אסמכתא [1] / יהושע אמרו

נחלקו התנאים במשנה בבבא-בתרא:

"מי שפרע מקצת חובו, והשליש את שטרו, ואמר לו - אם לא (נתתי) [אתן] לך מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו, הגיע זמן ולא נתן - רבי יוסי אומר: יתן, רבי יהודה אומר: לא יתן" (קסח.).

הגמרא שם מסיקה שר' יהודה ור' יוסי נחלקו אם אסמכתא קניא או לא. מסקנת הגמרא היא שהלכה כר' יהודה ואסמכתא לא קניא. ומסביר הרשב"ם שם:

"אסמכתא - המבטיח לחבירו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד, וסומך בלבו בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר כשיגיע זמן, וכשיגיע הזמן יאנס ולא יוכל לקיים" (ד"ה אסמכתא).

אסמכתא היא התחייבות או הקנאה על תנאי, שיש בה פגם בגמירות דעת המקנה. במקרה שלנו, המתחייב הניח שהוא יוכל לתת מכאן ועד יום פלוני. נכונותו להתחייב בכל השטר אם הוא לא יבוא לא היתה אמיתית. הקושי, אם כן, הוא בזיהוי מקרים של אסמכתא והבחנה בינם לבין מקרים של התחייבות אמיתית על תנאי. כיצד אפשר לדעת אם התחייבות היא אמיתית או רק אסמכתא?

א. אומדן חיסרון בגמירות הדעת

איתא במשנה בבבא-מציעא:

"הלוהו על שדהו, ואמר לו - אם אי אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי, הרי היא שלו. וכך היה ביתוס בן זונין עושה על פי חכמים" (סה:).

הגמרא שם מסיקה שהמקרה של המשנה הוא אסמכתא שלא קניא (שלא כדעת ביתוס בן זונין). בהמשך (סו:) מביאה הגמרא (ולרוב גם דוחה) סדרה של מאמרי אמוראים המתארים נסיבות שבהן המקרה "הלוהו על שדהו..." לא יהיה אסמכתא. לדוגמה, רב פפא מסיק שאם הלווה "קפיד אארעא", דהיינו - לא מוכן למכור קרקע (זולת הקרקע הזה) כדי לשלם את החוב, המלווה קונה ואין כאן אסמכתא. העובדה שהלווה הוא אדם שמקפיד לא למכור את קרקעו (ואין לו דרך אחרת לשלם את החוב), היא אינדיקציה טובה לכך שההתחייבות הראשונית לפרוע את החוב על ידי ויתור על הקרקע היתה רצינית [2]. מתוך הדיון בגמרא שם עולה, שאסמכתא היא מציאות שממנה יש להסיק שגמירות דעת המקנה אינה שלמה. ההבחנה בין אסמכתא להתחייבות אמיתית נעשית על ידי הערכת הנסיבות הפרטיות של ההתחייבות, כשייתכן שאותה התחייבות מותנית תחול בנסיבות אחרות. לפי תפישה זו, התנאי שבאסמכתא הוא אפשרי מבחינה פורמלית, והבעיה מתמקדת בחיסרון בגמירות דעת.

הבנה זו של אסמכתא מעלה בעיה. אם אסמכתא היא התחייבות אפשרית מבחינה פורמלית, אלא שבמקרה ספציפי זה אנו מעריכים שהוא לא התכוון אליה, מדוע חוסר גמירות הדעת אינו בגדר דברים שבלב? מה ההבדל בין אסמכתא לבין המוכר את נכסיו על מנת לעלות לארץ ישראל ולבסוף לא עלה? [3] גם באסמכתא ההתחייבות היא מפורשת ואילו חוסר גמירות הדעת אינו מפורש! לפי רוב הראשונים, אין אומרים "דברים שבלב אינם דברים" במקום אומדנא דמוכח [4]. אם כן, לא נוכל לזהות התחייבות מסויימת כאסמכתא אם אין בה אומדנא דמוכח שהלז לא התכוון להתחייב ברצינות, כך שאפשר להצדיק את ביטול דבריו המפורשים.

עד כאן עמדנו באופן כללי על תפישה אחת בהבנת אסמכתא, שנכנה אותה 'התפישה הנסיבתית'. לפיה, אסמכתא היא התחייבות על תנאי שהתקבלה בנסיבות המורות על חוסר גמירות דעת. מה הן נסיבות אלו? כיצד מזהים אסמכתא? בשאלות אלה מצאנו מחלוקת בין בעלי התוספות:

1. שיטת ר"ת

בבבא-מציעא דף קד. תנן:

"המקבל שדה מחבירו והובירה, שמין אותה כמה ראויה לעשות ונותן לו, שכך כותב לו - אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא".

