בגדרי חיוב שומר אבידה / מרדכי פריימן

א. היסוד המחייב בדיני שומרים

ביסוד כל התחייבות בתורה מצוי מעשה קניין, אשר יוצר את המחוייבות לקיום ההסכם. גם חיוב שמירה נוצר על ידי מעשה קניין כלשהו, כגון משיכה וכד'. אולם האחרונים עמדו על כך שהתורה פירטה גדרי שמירה מדוייקים, ואם היה זה הסכם בין המפקיד לשומר, לא היתה צריכה התורה לפרט לנו את דיני השמירה, אלא כל אחד היה עושה כרצונו [1]. ניתן להסביר זאת בשני אופנים:

א. השומר אכן מקבל עליו הסכם מסויים בינו למפקיד, הכולל בתוכו חיובי שמירה. המדובר בחיובי תשלום אם יקרה משהו לחפץ, ובזכויות כמו שכר והיתר שימוש. התורה פירטה את דיני השמירה רק על מנת להקל על בני אדם וליצור הסכמים סטנדרטיים.

ב. השומר מכניס עצמו לגדר שהתורה קבעה, והוא הנקרא שומר, ומכוח כך מחילה עליו התורה חובות וזכויות מסויימות [2].

אולם לשתי האפשרויות הללו יש צורך, לכל הפחות, ברצון ובדעת של השומר לקבל עליו את השמירה. במצב בו השומר אינו מודע או אינו רוצה לקבל עליו את השמירה, הרי שלא ייתכן לחייבו בגדרי השמירה.

אמנם מצינו כמה דוגמאות לשומרים שאינם שומרים מכוח רצונם ודעתם, כגון שומר אבידה [3], ושואל שלא מדעת למאן דאמר שואל הווי.

ביחס לשומר אבידה ניתן לדייק מלשון הרמב"ם, שאכן לא ראה דין זה ככל השומרים. הרמב"ם אומר:

"מה יעשה בדמים - ינתנו למוצא, ויש לו רשות להשתמש בהן, לפיכך אם נאנסו... חייב לשלם, ואף על פי שלא נשתמש בהן, שכיון שיש לו רשות להשתמש בהן הרי הן אצלו כשאלה"   (הלכות גזילה ואבידה י"ג, יז).

אין הרמב"ם קורא לשומר האבידה שואל, וזאת מכיוון שאכן הוא אינו שואל רגיל. אך מצד שני, הרמב"ם מכיר בכך שאין מדובר בשומר רגיל, אלא החפץ קנוי לו, והרי הוא אצלו כשאלה.

בהמשך המאמר נדון ביסוד ההתחייבות של שומר אבידה, נבחן דין זה לאור הבנות שונות באופיים של הסכמי השמירה, בעיקר של שואל וגזלן, ונעסוק בהשלכות של יסוד זה על דיני השומר השונים.

ב. סוגיית שומר אבידה

בסוגיית שומר אבידה (כט. [4]) נידונים שני נושאים עיקריים. האחד הוא מעמדו של שומר אבידה - כשומר שכר או כשומר חינם. השני הוא היתר השימוש של שומר אבידה במעות אבידה שנמכרה.

ביחס להיתר השימוש במעות האבידה נחלקו התנאים. לדעת ר' עקיבא אסור לשומר האבידה להשתמש במעות, ואילו לדעת ר' טרפון מותר לו להשתמש בהן. ההלכה בדין זה היא כר' טרפון.

מעמדו של שומר אבידה כשומר חינם או כשומר שכר נידון על ידי האמוראים בסוגייה. לדעת רב יוסף שומר אבידה הינו שומר שכר, ואילו לדעת רבה הוא שומר חינם. את מחלוקתם ניתן לקשור לשאלת היחס בין השכר לבין עצם השמירה. לדעת רב יוסף שכר המצווה מהווה שכר על השמירה, אף על פי שאינו קשור ישירות לשמירה. רבה, לעומתו, סובר שיש צורך שהשכר יהווה חלק עיקרי מהסכם השמירה. במקרה שלנו שכר המצווה אינו קשור באופן מהותי לחובת השמירה, ועל כן אי אפשר לראות את שומר האבידה כשומר שכר [5]. שאלת היחס בין השכר על השמירה לעצם השמירה נוגעת להבנת יסוד החיוב של שומר שכר. אולם כעת נתמקד בדין ייחודי לשומר האבידה.

בשלב הבא בסוגייה טוען רב יוסף, שלפי ר' טרפון המתיר לשומר האבידה להשתמש במעות האבידה, הרי הוא כשואל וחייב אף באונסין.

