את בתי נתתי לאיש הזה / הרב יאיר קאהן

ברצוני לעסוק בנושא שאינו מעשי, זכות האב לקדש את בתו הקטנה. כבר בתקופת האמוראים נקבע ש"אסור לאדם שיקדש את בתו כשהיא קטנה עד שתגדל ותאמר בפלוני אני רוצה" (קידושין מא.). אף על פי כן, אין כוונתי כאן רק בבחינת "דרוש וקבל שכר". תקוותי היא, שעל ידי דיון בסוגיה זו והשוואתה לאישה בוגרת המקדשת את עצמה, נגיע להבנה יותר עמוקה במעשה הקידושין והלכותיו.

1. קידושי האב

א. האב זכאי בבתו בקידושיה

הגמרא בריש קידושין מביאה מקור נפרד לכל אחד משלוש דרכי הקידושין; כסף, שטר וביאה. בדף ה. דנה הגמרא באפשרות ללמוד דרך אחת מהשתיים האחרות:

"תיתי חדא מתרתי. הי תיתי?... לא ניכתוב רחמנא בכסף ותיתי מהנך (שטר וביאה), מה להנך שכן ישנן בעל כרחה, וכי תימא כסף נמי בעל כרחה באמה עבריה, באישות מיהא לא אשכחן".

בהמשך הגמרא (דף ה:), רב הונא לומד שחופה קונה מהצד השווה הקיים בין כסף, שטר וביאה:

"הצד השווה שבהן, שקונין בעלמא וקונין כאן, אף אני אביא חופה שקונה בעלמא וקונה כאן. מה להצד השווה שבהן שכן ישנן בעל כרחה, ורב הונא כסף מיהא באישות לא אשכחן בעל כרחה".

רש"י מפרש שכסף קונה באמה עבריה בעל כרחה, הואיל והבת נמכרת על ידי אביה שלא מדעתה. ותמהו כל הראשונים, שהרי האב הוא הבעלים למכור את בתו לאמה עבריה, והואיל והוא מוכרה מדעתו אין זה נחשב בעל כרחה. וזה לשון הרשב"א:

"ותימא הוא, דכיוון שהאב זכאי במכירתה ומדעתו מכרה, דעת האב כדעתה וידו עדיפא מידה".

וזה לשון תוד"ה שכן:

"וקשה לרבינו תם, אם זה חשוב בעל כרחה מה שהאב מוכר את בתו בעל כרחה, אם כן מאי קאמר רב הונא לקמיה כסף באישות מיהא לא אשכחן בעל כרחה, הלא האב מקדש בתו קטנה בכסף בעל כרחה? ואומר רבינו תם, כיוון דהאב במקום בתו קאי אין זה חשוב בעל כרחה כיוון שהוא מדעתה של אב".

לדעת רבינו תם והרשב"א זכות האב לקדש את בתו קובעת שהאב הוא הבעלים על קידושי בתו לפני בגרותה. ממילא, לוקחים בחשבון רק את דעתו כדי לקבוע אם קידושין אלו נעשו מדעת או בעל כרחה.

התוספות תירצו בדעת רש"י לחלק בין מכירת הבת לקידושיה, אולם אין לדברים אלו שחר בשיטת רש"י, שהרי מפורש בדבריו (ה: ד"ה כסף באישות) שגם קידושי האב מוגדרים כבעל כרחה. אם כן, ברור שרש"י חולק על רבנו תם, וסובר שאף על פי שהתורה נתנה זכות לאב לקדש או למכור את בתו, מכל מקום עדיין יש משמעות הלכתית לדעת הבת. ושיטתו קשה, שהואיל והאב מקדשה מרצונו, הקידושין נעשו עם דעת בעלים. עוד קשה, איזה משמעות יש לדעת הבת, שהרי בקטנה עסקינן [1]?