לפנינו תנאי על העתיד, שבו האריס מתחייב לשלם אם הוא יוביר את השדה. בגמרא לא נאמר שזו אסמכתא. אמנם, בקד: מובא מקרה דומה:

"ההוא גברא דקבל ארעא מחבריה, אמר - אי מוברנא לה יהיבנא לך אלפא זוזי. אוביר תילתא. אמרי נהרדעי: דינא הוא דיהיב ליה תלת מאה ותלתין ותלתא ותילתא. רבא אמר: אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ולרבא מאי שנא מהא דתנן 'אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא'? התם לא קא גזים; הכא כיון דקאמר מילתא יתירתא, גוזמא בעלמא הוא דקגזים".

משני המקרים הללו יש להסיק על מאפיין חשוב של אסמכתא: ההבדל בין המשנה בקד. שאין בה אסמכתא לבין הגמרא בקד: שבה יש אסמכתא היא כמות הפיצויים שבהם התחייב האריס. אם הפיצויים הגיוניים (לשון רש"י בבבא-מציעא עג: - "שאינו מקבל עליו אלא כדי הפסד שהפסידו") נראה שיש התחייבות אמיתית; אם הם מוגזמים, מתברר שהאריס לא התכוון אליה ברצינות (ולכן הוא פטור).

קריטריון נוסף לאסמכתא מופיע בבבא-מציעא עג: -

"אמר רב חמא: האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה, משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט... רב אשי אמר: אפילו סתם נמי לא (= ולעולם פטור). מאי טעמא? אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ולרב אשי, מאי שנא מהא דתנן 'אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא'? התם בידו, הכא לאו בידו".

התחייבות הסוחר לפצות את בעל הבית על הרווח שנפסד בכך שלא קנה את היין במחיר הזול אינה תקפה, כי היא אסמכתא. הגמרא מחלקת בין ההתחייבות של האריס שהוביר את השדה (המשנה בקד.) לבין התחייבות סוחר היין, ומבארת שהוברת השדה היא בידו של האריס, בעוד לסוחר (על פי פירוש התוספות שם ד"ה התם) אין שליטה מלאה על יכולתו לקנות את היין במחיר הזול. אם כן, נזכרת כאן עוד דרך לבחון האם התחייבות מהווה אסמכתא או לא: אם בידו לגמרי למלא את ההתחייבות אין כאן אסמכתא, ואילו אם אין זה בשליטתו, יכולה להיות אסמכתא.

על בסיס המקורות הללו, ביאר ר"ת [5] את דינה של אסמכתא. לדעתו, התחייבות עתידית הנסמכת על הספק (דהיינו התחייבות מותנית) היא אסמכתא בשני מקרים:

1. אין זה בידו - אין למתחייב שליטה מוחלטת על יציאת ההתחייבות לפועל. אם זה לגמרי בידו למנוע את ההתחייבות על ידי אי-קיום התנאי אין בכך אסמכתא. כך, למשל, ההתחייבות "אם אוביר אשלם במיטבא" אינה אסמכתא, שהרי בידי האריס לא להוביר את השדה.

2. אפילו אם מילוי התנאי בידו, אם הוא מתחייב לסכום מוגזם, שאינו מתאים לנסיבות של ההתחייבות (למשל - במקרה של המשנה בבבא-מציעא קד., שם הסכום אינו משקף את ההפסד שהוא גורם לבעל השדה), אין כאן התחייבות אלא אסמכתא.

במילים אחרות, אסמכתא היא התחייבות מוגזמת על תנאי, או אפילו התחייבות לא מוגזמת על תנאי כשאין זה בידו למלא את התנאי. ברור איך המרכיב של גוזמה משתלב בבירור גמירות דעת המתחייב. במצב זה אנחנו משערים שההתחייבות אינה רצינית, אלא שנאמרה רק כדי לשכנע את חברו לסגור את העסקה - "פטומי מילי בעלמא" (בבא-מציעא סו.).