טיעון זה מניח, שבכל מקרה בו מותר לשומר להשתמש בחפץ הוא הופך להיות כשואל. אולם הראשונים הקשו על הנחה זו מסוגיית המפקיד מעות אצל שולחני (מג.). גם שם נחלקו אמוראים בדינו של שומר בעל היתר שימוש בחפץ שעליו הוא שומר. לדעת רב הונא השולחני הינו שואל לכל דבר, שהרי מותר לו להשתמש במעות. אולם רב נחמן סבר שהיתר השימוש במעות אינו מקנה לו מעמד של שואל אלא של שומר שכר בלבד.

בסוגייה שם נפסקה הלכה כרב נחמן, ועל כן הקשו התוספות מסוגיית שומר אבידה, בה סובר רב יוסף שהיתר השימוש הופך את השומר לשואל.

הראשונים ניסו לחלק בין הסוגיות במספר דרכים. הרא"ש מביא את תירוץ הראב"ד:

"והראב"ד ז"ל תירץ, דהנאת שימוש דהכא גריעה מהנאת שימוש של דמי אבידה, לפי שירא לשלוח בהן יד לקנות בהן סחורה שמא יבא המפקיד לתבוע פקדונו. אבל בדמי אבידה יודע שישהה אצלו ימים רבים"   (פ"ג, סימן כ"ו).

לדעתו יש הבדל ברמת ההנאה מהשימוש. במקום שניתן להשתמש בצורה חופשית בחפץ, הרי "כל ההנאה שלו", ועל כן הוא מתחייב כשואל. אבל במקום שזכות השימוש מוגבלת לא ניתן לומר ש"כל ההנאה שלו", וממילא הוא אינו שואל, אבל הואיל ויש לו הנאה מסויימת הרי הוא שומר שכר.

הסבר זה מניח שחיובי השומרים עולים בדרגה ככל שרמת ההנאה עולה. אפשר לומר שכך מסתבר שקבעה התורה, או אפילו בדעת בני האדם ניתן להבין שככל שהשומר נהנה יותר הרי המפקיד ידרוש רמת חיובים גבוהה יותר.

אבל היו שהבינו שחיובי השומרים, ובעיקר חיובו של השואל, אינם נובעים מהסכם התלוי ברמת ההנאה. אלא כפי שהסביר הרשב"א:

"ושואל... כיון שכל הנאה שלו, אוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאילו היא שלו"   (לו: ד"ה מאי) [6].

הרשב"א טוען שהחפץ נכנס לרשותו של השואל, ומיד חלה עליו חובת השבה. ועל כן שואל חייב באונסין: חיובו היסודי הוא להשיב את החפץ, וממילא באופן עקיף הוא נושא באחריות לנזקים. הרשב"א, כאמור, מעלה הסבר זה ביחס לשואל. אולם ניתן להשתמש בו אף ביחס לשוכר ולשומר שכר. אמנם אם נרצה להסביר כך יהיה עלינו להבין מדוע בהם אין חיוב אונסין.

לאור הבנה זו, שקניין החפץ הוא המחייב בדיני שומרים, הרי שחילוקו של הראב"ד - כפי שהוסבר לעיל - אינו שייך, שכן אין הקניין תלוי בדעת בני אדם, וזכות השימוש רק מורה על הקניין. ועל כן עלינו לנסח את החילוק בצורה שונה מעט. במקום שיש לשומר זכות שימוש גמורה, הרי שהיא מורה על קניין מסויים בחפץ, ועל כן הוא מתחייב להשיבו כדין השואל. אולם במקום שזכות השימוש אינה מושלמת, שכן דעת המפקיד לא היתה להקנות לשולחני אלא רק לאשר לו שימוש, וראיה לכך היא שיכול בכל רגע לבוא ולקחת את מעותיו, שוב אין יכולת השימוש מורה על קניין בחפץ, ועל כן אין דין השולחני כשואל הקונה את החפץ, אלא כשומר שכר.

אמנם, שאר הראשונים לא הביאו את חילוקו של הראב"ד, אלא העלו חילוק אחר:

"איכא למימר שאני התם, דבלא הנאת שימוש הוי עליהו שומר שכר, אבל הכא דשומר חינם, אסקוהו חד דרגא בהנאת שימוש והוי שומר שכר"     (רא"ש שם).