ב. בכסף, בשטר ובביאה

בדף ג: לומדת הגמרא שיש זכות לאב לקדש את בתו בכסף אף בתקופת הנערות מ"ויצאה חנם אין כסף", עיין שם. מכאן, לפי רבנו תם והרשב"א, לכאורה לומדים שיש לאב בעלות על קידושי בתו. אבל מכתובות מו: נראה שלומדים מפסוק זה רק שהאב יכול לקדש את בתו בכסף. "שטר וביאה מנלן, אמר קרא 'והיתה לאיש אחר' - איתקש הוויות להדדי". ולכאורה הדברים צריכים עיון. אם לאב מעמד של בעלים גמורים על קידושי בתו, מאי שנא כסף משטר? מדוע יש צורך בהיקש כדי ללמוד שהאב יכול לקדש את בתו בשטר?

בשיטה מקובצת בכתובות (מו: ד"ה והקשו עוד) מובאת הוה אמינא הפוכה, שהאב יכול לקדש את בתו רק על ידי ביאה. קידושי כסף ושטר נאמרו רק בבוגרת המקדשת את עצמה. ובהמשך (ד"ה השתא), יש הוה אמינא קשה עוד יותר:

"הוה אמינא דיפה כח האב דמקדשה בנתינה לבד ואינו צריך אפילו כסף וכדכתיב את בתי נתתי, והא דכתיב 'כי יקח' וילפינן קיחה קיחה היינו כשהיא מקדשת את עצמה".

אם נקבל שכל ההבדל בין קידושי האב לבין אישה שמקדשת את עצמה הוא בנוגע לשאלה מי מוגדר כבעלים, האב או הבת, קשה מאוד להעלות על הדעת חילוקים אלו במעשה הקידושין עצמו.

ג. ביאה

למסקנה, יש לאב זכות לקדש את בתו על ידי כסף, שטר או ביאה. וקשה, דבשלמא בכסף ושטר, האב שהוא הבעלים יכול לעשות את מעשה הקידושין על ידי קבלת הכסף או השטר. אבל מעשה קידושין של ביאה כל כולו נעשה על ידי האישה?

בשאלה זו נתקשה הירושלמי (כתובות פ"ד ה"א):

"ניחא בכסף ושטר, האב זכאי בביאה? תיפתר שאמר לו לכשתקנה לי בתך בביאה יהיה לך כסף זה [2]".

ותימא, הרי קבלת כסף זה אינה קשורה באופן מהותי למעשה הקידושין, אלא הוי כמתנה בעלמא הניתנת לאב כדי לשכנעו לקדש את בתו לאיש זה [3].

רש"י (כתובות מו: ד"ה בביאה) מפרש שהאב "רשאי למוסרה לביאה לשם קידושין". לדבריו, בקידושי ביאה, הדעת הדרושה לקידושין היא דעתו של האב, אבל המעשה בפועל מתבצע רק על ידי הבת, בניגוד לזכות האב לקדש בכסף ובשטר, שהאב עצמו עושה את מעשה הקידושין. אבל עיין בתוספות רי"ד בכתובות שמפרש שהאב "יכול למוסרו לו לבוא עליה לשם נישואין". ודבריו תמוהין, שהרי בקידושין עסקינן ולא בנישואין [4].

עד כה התייחסנו לזכות האב לקדש את בתו בכסף, שטר וביאה, תוך הנחה שאין הבדל בין אב שמקדש את בתו לבין אישה שמקדשת את עצמה מלבד חילופי הבעלים. על פי הנחה זו הקשינו על שיטת רש"י המגדיר קידושי בת על ידי אביה כבעל כרחה למרות שיש דעת בעלים. ראינו אפשרות לחלק במעשה הקידושין בין קידושי האב לבין קידושי האישה, גם אפשרות זו אינה עולה בקנה אחד עם הנחתנו. בנוסף, הבאנו פירושים תמוהים בהסבר זכות האב לקדש את בתו בביאה. ונראה, שיש מקום לשלול הנחה זו ולטעון שיש הבחנה מהותית בין אב המקדש את בתו לבין אישה בוגרת שמקדשת את עצמה. אבל, לפני שנדון בחילוק זה, יש לחזור לסוגיה נוספת בתחילת מסכת קידושין.