ברם, האפשרות השנייה קשה יותר להבנה: כיצד העובדה (או התודעה) שיש למתחייב שליטה על המתרחש תורמת לגמירות דעתו? מדוע אין אסמכתא במקרה של "בידו"? מנקודת מבט פסיכולוגית היינו חושבים הפוך: במקרה שהכל בידו, הוא לא מעלה על דעתו שהוא יֵאלץ באמת לשלם, ורק בגלל זה הוא אומר את הדברים! נראה שלפי ר"ת, חוסר גמירות הדעת נובע מעצם העובדה שהתחייבות זו נסמכת על הספק: מכיוון שהתחייבות זו תלויה בעתיד לא ידוע, אנו מניחים שגמירות דעתו לא היתה שלמה. לפי הבנה זו, אין אנו צריכים אינדיקציה לכך שהמתחייב לא התכוון למה שאמר, אלא שמה שאמר אינו משכנע אותנו לכתחילה שהוא אכן התכוון להתחייב. להבנה זו כל התחייבות עתידית היא אסמכתא, עד שלא יוכח שיש גמירות דעת. תפישה זו גובלת בתפישה עקרונית של אסמכתא (וראה על כך להלן), וכך עוקפת את בעיית "דברים שבלב" - אין אנו מעריכים את דעת המקנה בניגוד לדברים מפורשים שהוא אמר, אלא שאותם דברים עצמם משקפים חיסרון בגמירות דעת. אמנם, דימוי זה של חוסר רצינות אינו הכרחי - אפשר להתגבר עליו (ולהתחייב) אם יש לנו סיבה חיובית לחשוב שההתחייבות אכן רצינית. ר"ת מונה שלושה מצבים כאלה:

1. ביד המתחייב לקיים או לא לקיים את ההתחייבות (כגון המשנה בבבא-מציעא קד.). במקרה כזה ההתחייבות נתפסת כ"רצינית", מכיוון שביכולתו למנוע את חיובו אם הוא ירצה. במובן מסויים אין כאן התחייבות הנסמכת על ספק כלל, אלא התחייבות רגילה,שבה יש למתחייב מוצא אם הוא ימלא את התנאי [6].

2. בנוגע למקרה של המשנה בבבא-מציעא סה: - "הלוהו על שדהו...", פוסק ר"ת בספר הישר (סימן תקצ"ג) כדעת רב פפא, שאם הלווה "קפיד אארעא", דהיינו - לא מוכן למכור קרקע (זולת הקרקע הזה) כדי לשלם את החוב, המלווה קונה ואין כאן אסמכתא (ועיין לעיל הסבר דעת רב פפא).

3. המשנה בסנהדרין כד: פוסלת משחק בקובייה לעדות. ונחלקו שם אמוראים אם התחייבות המהמרים במשחק בקובייה היא אסמכתא (והפסול הוא משום שהמשחק גזלן הלוקח כסף שאינו שלו). לדעת רמי בר חמא, התחייבות המשחק בקובייה היא אסמכתא דלא קניא, ואילו לרב ששת היא איננה אסמכתא. לפי ר"ת חוסר השליטה על מילוי התנאי מוביל לחיסרון בגמירות דעת ולהגדרת המקרה כאסמכתא. מדוע רב ששת (שהלכתא כוותיה) לא הגדיר משחק בקובייה כמקרה של אסמכתא? ר"ת מסביר שלמרות שזו התחייבות הנסמכת על ספק, יש גורם נוסף המשפיע לטובת גמירות הדעת. גורם זה הוא ההדדיות שבבסיס משחק הקובייה - כל צד רוצה לנצח ולהרוויח, וכל צד מבין שהמשחק אפשרי רק אם שומרים על כללי המשחק. מתוך תודעה זו "כל אחד ואחד מקני לחבריה, מגו דאי מרווח בעי איהו למקני, בההיא הנאה גמר ומקני לחבריה" (סנהדרין דף כה., תוספות ד"ה כל כי). על פי סברה זו, אין בעיה של אסמכתא בהתחייבויות של שידוכין, שהרי יש שני צדדים [7]. לדעת ר"ת, מודעותו של המהמר לכך שאם אין סיכון אין סיכוי, מספיקה כדי להבטיח שהוא גמר בדעתו להקנות.

לסיכום, לפי ר"ת, הקביעה אם התחייבות מסויימת היא אסמכתא נעשית על ידי שקלול של גורמים שונים. התחייבות מותנית עלולה להיות אסמכתא בהעדר גורם אחר המעיד על גמירות דעת, כגון העובדה שהתחייבות זו בידו, או שאותו מקנה הוא "מאן דקפיד אארעא". אפילו בצירוף מרכיבים כאלה, אם תוכן ההתחייבות מוגזם, יש להניח שאין התחייבות אמיתית אלא ניסיון לשכנע את חברו לסגור את העסקה [8]. בכל מקרה, אין בעיה עקרונית להתנות התחייבויות לעתיד, אלא שבמקרים ספציפיים יש לשער שלא היתה גמירות דעת.