לדעת הרא"ש ישנו הבדל בין הסוגיות. השולחני היה שומר חינם לולא היתר השימוש, ועל כן היתר זה מעלה אותו בדרגה נוספת לשומר שכר, ואילו שומר אבידה שמתחילה הוא שומר שכר, היתר השימוש מעלה אותו בדרגה אחת והוא כשואל. ואם כן, לדעתו יסוד ההלכה הוא שהיתר שימוש מעלה את דרגת השמירה ברמה אחת. חילוק זה מופיע גם בבעל המאור בסוגיית שומר אבידה בשם רבנו אפרים, ובראשונים אחרים.

חילוק זה תמוה מאוד, על פי שתי הדרכים שהבאנו לעיל ביסוד חיובם של השומרים. אם נניח שהיסוד המחייב הוא ההסכם, ורמת החיוב בהסכם נקבעת על פי רמת ההנאה, הרי שייתכן דילוג בשתי רמות, משומר חינם לשואל, שהרי כאן ההנאה מהשמירה זהה. וכן אם נניח שהיסוד המחייב הוא הקניין, הרי בשני המקרים ישנו קניין בשל יכולת השימוש, ומה לי אם היה שומר חינם לפני כן. קושייה זו מופיעה בדברי הרא"ש הנ"ל:

"ואינו טעם נכון, דשכר הנאת שימוש שוה בכל מקום, ואם נתוסף בדמי אבידה פרוטה דרב יוסף - אטו בשביל שהשכר מרובה יחשב שואל?! אין חילוק בין שומר שכר ששכרו מרובה ובין שומר שכר ששכרו מועט"   (שם).

באחרונים הסבירו את תירוצו של רבנו אפרים בדרך הבאה: ראינו שבסוגיית מפקיד מעות אצל שולחני דעת רב הונא היא שאכן הוא שואל, ואילו רב נחמן סבר שהיתר השימוש מהווה שכר, ועל כן השולחני הינו שומר שכר בלבד. דעת רב הונא היא הפשוטה יותר, שכן כל שומר שיש לו היתר שימוש מקובל לראותו כשואל, ועלינו להסביר את דעת רב נחמן.

ייתכן לומר שרב נחמן סובר, שאם היתר השימוש אינו הגורם להימצאות החפץ אצל השואל, אלא בא בתור דבר צדדי, אין לראות מעמד זה כשאלה אלא כשכר בלבד. אצל שואל רגיל, הסיבה להימצאות החפץ אצל השואל היא השאלה, ועל כן נוצר חיוב עצמאי בדיני שומרים ההופך את השומר לשואל. אולם שומר שהיתר השימוש אינו מהווה את בסיס חיובו כשומר, אלא השמירה היא העיקרית והיתר השימוש הוא דבר צדדי, לגביו אנו רואים את השימוש כשכר בלבד. רב הונא שחלק סבר שהיתר שימוש מורה על קניין מסויים בחפץ, וזהו היסוד המחייב בדין שואל, ועל כן אין לחלק בין היתרי שימוש שונים [7].

לאור הבנתנו בדעת רב נחמן, ייתכן לחלק בין מצב בו רובד השמירה הבסיסי היה שומר חינם, לבין מצב בו השומר כבר היה שומר שכר. אם השומר הוא שומר חינם, הרי שסביר שבעל הבית רואה בנתינת היתר השימוש מעין שכר מסויים, דבר צדדי האמור לגרום לשומר לשמור טוב יותר; ועל כן יעלה שומר החינם דרגה אחת ויהיה שומר שכר. אבל אם השומר כבר היה שומר שכר, קשה יהיה לומר שבעל הבית רוצה להעניק לו שכר נוסף תמורת שמירתו, שכן זה אינו משנה את רמת השמירה, ועל כן ניתן לומר שיש פה היתר שימוש העומד כדבר עצמאי, וממילא נוצר חיוב שואל [8].

הסבר זה מניח שהיסוד המחייב בשומרים הוא דעת המפקיד והשומר על השמירה, ועל כן ניתן לחלק בין מקרים בהם הדעת ביחס להסכם השמירה היתה שונה.  

  עד כה עסקנו בחילוקי הראשונים ביחס להיתר השימוש במעות אבידה. ראינו שכל התירוצים מניחים שאופי חיובו של שומר אבידה דומה לזה של השומרים הרגילים, ועל כן ניסו לחלק ביחס להיתר השימוש עצמו. אולם נראה שאפשר להציע תירוץ אחר, שיסתמך על ההנחה שלשומר אבידה ישנו מעמד השונה באופן מהותי ממעמדו של שומר שכר רגיל, ובגינו היתר השימוש מעלה אותו לדרגת שואל.