2. מדעתה - אין, שלא מדעתה - לא

הגמרא (ב:) דנה בלשון המשנה "האישה נקנית":

"אי תנא קונה הוה אמינא אפילו בעל כרחה. תנא האישה נקנית, דמדעתה - אין, שלא מדעתה - לא".

ויש להבין הוה אמינא זו שאישה נקנית אפילו בעל כרחה, הרי כל קניין בעולם צריך דעת מקנה?

וזה לשון הרשב"א:

"ויש מי שהקשה... היכי הוה סלקא דעתין דנקנית בעל כרחה דהיכי מצינו מקנה בעל כרחה".

משמע בפשטות שיש הוה אמינא לקדש אישה בלי דעתה, אף על פי שקניין רגיל מחייב דעת מקנה. הרשב"א מסביר גמרא זו על רקע סוגיה בפרק חזקת הבתים. הגמרא שם (מח.) פוסקת ש"תליוהו וזבין - זביניה זביני". כלומר, אם הקונה מכריח את המקנה למכור, המכירה חלה משום ש"אגב אונסיה גמר ומקנה". בהמשך (מח:), הגמרא דנה בדין קידושין מאונס. אמימר פוסק "תליוהו וקדיש - קידושיו קידושין", כמו במכר. מר בר רב אשי מסכים עקרונית, אבל סובר שחז"ל תיקנו לבטל את הקידושין על ידי הפקעה - "אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה". הרשב"א מסביר את ההוה אמינא בסוגייתנו שאפשר לקדש אישה בעל כרחה, משום שמעיקר הדין האישה אמנם מקודשת בעל כרחה, הואיל ואגב אונסה גמרה ומקנה נפשה.

למסקנה, "מדעתה - אין, שלא מדעתה - לא". הרשב"א מסביר שמסקנה זו אליבא דמר בר רב אשי. אם כן, דין זה רק מדרבנן ורק משום שאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה. אולם דבריו דחוקים. מפשטות הגמרא משמע שהצורך שקידושין יהיו מדעתה הוא מעיקר הדין. קשה להניח שזו רק תקנה דרבנן התלויה במחלוקת מר בר רב אשי ואמימר. הסמ"ג (בהלכות קידושין) חולק על הרשב"א וסובר דמעיקר הדין לא אמרינן אגב אונסא גמרה ומקנה נפשה. וזה לשונו:

"אין האישה מתקדשת אלא לרצונה, שנאמר 'והלכה והיתה'. משמעות המקרא שמתקדשת מדעתה והמקדש אישה בעל כרחה - אינה מקודשת. אבל האיש שאנסוהו שיקדש בעל כרחו הרי זו מקודשת לאמימר, ולמר בר רב אשי אינה מקודשת...".

לשיטתו, יש פסוק מיוחד המחייב את דעת האישה בקידושין, ואין זה דין דעת מקנה הרגיל. לגבי הדין המיוחד הזה של דעת האישה בקידושין, דעת באונס אינה דעת כלל, ולא אמרינן אגב אונסה גמרה וקדשה נפשה. ועיין במכילתא דרשב"י פרק כ"א: "יעדה - ייעדנה מדעתה, מלמד שאינו מקדשה אלא מדעתה" [5]. הרי שגם לפי מדרש זה יש לימוד מיוחד המחייב את דעת האישה בקידושין. יש שהבינו את הרמב"ם כמו הסמ"ג:

"אין האישה מתקדשת אלא לרצונה והמקדש אישה בעל כרחה אינה מקודשת. אבל האיש שאנסוהו עד שקידש בעל כרחו הרי זו מקודשת" [6] (הלכות אישות ד', א).

גם רש"י הביא את הדרשה "והלכה והיתה - מדעתה משמע" ביבמות יט. (ד"ה קידושין), אולם צריך עיון מרש"י בקידושין מד. (ד"ה קידושין) המדבר על דעת מקנה רגילה. סתירה זו לא נעלמה מעיני ר' ישעיה ברלין בתוספותיו למסורת הש"ס.