2. שיטת ר"י

ר"י [9] דוחה את דברי ר"ת על בסיס הגמרא בבבא-מציעא מח: -

"הנותן ערבון לחבירו, ואמר לו - אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך, והלה אמר לו - אם אני אחזור בי אכפול לך ערבונך; נתקיימו התנאים, דברי רבי יוסי. רבי יוסי לטעמיה, דאמר - אסמכתא קניא. רבי יהודה אומר - דיו שיקנה כנגד ערבונו".

ועיין ברש"י שם: "דיו שיקנה כו' - לא זה ימחול ולא זה יכפול, אלא לא זה ולא זה יכולין לחזור מלקיים מן המכירה כנגד הערבון, וחוזרים על השאר". לדעת רש"י, ההתחייבות של שני הצדדים בעסקה זו היא אסמכתא, ולפי ר' יהודה, הערבון לא יכול לשמש כיותר מדמי המיקח המקוריים. וקשה לר"ת, שהרי יש כאן התחייבות הדדית, ולכאורה משום כך אין כאן אסמכתא? [10]

בעקבות קושייה זו, סלל ר"י דרך משלו באסמכתא. לדעתו, ישנם שלשה מצבים:

1. "בידו לגמרי", כגון 'אם אוביר אשלם במיטבא' (המשנה בבבא-מציעא קד.). במצב כזה אין אסמכתא אלא אם כן ההתחייבות היא מוגזמת (כמו "אי מוברנא לה יהיבנא לך אלפא זוזי" (שם קד:)). ר"י מסביר שגמירות הדעת במקרה של "בידו" נובעת מהתודעה של המתחייב, שיש לו אחריות מוסרית על ההפסד שנגרם (על אף שהוא אינו חייב מדין נזיקין) [11]. ההתחייבות על תנאי היא ביטוי של קבלת אחריות זו.

2. "בידו קצת", כגון זה שהתחייב לקנות את היין (בבא-מציעא עג:) - מכיוון שאין לו שליטה מוחלטת, תודעת האחריות אינה מספקת להבטיח גמירות דעת. מצד שני, התודעה שהדבר כן תלוי בו במידה מסויימת, משפיעה אף היא לרעה על גמירות דעתו: הוא מאמין בשעת ההתחייבות שהוא יצליח לקנות את היין. מקרה של "בידו קצת" הוא אסמכתא אפילו ללא גוזמה.

3. לאו בידו כלל, כגון משחק בקובייה. במקרה כזה, תודעת אי-הוודאות של התוצאות מחזקת את גמירות הדעת. מכיוון שהוא מבין שאין לו שליטה על התוצאה, התחייבותו לשלם במקרה שהוא יפסיד לא באה לשכנע או להטעות את חברו, אלא היא חלק מכללי המשחק - המְשָֹחק מבין שהוא יכול להפסיד, ובכל זאת הוא מוכן להתחייב כדי לאפשר לעצמו גם לזכות. לפי ר"י, אם לאו בידו כלל, גם מקרה של גוזמה לא יהיה אסמכתא.

יוצא לשיטת ר"י שהגדרת אסמכתא אינה תלויה כלל בניסוח התנאי, אלא רק בנסיבות של התנאי שעל פיהן יש לאמוד את דעת המקנה. אומדנא זו נעשית בעזרת שתי קטגוריות: 1. מידת השליטה שיש למתחייב על המתרחש ("בידו"). 2. רמת ההתחייבות והתאמתה לנסיבות (גוזמה). ר"י כנראה סובר, שבעזרת קטגוריות אלה ניתן להגיע ל"אומדנא דמוכח", כך שלא תהיה בעיה של "דברים שבלב אינם דברים".

יש להדגיש שההבנות של ר"ת ור"י באסמכתא שייכות לאותה אסכולה. לפי שתי השיטות, אסמכתא היא התחייבות שאפשר עקרונית לעשות, אלא שיש מקרים שבהם נעריך שהמתחייב לא התכוון באמת. יש צורך לבחון כל התחייבות ולבדוק אם המתחייב אכן התכוון למה שהוא לכאורה עשה. המחלוקת בין ר"ת ור"י אינה אלא בעניין הכלים שאיתם אנחנו מעריכים את דעת המתחייב.