ג. יסוד החיוב של שומר אבידה

להבנת חילוק זה נחוצה הקדמה קצרה. ראינו שנחלקו רבה ורב יוסף האם שומר אבידה הוא שומר חינם או שומר שכר. רמזנו לכך שמחלוקתם תלויה בשאלת היחס בין השכר לשמירה. ניתן לומר שלדעת רבה חיובי השמירה נובעים מכוח הסכם, ולכן יש צורך בכך שהשכר יהיה על עצם השמירה. ממילא שומר אבידה, ששכרו אינו על השמירה, יהיה שומר חינם. אולם רב יוסף סובר שחיובי השמירה נובעים מהקניין בגוף החפץ, והשכר רק מגדיר את רמת השמירה הנדרשת. ואם כך, מסתבר שהשכר אינו חייב להיות קשור לעצם המחוייבות לשמור, וגם שומר אבידה יהיה שומר שכר. דעת רב יוסף נשארה תמוהה במקצת: מדוע דווקא שומר אבידה מחוייב לשמור מכוח הקניין, בעוד ששאר השומרים מחוייבים לשמור מכוח הסכם?

לשם כך נחזור לבעיה שהעלינו בראשית המאמר. לכאורה מעמדו של שומר אבידה הוא תמוה: הרי במקרה זה אין כלל קבלת שמירה - ומדוע יתחייב לשמור?

האחרונים עמדו על בעיה זו, והסבירו שאכן חיובו של שומר האבידה לשמור אינו נובע מחובת השמירה, אלא מחובת ההשבה המוטלת עליו. חיובו דומה לחיובו של גזלן לשמור, שאינו נובע מהסכם שמירה, אלא שחובת ההשבה מטילה על הגזלן לדאוג לקיומו של החפץ [9]. ברם, לדברי אותם אחרונים עדיין יש חילוק בין גזלן לשומר אבידה. לגזלן יש קניין בגוף החפץ, בעוד ששומר אבידה הוא שומר בלבד, ואין לו קניין בגוף החפץ, בניגוד למה שטענּו לעיל.

דוגמא לכך היא ביחס לקביעה "גזל ולא נתייאשו הבעלים - שניהם אינם יכולים להקדישו - זה לפי שאינה שלו, וזה לפי שאינה ברשותו" (ז.). לדעת הרמב"ן, דין זה קיים בגזלן בגלל קנייני הגזילה שלו, המונעים מן הנגזל את היכולת להקדיש. ואם כן, לשיטתו ייתכן שמאבד יוכל להקדיש, שכן אין לשומר האבידה קנייין בגוף החפץ, ואין הוא אלא שומר בעל חובת השבה [10].

אולם ניתן כאמור לחלוק על דבריהם ולטעון, שלשומר האבידה ישנו קניין מסויים בחפץ, וממנו נובעת חובת ההשבה.

המקרה הדומה ביותר לדין אבידה הוא דין גזילה. בשניהם יש מצב שבו חפץ של האחד נמצא אצל השני, ועל השני מוטלת החובה להשיבו לראשון. ההבדל היחיד הוא בשאלה האם החפץ נמצא בהיתר או באיסור. הגמרא כבר עמדה על השוואה זו. ידוע הדין שיאוש באבידה קונה, ואף בגזילה ישנה דעה שיאוש קונה. ייתכן להסביר זאת בדרך הבאה: הגזלן וכן מוצא האבידה קונים את החפץ לעצמם, אך משום חובת ההשבה מוטל עליהם להחזיר את החפץ לבעליו. במקרה של יאוש בטלה חובת ההשבה, ועל כן קנוי החפץ לגזלן או למוצא מיידית ללא מעשה קניין [11]. ממילא אין לחלק ביחס להקדשה בין שומר אבידה לגזלן.

אמנם ניתן להקשות על סברה זו, שאם כן חיובו של שומר אבידה צריך להיות דומה לשואל, למרות שאין לו היתר שימוש בחפץ, ומדוע חובת ההשבה פגה במקרה של אונס וכדומה?

ישנו מעמד הדומה לשואל, והוא מעמדו של שוכר. בגמרא נחלקו האמוראים האם שוכר כשומר שכר או כשומר חינם. לדעה שהוא שומר שכר, יש לומר שהוא נהנה משמירת החפץ בכך שמותר לו להשתמש בו. אולם מדברי רש"י ביחס לשוכר עולה הסבר שונה לחלוטין:

"הואיל ולהנאתו הוא אצלו, אף על פי שנותן שכר פעולתו הוי שומר שכר, דאי לא יהיב שכר הוי שואל וחייב באונסין, השתא דיהיב ליה אגרא לא הוי שואל והוי שומר שכר"   (פ: ד"ה רבי יהודה).