על רקע הסוגיה בחזקת הבתים משווה הרשב"א בין דעת האישה בקידושין לכל דעת מקנה אחרת. הסמ"ג, לעומתו, חולק וסובר שיש צורך בדעת מיוחדת לקידושין, הנלמדת מדרשה נפרדת. לשיטתו הגמרא בחזקת הבתים מתייחסת רק למקרה בו אנסו את האיש לקדש, ורק אז חלקו אמימר ומר בר רב אשי אם אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה. לפי הסמ"ג עלינו להסביר את הגדר המיוחד של דעת האישה בקידושין. עלינו להבין את הילפותא של המכילתא דרשב"י הדורשת דין דעת קידושין מייעוד, הרי במקרה של ייעוד האישה המתקדשת עודנה קטנה ואינה בגדר בר דעת?

נראה שמעבר לדעת מקנה מצד דין דעת בעלים, יש צורך להסכמה נפרדת מצד האישה המתקדשת עצמה. הרי אין האישה סתם חפץ למשא ומתן בין המקנה לקונה, ואין הקידושין קניין גרידא, אלא יצירת מסגרת הלכתית ליחסים בין-אישיים בין החתן והכלה. הדרשות המיוחדות של המכילתא דרשב"י והסמ"ג מבטאות את הסכמת האישה להתקדש ולהפוך לאשתו של פלוני. לא בדין דעת מקנה של בעלים עסקינן, אלא בביטוי לרחשי ליבה של האישה. ממילא, אין הדעת הדרושה כאן תלויה בגדרים הרגילים של דעת מקנה. האישה צריכה להסכים מרצונה החפשי להתקדש ולהיות אשת איש פלוני, ולעניין זה רצון מאונס אינו רצון. הסכמה זו מצד האישה שייכת גם בקטנה, ולימוד המכילתא דרשב"י מייעוד המצריך את דעת הקטנה, אתי שפיר [7].

יש לחקור האם בקידושין אנו דורשים דעת מקנה בנוסף להסכמה המיוחדת לאישות, או שמא סגי לן רק בהסכמת האישה בלי דעת מקנה. ונראה, שדבר זה תלוי בהבנת דין "כי יקח ולא כי תקח" [8]. האם דרשה זו קובעת שמעשה קידושין היא מעשה חד צדדי הנעשה על ידי האיש לחוד, או שמעשה הקידושין, כמו מכר, נעשה על ידי שניהם, אלא שדין "ולא כי תקח" קובע שאסור לאישה להיות גורם חיובי במעשה הקידושין? עיין בר"ן בנדרים ל. (ד"ה ואשה):

"כיוון שהתורה אמרה 'כי יקח איש אשה' ולא אמרה כי תלקח אישה לאיש, לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל, ומשום הכי אמרינן בפרק קמא דקידושין דאי אמרה היא הריני מאורסת לך אין בדבריה ממש, אלא מכיוון שהיא מסכמת לקידושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשווי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו, הלכך אין אנו דנין בקידושין מצד האישה אלא מצד הבעל".

לדעת הר"ן, אין האישה משתתפת במעשה הקידושין. הקידושין נעשים אך ורק על ידי האיש. משום הכי גם אין דעת האישה נדרשת בתור דעת מקנה, שהרי אין האישה מקנה את עצמה לבעלה, ואין היא נחשבת לבעלים [9] כלל על מעשה הקידושין [10]. לפי הר"ן די בהסכמת האישה כדי לאפשר את מעשה הקידושין של האיש. אבל לשיטת הרשב"א שהאישה מקנה את עצמה לבעל, יש לראות את מעשה הקידושין כמעשה של שניהם. אולם דין "ולא כי תקח" מחייב שתפקיד האישה יהיה פסיבי.