ב. אסמכתא כבעיה עקרונית

הרבה ראשונים לא קיבלו את התפישה 'הנסיבתית' של אסמכתא, והבינו שהבעיה באסמכתא אינה תלויה בנסיבות שבהן נתקבלה ההתחייבות. לדעתם ההתחייבות פגומה במהותה, כך שלפי ר' יהודה היא אינה יכולה לחול. גישה זו מבוססת על הגמרא בבבא-מציעא סו: - לאחר שנתחבטו האמוראים בשאלה אם אמסמכתא קניא או לא ובהיקף דין אסמכתא, מסיקה הגמרא להלכה: "אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא: הכי אמרינן משמיה דרבה - כל דאי לא קני". בעלי התוספות הבינו שאין במסקנא זו שינוי דרסטי של הבנת דין אסמכתא, אלא רק דחייה של האוקימתא הקודמת של רב פפא. ברם, רבים מחכמי ספרד הבינו שמסקנה זו היא דחייה של כל התפישה הנסיבתית העולה מהגמרא שלפני כן. הפגם באסמכתא אינו נסיבתי אלא עקרוני - אי אפשר להתחייב בלשון המנוסחת כאסמכתא.

אם נראה באסמכתא בעיה עקרונית - תנאי בלתי קביל - לא מתעוררת בעיה של דברים שבלב, שהרי הפגם בקניין הוא מפורש: ענייננו לא בהערכת דעתו הסובייקטיבית של המקנה אלא בניסוח ההתחייבות כשלעצמו. גישה זו רואה את דיני אסמכתא כחלק מהלכות תנאים, והיא מתמקדת בניסוח התנאי שיש בו אסמכתא, ובהבחנה בין תנאי שיש בו אסמכתא לבין תנאי שכן מועיל.

1. שיטת רב האי - בעיה פורמלית

הגישה הקיצונית ביותר בהבנת אסמכתא כבעיה עקרונית היא זו של רב האי גאון. לדעתו, הפגם בהתחייבות הוא משפטי-פורמלי: התנאי כשלעצמו הוא פגם פורמלי במנגנון הקניין. הקניין לא נעשה בצורה הנכונה, ולכן הוא לא חל. תפישה זו מניחה שדעת מקנה אינה רק מצב פסיכולוגי של נכונות להקנאה, אלא מצב משפטי שיש לו גדרים הלכתיים טכניים במקביל לאלה שיש למעשה הקניין.

לפי רב האי גאון, מסקנת הגמרא "כל דאי לא קני" היא, שכל התחייבות מותנית שהתנאי שבה יתקיים בעתיד היא אסמכתא:

"...ותדע דיש מי שלוקח על תנאי ומתקיים המקח אם יקיים תנאו, ויש מי שלוקח על תנאי ואע"פ שמקיים התנאי לא יתקיים המקח, וזו היא שנקראת אסמכתא... אם אמר - הרי המכר מכור לך אם תעשה אתה כך וכך, נמצא דלא גמר והקנה באותה שעה שהזכיר שם התנאי, כיון שלא הזכיר שם 'מעכשיו', והוה ליה כמי שמוכר לזמן... דאין מעשהו מעשה, והוי בטל, ואע"פ שיתקיים התנאי..." (ספר המקח והממכר, שער י"ז).

מקור ההבחנה בין תנאי של "מעכשיו" ותנאי של "אם" הוא בגמרא בבבא-מציעא סו.. לאחר שמסיקה הגמרא (או ליתר דיוק, רב נחמן) להלכה כדעת מניומי שאסמכתא לא קניא, ממשיכה הגמרא:

"ולמניומי קשיא מתניתין (=של הלוהו על שדהו (סה:), שלכאורה שם יש אסמכתא)! איבעית אימא מתניתין רבי יוסי היא, דאמר - אסמכתא קניא; איבעית אימא, דאמר ליה - קני מעכשיו".

מגמרא זו נראה שאם הקניין חל מעכשיו אין אסמכתא. רב האי גאון הבין במסקנת הגמרא, שההבדל בין תנאי המועיל לאסמכתא (שבה התנאי מחבל בהקנאה) נעוץ בזמן חלות ההקנאה - אם היא חלה מעכשיו התנאי קיים, ואם היא חלה לאחר זמן זו אסמכתא. כיצד הבין רב האי את דין אסמכתא?

הבחנה זו של רב האי גאון בין תנאי מעכשיו לבין תנאי לאחר זמן מבוססת, לעניות-דעתי, על הבנה מסויימת של הלכות תנאים. באופן עקרוני, אפשר לחשוב על תנאי (מצד המוכר) באחת משתי דרכים:

א. הגבלת או תליית דעת המקנה בגורם אחר.

ב. הגבלת או תליית חלות הקניין בגורם אחר [12].

