה שהאב או המוכר היה זוכה בה.

מה שתירץ תוספות, שכאן נחשב כאילו טוען המחזיק 'של אבותי מעולם', אולי התכוון לתרץ שאף על פי שבעלמא עושים טענינן על פי מיגו, כאן לא נאמן לטעון שאבותיו גרו יום אחד במיגו, כיוון שטענה זו גופא היא מיגו במקום עדים (יש עדים שטוענים שאבות המערער גרו שם), דמדבריו משמע שאבותיו גרו שם תמיד ולא אבות המערער. אם טענתו לא נאמנת, לא מבצעים טענינן כיוון שלא הוכיח שאבותיו גרו יום אחד. בהוה אמינא לא היתה הכחשה מוחלטת לטענתו שאבותיו גרו, כיוון שתוספות הבינו שמדובר בטענת 'של אבותי' נטרלית, שניתן לפרשה כיום אחד, ואז הטענה לא מכחישה את העדים כיוון שהעדים מעידים לטובת המערער לא על הזמן באופן מוחלט, אלא מעידים שאבות המערער היו פעם בקרקע זו.

בעיקר קושיית תוספות נראה לי לתרץ באופן אחר. בהמשך הגמרא יש דיון במצב בו אחרי שטען 'של אבותי' והפסיד, המחזיק מפרש את דבריו באופן שלא יסתור את מה שטען לפני כן וגם שדברי העדים לא יסתרו את טענתו. הגמרא מציעה שני פירושים אפשריים:

"אִין, דאבהתך היא וזבנתה מינך, והאי דאמרי לך דאבהתי, דסמיך עלה כדאבהתי".

"היכא דאמר של אבותי - שלקחו מאבותיך".

הסבר לתירוץ הראשון: אני קניתיה ומה שאמרתי 'של אבותי', התכוונתי שאני כל כך בטוח שהיא שלי כאילו קיבלתיה מאבותי. הגמרא פוסקת שפירוש כזה מועיל, ואינו בגדר 'חוזר וטוען'.

הסבר לתירוץ השני: אני יורש, ומה שאמרתי 'של אבותי' התכוונתי להשלים את דברי ולומר שאבותי לקחוה מאבותיך. בטענה כזאת נאמן על פי תוספות במיגו של 'מינך זבנתה', ואין צורך בעדי יום אחד.

לפי זה אולי לא עושים טענינן כשטוען 'של אבותי', כיוון שמסתפקים האם הוא טוען שקנה בעצמו ומתכוון לפרש 'דסמיך עלה כדאבהתי' - הפירוש האפשרי הראשון, או שמבקש שנבצע טענינן ומתכוון 'של אבותי - שקנו מאבותיך', ולכן לא מבצעים טענינן מספק. הוכחה לכך שלא מבצעים טענינן מספק היא מהעובדה שצריך עדי יום אחד על מנת לבצע טענינן. לא קשה ממה-נפשך אם מתכוון שהוא עצמו קנה יש חזקה וטענה, ולכן נאמן, ואם מתכוון שהוא יורש יהיה טענינן וגם יזכה, כיוון שעל הצד שהוא קנה, כל זמן שלא טען ופירש דבריו, לא פותחים לו, במשנה מא. שהובאה לעיל. רשב"ם פירש כאן שכשהעדים מכחישים טענתו, הרי זה כחזקה שאין עמה טענה, ולכן מפסיד, כל זמן שלא טוען 'דסמיך עלה כדאבהתי'.

---