3. בין אב לבתו

ראינו שאפשר להגדיר את צד האישה במעשה הקידושין כהסכמה ורצון להפוך לאשתו של פלוני. הצורך בהסכמה זו נובע מכך שהאישה כאישיות עצמאית חייבת לקבל על עצמה את השינויים במעמדה האישי, גם אם אינה משתתפת במעשה הקידושין עצמו. לפי הגדרה זו, יש לכאורה הבחנה משמעותית בין אישה המקדשת את עצמה, לבין אב המקדש את בתו, ואין ההבדל מבוסס על חילוף במעמד הבעלים גרידא. הרי האב אינו האישיות המתקדשת, ואינו מסוגל למלא את מקום בתו כשמדובר ברצון האישי להתקדש. ואם נקבל שמעשה הקידושין מתבצע כל כולו על ידי הבעל מדין "כי יקח", אבל מתאפשר רק על ידי רצונה של האישה, יש להקשות איך האב יכול בכלל לקדש את בתו? מצד אחד אין הוא חלק ממעשה הקידושין, ומצד שני אין הוא יכול להסכים לאישות במקום בתו.

ונראה לחדש, שיש הבדל מהותי בעצם מעשה הקידושין בין אישה המקדשת את עצמה לבין אב המקדש את בתו. כאשר אישה מקדשת את עצמה, הבעל עושה את מעשה הקידושין באופן בלעדי, תוך כדי הסכמתה האישית של האישה כדאמרן. אבל כאשר אב מקדש את בתו, האב משתתף במעשה הקידושין בתור מקנה [11]. "את בתי נתתי לאיש הזה" קובע שיש לאב מעמד של נותן. ממילא, דעת האב בקידושי בתו היא דעת מקנה. לפי זה מתורצת הסתירה ברש"י בטוב טעם. ביבמות יט: מפרש רש"י למה צריכים את דעת האישה כשהיא בוגרת ומקדשת את עצמה. משום כך הוא מביא את הדרשה "והלכה והיתה לאיש אחר - מדעתה משמע", כדברי הסמ"ג. אבל בקידושין מד. רש"י מסביר את הצורך בדעת במקרה של נערה, כאשר אביה מקדשה, ממילא רש"י מפרש "קידושין דמדעתה - דבעינן דעת מקנה".

בתלמוד הירושלמי יש ביטוי בולט להבנה זו בקידושי האב:

"סדר מכירה כך הוא: אני פלוני מכרתי בתי לפלוני. סדר קידושין כך הוא: אני פלוני קידשתי בתי לפלוני. רבי חגיי בעא קומי רבי יוסי: החליף ואמר אני פלוני לקחתי בתו של פלוני, אני פלוני קידשתי בתו של פלוני. אמר ליה ומה בכך...".

לפי גרסה זו [12], שטר קידושין מעיקר הדין נכתב על ידי האב ונמסר לבעל. ותימא! הרי בגמרא דידן (ט.) נקבע מפורש שהבעל צריך לכתוב את השטר, דבעינן "כי יקח" [13], שמעשה הקידושין יעשה על ידי הבעל. האם לדעת הירושלמי האישה כותבת את שטר הקידושין? לפי הסברנו אתי שפיר. אין ספק שכאשר אישה מקדשת את עצמה בשטר, הבעל צריך לכתוב את השטר ולמוסרה לאישה מדין "כי יקח", הקובע שהאיש עושה את מעשה הקידושין באופן בלעדי. אבל כאשר אב מקדש את בתו, הוא משתתף במעשה הקידושין ומקנה את בתו לאיש. דווקא במקרה הזה חולק הירושלמי על הבבלי, וקובע שהאב המקנה כותב את השטר ומוסרו לבעל, ככל שטר קניין בעלמא [14].

הזכרנו את דברי השיטה מקובצת בכתובות (מו: ד"ה השתא):

"הוה אמינא דיפה כח האב דמקדשה בנתינה לבד ואינו צריך אפילו כסף וכדכתיב 'את בתי נתתי', והא דכתיב 'כי יקח' וילפינן קיחה קיחה - היינו כשהיא מקדשת את עצמה".

לפי חילוקנו דבריו פשוטים. מעשה הקידושין בקידושי האב מבטא את הקנאת ומסירת בתו לקידושין. לעומת זאת, באישה המקדשת את עצמה מעשה הקידושין משקף את הקידושין עצמם.