רב האי גאון סובר שתנאי המגביל את דעת המקנה לא יועיל. דעת מקנה היא מקשה אחת - או שהיא קיימת בזמן מסויים או שהיא איננה, ולכן תלייתה בגורם אחר רק מוכיחה שהמקנה לא גמר בדעתו להקנות. הקנאה מותנית שחלה לאחר זמן (כגון 'שדי מכורה לך אם תבוא לאחר ל' יום') תמיד תהיה אסמכתא, מכיוון שמגמת התנאי היא לחלק את גמירות דעת המקנה בין שעת ההקנאה לבין שעת מילוי התנאי, כך שאין גמירות דעת שלמה לא בהתחלה ולא בסוף [13]. מאידך, אם הקניין חל מעכשיו, דעת המקנה שלמה בשעת ההקנאה, והתנאי אינו אלא תליית החלות. בסופו של דבר, חלות הקניין תהיה בשעת ההקנאה, שאז המקנה גמר בדעתו לגמרי. במקרה זה אין ליקוי בגמירות הדעת ואין בעיה של אסמכתא.

לפי תפישה זו של רב האי גאון, מחלוקת ר' יהודה ור' יוסי אם אסמכתא קניא היא מחלוקת עקרונית לגבי אופי דעת המקנה. ר' יוסי סבור שאפשר לתלות את דעת המקנה בעזרת תנאי, ועם מילוי התנאי דעת זו תושלם; ואילו לר' יהודה דעת מקנה תלויה אינה דעת מקנה כלל, ואינה יכולה לשמש בסיס להקנאה, שהרי המקנה לא גמר בליבו להקנות את החפץ [14].

2. אסמכתא כבעיה פסיכולוגית - עקרונית

מעין שילוב של תפישותיהם של רב האי גאון ושל בעלי התוספות נמצא בדברי הרמב"ן והרשב"א. לדעתם, מצד אחד אסמכתא היא אכן בעיה עקרונית - סוג של התחייבות שאי אפשר לעשות. מצד שני, הבעיה בהתחייבות המנוסחת כאסמכתא איננה במישור המשפטי הפורמלי, אלא במישור הפסיכולוגי. למעשה, אין אדם מסוגל להתחייב בצורה הזאת, אף שאין בהתחייבות זו פגם טכני.

שיטת הרשב"א

לפי הרשב"א, שני העקרונות שנלמדו מהסוגייה בבבא-מציעא קד., שאין אסמכתא אם קיום התנאי 'בידו', ושיש אסמכתא אם יש בהתחייבות גוזמה, אינם שייכים מהותית להגדרת אסמכתא. הרשב"א, בשם רב האי גאון, פירש את הסוגייה שם בצורה שונה מבעלי התוספות: לדעתו הגמרא שם הבינה שדין המשנה "אם אוביר אשלם במיטבא" הוא דוגמה של "דרישת לשון הדיוט", דהיינו - פסיקת ההלכה על פי הניסוח המקובל של השטר (ואולי אפילו לפי המנהג הכללי המקובל - עיין ברמב"ן), אף שאינו תואם את ההלכה. רב האי גאון, ובעקבותיו הרמב"ן והרשב"א, הבינו שההתחייבות "אם אוביר אשלם..." מהווה אסמכתא, ובכל זאת המשנה מחייבת אותו לשלם מצד "דרישת לשון הדיוט". החיוב אינו נובע מההתחייבות שבשטר - "אשלם במיטבא" - אלא מבית דין ישירות, מעין "תנאי בית דין". וכך כותב הרשב"א שם:

"...ר"מ היה חוקר תנאי ההדיוטות, והיה אומר - כל שהן מורגלין להתנות בכך, אף על פי שאינו כן מעיקר הדין, כתנאי זה שהם מורגלים בו להתנות 'אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, שיש בו אסמכתא, דכל דאי לא קני, אפילו הכי כיון דבידו ולא גזים והורגלו להתנות כן, בית דין מקיימין דבריהם ודנין עליהם..."
(ד"ה רבי מאיר).

סוגייה זו אינה קשורה להגדרת אסמכתא אלא לתיאור נסיבות מיוחדות שבהן נתעלם מדין אסמכתא ונחייב בכל זאת. "כל דאי לא קני", דהיינו - כל תנאי על העתיד פסול עקרונית משום אסמכתא. "בידו" אינו מחזק את גמירות הדעת, ותיתכן אסמכתא גם במקרה של "בידו" [15]. גם גוזמה אינה מרכיב של הגדרת אסמכתא, אלא מצב שבו בית דין לא דורשים לשון הדיוט. בהעדר התערבות בית דין, "אם אוביר אשלם..." הוא אסמכתא דלא קניא.