לדעתו שוכר הוא בעצם שואל, אלא שהואיל ושילם עבור זכות השימוש ירד לדרגת שומר שכר. אין זה שומר שכר רגיל החייב רק בשמירת החפץ, אלא אדם שיש לו קניין בחפץ כדין השואל, ורק רמת חובת ההשבה שלו ירדה עקב תשלום השכר.

ייתכן, אם כן, שאף שומר אבידה הוא כעין שואל, החייב בהשבה ודומה לגזלן ביחס לדיני השמירה, אלא שחובת ההשבה שלו היא ברמה נמוכה, שכן אין לו זכות שימוש בחפץ [12].

לעיל הבאנו נימוק אחד לדעת רב יוסף, והוא שכר המצווה, אולם הגמרא העלתה נימוק נוסף לדעתו:

"איכא דמפרשי הכי - רב יוסף אמר: כשומר שכר דמי, כיון דרחמנא שעבדיה בעל כורחיה, הלכך כשומר שכר דמי" [13]   (בבא קמא נו:).

על פי נימוק זה, מכיוון שיש פה שעבוד בעל כרחו של השומר, ברור שהוא צריך להיות שומר שכר.

על פי הבנתנו ייתכן לומר, שהגמרא הבינה שבניגוד לשומרים רגילים, המתחייבים מכוח הסכם שנעשה ביניהם, כאן אין לבנות על הסכם כזה, ועל כן היסוד המחייב הוא הקניין שיש לשומר בגופו של החפץ, ומכוח זה חלה עליו חובת ההשבה. מכיוון שזהו היסוד המחייב הרי שזהו חיוב גמור, וניתן להורידו רק לדרגת שומר שכר - חיובי גניבה ואבידה, כדרך שראינו בדעת רש"י בשוכר, ולא למטה מכך - לדרגת שומר חינם.

כעת נוכל לחזור להבדל בין שומר אבידה לשולחני, שבו דנּו לעיל. ראינו שאף על פי ששומר אבידה הוא שומר שכר, הרי הוא באותו מסלול של שואל וגזלן, אלא שמכיוון שאינו משתמש בחפץ, הורדנו את רמת החיובים שלו לרמת שומר שכר. לפי זה ברור, שלר' טרפון המתיר לשומר האבידה להשתמש במעות האבידה, הרי הוא חוזר לדינו המקורי, וחייב באונסין [14]. אולם שולחני אינו קונה את החפץ כלל, וכל דיני שמירתו נובעים מההסכם ככל שומר רגיל, ועל כן אצלו היתר השימוש מהווה שכר בלבד ואינו יכול להעלותו לרמת שואל, כדברי הרא"ש, ולמסקנה דינו יהיה כשומר שכר.

ד.מקור בראשונים

לסיום נעיר שלא מצאנו חילוק זה בדברי הראשונים, ואף להיפך. הרמב"ן, בבואו להסביר מדוע אין יאוש מועיל לאבידה שנמצאה לפני יאוש, אומר:

"היכא שנטלה בתורת אבידה ולא על מנת לגוזלה קודם יאוש, דאי אפשר לקנותה ביאוש מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא, הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש, הואיל וישנה ברשות הבעלים"   (מלחמות ה', יד: באלפס).

לדבריו יאוש אינו מועיל במקרה זה, מפני שזהו יאוש ברשות הבעלים שאינו חל. לפי דרכנו הרי אבידה אינה ברשות הבעלים, ושומר האבידה אינו שומר שלו כלל.

אמנם מתוספות בבבא קמא עולה שחלקו על הרמב"ן. הגמרא שם בדף סו. לומדת שיאוש מועיל בגזילה מזה שהוא מועיל באבידה. והקשו התוספות (ד"ה הכא), שבאבידה יאוש אינו מועיל לאחר לקיחה, מה שאין כן בגזילה. לכאורה לפי הרמב"ן הקושייה אינה מתחילה - באבידה, יאוש אינו מועיל אחר לקיחה רק משום שהאבידה נחשבת ברשות הבעלים, וזה לא שייך בגזילה. כנראה שתוספות חלוקים על הרמב"ן, וסבורים שאבידה אינה נחשבת ברשות הבעלים, ויאוש אינו מועיל אחר לקיחה מטעם אחר. וזה יכול להסתדר עם דברינו בעניין מעמד שומר אבידה.

---