בסופו של דבר, אנחנו לומדים שאב יכול לקדש את בתו בכסף מכוח הדרשה "אבל יש כסף לאדון אחר" (ג:). מכל מקום, נראה שההבנה הרואה את קידושי האב כמסירת בתו, נשארת בעינה. לפיכך, אף על פי שלמדנו שאב מקדש את בתו בקידושי כסף, אין אנו יודעים שהוא יכול לקדשה גם על ידי שטר וביאה. הרי ייתכן שדווקא על ידי קבלת כסף הקידושין האב מקנה את בתו, מה שאין כן בשטר וביאה [15].

הגמרא קובעת שהאב יכול לקדש את בתו גם על ידי שטר וביאה, הואיל ו"איתקוש הוויות אהדדי" (כתובות דף מו:). ויש לחקור אם החילוק במשמעות מעשה הקידושין בין אב לבתו קיים לאור מסקנה זו. כבר ראינו, ביחס לקידושי שטר, שלפי הירושלמי החילוק נשאר. אבל הבבלי חולק בזה על הירושלמי. ונראה שיש לדון בשאלה הזאת לאור בעיית זכות האב לקדש את בתו על ידי ביאה.

שנינו: "האב זכאי בבתו בקידושיה בכסף, בשטר ובביאה". כבר ראינו את הירושלמי המקשה על זכות האב לקדש את בתו בביאה. אם כנים אנחנו בדברינו, שמעשה קידושי האב מבטא את מסירת הבת לקידושין, בעיית זכות האב בקידושי ביאה אינה רק במישור הטכני - שאין לאב חלק במעשה הקידושין, אלא גם במישור העקרוני אין קידושי ביאה מתאימים לקידושי האב כלל וכלל. הרי ביאה היא מעשה של אישות המבטאת את הקשר האינטימי בין איש לאשתו, ואין למעשה הביאה כשלעצמו שום קשר עם מסירת האב.

על פי דרכנו נראה לחדש, דרק ביחס לאישה המקדשת את עצמה בביאה, מעשה הקידושין הוא מעשה הביאה עצמה. אך כאשר אב מקדש את בתו בביאה, מעשה הקידושין כולל לא רק את מעשה הביאה. גם המסירה לביאה היא חלק מהותי ממעשה הקידושין. הירושלמי תירץ שהאב זכאי בקידושי ביאה "שאמר לו לכשתקנה לי ביתך בביאה יהיה לך כסף זה". והקשינו, הרי כסף זה הוא מתנה צדדית, ואין לו קשר מהותי למעשה הקידושין. אם נקבל שמסירת האב לביאת קידושין היא חלק מהותי ממעשה הקידושין, אפשר לטעון שכסף הניתן תמורת המסירה קשור למעשה הקידושין עצמו [16].

לפי זה, אפשר להבין את ההוה אמינא המובאת בשיטה מקובצת בכתובות, שהאב יכול לקדש את בתו רק בביאה, ולא בכסף ושטר. הרי דווקא בקידושי ביאה מעשה הקידושין מבטא את המסירה של הבת לאישות, מה שאין כן בכסף ושטר. אפשר להרחיק לכת ולומר, שבקידושי ביאה המסירה לאישות היא עיקר המעשה, והאישות רק מעניקה למסירה משמעות של מעשה קידושי האב. בדרך זו יש להסביר את התוספות רי"ד שפירש, "שהאב יכול למוסרו לו לבוא עליה לשם נישואין". כלומר, זכות האב בקידושי ביאה פירושה שהאב מוסר את בתו לאישות. לא הביאה העיקר, אלא המסירה היא היא המקבילה לקידושין. ואם כן, אף על פי שהאב מוסרה לנישואין, בקידושין עסקינן. ייתכן שגם רש"י, המפרש שהאב "רשאי למוסרה לביאה לשם קידושין", מתכוון לכך שהאב עושה מעשה קידושין על ידי המסירה לביאה, ואין הכוונה שהאב הוא רק המקור לדעת מקנה [17].