למרות שהרשב"א מקבל את פירוש רב האי גאון לסוגייה בבבא-מציעא קד., הוא אינו מסכים שאסמכתא היא פגם טכני בהתחייבות על תנאי. לפי הרשב"א, הפגם באסמכתא הוא פסיכולוגי - זוהי התחייבות שהאדם, מטבעו, אינו מסוגל לקבל על עצמו. יש תנאים, ואפילו תנאים של 'אם', שבהם הקניין חל לאחר זמן, דוגמת תנאי בני גד ובני ראובן. מה בין תנאי מועיל לאסמכתא? מהו תנאי שאינו אפשרי מבחינה פסיכולוגית? כך הסביר זאת הרשב"א:

"...יראה בעיני שאע"פ שאמר רבא 'כל דאי לא קני', לאו כללא רבתי הוא לכל דאי, שהרי תנאי בני גד ובני ראובן דהוא יסוד לכל התנאין נאמר ב'אם': 'אם יעברו בני גד ובני ראובן אתכם את הירדן ונתתם להם' וגו', אלא כל דאי שהוא נאמר דרך קנס קאמר, כלומר - מי שמתנה ואומר: אם אעשה ואם לא אעשה, או אם יעשה פלוני או לא יעשה, שאין מי שמתנה רוצה בקיומו, כגון - אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך או ערבוני מחול לך, שאינן רוצין בקיום אותו התנאי אלא בביטול, שהכונה להם שיתקיים ביניהם המקח ולא שיחזור אחד מהם, ועל כן התנו לכפול או למחול דרך קנס אם יחזור אחד מהם, ודכותה אם אוביר ולא אעביד... וכל שאמרו דרך קנס כמבטיח על המעשה שהסכימו עליו הויא אסמכתא, וכל שנאמר בדרך תנאי, כגון תנאי בני גד ובני ראובן שהם רוצים ומתכונין בקיום התנאי, אע"פ שהוציאו אותו בלשון אם, תנאי הוא וקיים..." (רשב"א בבא-בתרא קסח.).

לכל המקרים שהגמרא מזהה כאסמכתא יש מכנה משותף ברור - ההתחייבות באה כקנס על המתחייב אם תתבטל העסקה שסוכמה בין הצדדים [16]. המתחייב אינו רוצה בקיום התנאי אלא בקיום העסקה, כשהתנאי משמש רק כאיום שימנע מאחד הצדדים לבטל את העסקה. לפי הרשב"א, לעולם אין אדם גומר בדעתו להתחייב בקנס על תנאי. בשעת ההתחייבות הוא תמיד סבור שלא ימלא את התנאי ולא יתחייב, ולכן אין התחייבות אלא אסמכתא [17]. שיטה זו של הרשב"א היא מעין שילוב של שיטות רב האי גאון ובעלי התוספות. מצד אחד, אסמכתא היא עניין עקרוני - אין כאן צירוף מקרי של גורמים המחבלים בגמירות דעת המקנה, אלא סוג מסויים של התחייבות שלא מועילה. מצד שני הפגם אינו משפטי-פורמלי, שהרי אפשר להתנות תנאים לאחר זמן, אלא פסיכולוגי; הפגם בגמירות הדעת נובע מהאופי הפסיכולוגי של האדם.

שיטת הרמב"ן

הרמב"ן מתלבט בין ביאורו של רב האי גאון לסוגייה בבבא-מציעא קד.-קד: לבין הסברו של ר"י, שיש רמות שונות של בידו ולכל אחד דין אחר [18]. ברם, אפילו אם נקבל שאסמכתא תלויה בשאלה אם בידו למלא את התנאי או לא, הרמב"ן מדגיש שיש מרכיב עקרוני באסמכתא:

"דלא אמרו רבנן אסמכתא אלא במילתא דתלי לה ההוא דמתני בגופיה ובדעתיה, כגון הא דאיתמר הכא 'אי לא אתינא מכאן ועד תלתין יומין', וכגון הא דתנן 'אם לא נתתי לך מכאן ועד שלשים יום מחזיר לו את שטרו'... דכיון דמקנה הוא דאתני אנפשיה אסמכתא היא, דאית ליה בדעתיה לקיומי ההוא תנאה כי היכי דלא ליזדבן ההוא ארעא ולא ליהדר שטרא ולא ליבטלן זכוותא וכל דכוותהון; אבל תנאי בני גד ובני ראובן מקנה הוא דאתני עליה דקונה, וא"ל אי עבדת מילת פלן ופלן תקני הדא ארעא או האי מטלטלא, ולאו מילתא דאסמכתא, דהא לאו בידיה דמקנה היא מילתא, ולאו בדעתא דיליה תליא דליסמוך בה דעתיה בכלום בעולם, אלא גמר ויהיב הוא על תנאה. וכי דייקת בכל מה דאמור בגמרא מתברר לך דקושטא הכין...
וכי מעיינינן נמי במילי דאסמכתא אשכחן לכולהו דאינון מילי דביטול מעשה: אם לא באתי, אם לא נתתי; הני הוא דאיכא למימר סמך דעתיה למעבד הכי ואתני והשתא לא איתרמי ליה, אבל בקום ועשה מסתברא דלאו אסמכתא, כגון דאמר - אי עבידנא הכי והכי שדי נתונה לך מכורה לך, אשגח אתנאי ועבד ההיא מילתא דאתני בה, כגון דבדעתא דנפשיה עביד ש"מ גמר ואקני..." (הלכות נדרים לרמב"ן, ט:).