מרש"י בקידושין ג. ד"ה למעוטי חופה, משמע שדינו של רב הונא שחופה קונה לקידושין מתייחס רק לאוקימתא בה האב מוסר את בתו לקידושין על ידי חופה [18]. ודבריו צריכים ביאור, למה לא פירש כפשוטו שהאיש מכניס את האישה לחופה לשם קידושין. ונראה, שלדעת רש"י חופה לא מתאימה כלל וכלל לקניין קידושין. הרי לדעת ר' חיים קיים הבדל יסודי בין אירוסין לנישואין. אירוסין הם קניין אישות, וככל קניין הם נעשים על ידי הבעלים. הבעל מקדש את אשתו על ידי עשיית מעשה קידושין. משום הכי אירוסין זקוקים לדעת בעלים. אבל חופה היוצרת דין נשואין אינה מעשה קניין, ואינה זקוקה לדעת בעלים. חופה מבטאת מציאות של אישות כאשר החתן והכלה כורכים את גורלם ביחד - להיות כבשר אחד. חלות הנשואין היא חלות הבאה מאליה, בעקבות מציאות של אישות [19]. לפי הבנת ר' חיים בחופה, קשה מאוד לקבל את שיטת רב הונא שאפשר לקדש על ידי חופה, ומסקנתו ש"אף אני אביא חופה שקונה בעלמא וקונה כאן" תמוהה, שהרי אין חופה קונה בעלמא.

אבל בעקבות פירוש רש"י, יש לטעון שהבנת ר' חיים נאמרה רק בבוגרת שנכנסת לחופה מעצמה. כאשר אב מוסר את בתו לחופה, יש מעשה קניין מדעת בעלים [20]. מכוח הפסוק "את בתי נתתי לאיש הזה" אנחנו לומדים שהאב מוסר את בתו גם לחופה [21]. ובנישואי האב, כמו בקידושין, המסירה מדעת האב היא חלק מהותי ממעשה החופה. אם כן, רק כאשר האב מוסר את בתו לחופה יש מעשה הקנאה ומסירה המתאימה לקידושין [22]. אולם כאשר אישה נכנסת לחופה עם בעלה, יסוד החופה הוא מציאות של אישות שאינה מתאימה לקניין של אירוסין.

4. ונשאלה את פיה

נחזור לשיטת רש"י המגדירה קדושי קטנה כקידושין בעל כרחה, למרות שנעשו עם דעת בעלים - האב. לאור האמור לעיל דבריו מחוורים כשמלה. הרי אף על פי שיש דעת מקנה מצד האב, חסרה ההסכמה המיוחדת הדרושה לקידושין מצד האישה עצמה, המעידה על רצונה להיות אשתו של פלוני. אם לא נשאל את פי הנערה הקידושין הם בגדר בעל כרחה [23]. נחזור לתקנת האמוראים, ש"אסור לאדם שיקדש את בתו כשהיא קטנה עד שתגדל ותאמר בפלוני אני רוצה". ולפי דברינו יש להסביר שהתקנה נועדה כדי להחזיר את ההחלטה לידי הבת, כדי שהקידושין לא יהיו בעל כרחה. אנו זקוקים לא רק לדעת מקנה, אלא גם להסכמת האישה - "בפלוני אני רוצה".

אלא שעדיין קשה למה מכירת הבת לאמה על ידי האב מוגדרת כבעל כרחה? הרי שם בקניין עסקינן, ולא באישות. אפשר לתרץ שאף על פי שמדובר בקניין, אי אפשר להתייחס לבת כחפצא הנמכרת על ידי המקנה. גם במכירת אמה יש משמעות לרצונה של הבת, למרות שהאב הוא הבעלים הבלעדיים.

למסקנת הגמרא, "באישות מיהא לא אשכחן בעל כרחה". כלומר, גם אם נקבל שיש משמעות לרצון הבת במכירתה לאמה, מכל מקום אין להשוות מכירתה נגד רצונה לאישות נגד רצונה. במכירת אמה האדון קונה בפועל רק את מעשה ידיה [24], וקניין זה מוגבל בזמן. אבל באישות הפגיעה היא יותר אישית וממילא יותר עמוקה. רמה פגיעה זו ברצון לא אשכחן במכירת אמה עבריה בכסף.

אולם יותר נראה לומר שרק במסגרת של אישות יש משמעות לרצונה של האישה המתקדשת, כדילפינן מ"והלכה והיתה לאיש אחר". אבל כשמדובר בנושא שביסודו הוא ממוני, משמעותית רק דעת מקנה, שהיא דעת בעלים. הגמרא מגדירה מכירת אמה נגד רצונה כבעל כרחה, משום שיש גם דין אישות במכירת אמה. הרי מכירת אמה מאפשרת ייעוד. במידה מסויימת, אפשר לומר שמגמתה של המכירה היא ייעוד [25]. אב המוכר את בתו לאמה, גם מוסרה בעל כרחה לאפשרות של אישות. בעצם, יש מקום לטעון, שקידושי הבת דומים יותר למכירת הבת לאמה [26] מאשר לאישה המקדשת את עצמה. הרי לאור הבנתנו כאשר אישה מקדשת את עצמה, אין זה נחשב להקנאה, אלא להסכמה ורצון אישי להיות אשתו של פלוני. אבל אב המקדש את בתו, הקידושין הם הקנאת ומסירת בתו לאישות. במקביל, מכירת הבת היא הקנאת ומסירת הבת למצב המאפשר, ואולי מכוון, לאישות. מכירת הבת כמו קידושי הבת, כאשר הם נעשים נגד רצונה, מוגדרים כבעל כרחה.

למסקנה, הגמרא מחלקת בין מכירת אמה לקידושי הבת. אמנם הגמרא (יט:) משווה את מכירת הבת לקידושין מעכשיו למאן דאמר מעות ראשונות לקידושין ניתנו, מכל מקום אין הבת מוגדרת כאשת איש למפרע [27]. חלות האישות מתרחשת רק אחר כך, בשעת ייעוד הנעשה מרצון הבת. מכירת הבת אינה מעשה של אישות, וממילא אין לדון אלא בדעת מקנה. הואיל ולא מצאנו קניין כסף בעל כרחה באישות, אין מקרה של קניין כסף שקונה בעל כרחה בעלמא כלל [28].

סיכום

יש שיטות הסוברות שבאישות נדרשת דעת מיוחדת. דעת זו היא ביטוי לרצונה האישי של האישה להיות אשתו של פלוני. תפיסה זו משתלבת יפה עם השיטה המבינה שמעשה הקידושין נעשה כל כולו על ידי האיש, ואין אנו זקוקים לדעת מקנה מצד האישה. אמנם, קניין האישות אינו יכולה לחול ללא הסכמתה המלאה.

מעשה הקידושין כאשר אב מקדש את בתו שונה לחלוטין ממעשה קידושין רגיל. אין מדובר בהסכמתה האישית של האישה, שהרי אין האב יכול להסכים בשבילה. יש לאב מעמד של בעלים למסור את בתו לקידושין. דעת האב היא מעין דעת מקנה. מעשה קידושי האב, פירושו הקנאת ומסירת הבת לאישות. קידושין אלו חלים גם בלי הסכמתה האישית של הבת, ומשום הכי מוגדרים בעל כרחה.

אב אמנם מקדש את בתו באותן שלוש דרכים בהם האישה מקדשת את עצמה, אבל הואיל ושאני אירוסין דידה מאירוסין דאביה, יש הבדלים מהותיים גם במשמעות והגדרת מעשה הקידושין בין אב לבתו.

חז"ל כאמור התייחסו לקידושי הבת כאל קידושין בעל כרחה, מפני העדר רצונה האישי של הבת. לפיכך, הם תיקנו לאסור לאב לקדש את בתו ללא הסכמתה. כלומר גם ביחס לקידושי האב, חז"ל דרשו את רצונה האישית של הבת, בנוסף לדעת מקנה של האב: "עד שתגדל ותאמר בפלוני אני רוצה".

---