לפי הרמב"ן, שני גורמים מאפיינים אסמכתא ומבחינים בינה לבין תנאי רגיל:

1. כשהמקנה תולה בדעת עצמו (ולא בדעת הקונה) יש להניח שאין זו התחייבות רצינית אלא אסמכתא.

2. אסמכתא אינה תנאי בקום עשה אלא רק בביטול מעשה, כגון שדי מכורה לך אם לא באתי תוך ל' יום (הרמב"ן מוסיף קריטריון זה בהיסוס).

יש להניח, טוען הרמב"ן, שמי שהתנה תנאי כעין זה לא התכוון ברצינות להתחייב. התנאי כשלעצמו הוא אפשרי מבחינה משפטית, אבל כשאדם תולה בעצמו את קיום התנאי, הוא סומך על עצמו שלא יגיע למצב שיתחייב לשלם, וחסרה גמירות דעת [19]. ייתכן, אומר הרמב"ן, שכלל זה, שהמתנה בדעת עצמו אינו גומר בליבו להקנות, שייך רק בתנאי של ביטול מעשה, דהיינו שההתחייבות באה רק מחמת אי-עשיית מעשה מסויים. תנאי בדעת המקנה כשלעצמו ייתכן (אם כי קשה להבין מדוע אדם יתנה בצורה הזו), אבל אם התנאי הוא בביטול מעשה, סימן שכל מגמת התנאי היא לשכנע את חברו שיבטח בו. הגדרת האסמכתא של הרמב"ן פחות קולעת מבחינה פסיכולוגית מזו של הרשב"א. אין כלל אחד ברור שבעזרתו אפשר להבחין בין אסמכתא לתנאי מועיל. נראה שהרמב"ן מציג עמדה המפשרת בין הנימה הסובייקטיבית לחלוטין המופיעה אצל בעלי התוספות לבין הנימה העקרונית של הרשב"א. אסמכתא היא קניין על תנאי, המנוסח באופן שאינו מתקבל על הדעת (תולה בדעת עצמו), ומופיע בסיטואציה שמורה על חוסר גמירות דעת (ביטול מעשה, בידו קצת, גוזמה וכו').

ג. שיטת הרמב"ם

השיטה האחרונה שנדון בה היא זו של הרמב"ם. קשה לעמוד על שיטת הרמב"ם בעניין זה. דיני אסמכתא מופיעים בפרק י"א מהלכות מכירה במסגרת הלכות תנאים, כשסגנון הדברים מזכיר את לשון רב האי גאון. רוב המפרשים תפשו את דברי הרמב"ם כעוד וריאציה של ההבנה המקובלת - אסמכתא היא מצב שבו אנו מעריכים שדעת המקנה אינה שלמה למרות התחייבותו המפורשת [20]. מאידך, הגר"א בביאורו הבין שהרמב"ם סובר כמו רב האי גאון, שאסמכתא היא בעיה עקרונית ולא חיסרון סובייקטיבי בגמירות דעת (חושן-משפט סימן ר"ז אות ה). בדברים להלן ננסה ללכת בעקבות הגר"א ולהסביר את שיטת הרמב"ם באסמכתא כשיטה עקרונית, אמנם פחות קיצונית מזו של רב האי גאון. לפי תפישתנו, שיטת הרמב"ם היא מעין שילוב של הבנת אסמכתא כבעיה עקרונית-משפטית, עם הבנתה כבעיה של הערכת דעת סובייקטיבית.

כך כתב הרמב"ם בהלכות מכירה:

"המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנה תנאין שאפשר לקיימן, בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה, אם נתקיימו התנאין נקנה הדבר שהוקנה, ואם לא נתקיים התנאי לא קנה. וכבר ביארנו משפטי התנאים בהלכות אישות.
במה דברים אמורים - בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהן, והרי יש עליו לקיים את התנאי, אבל אם לא קנה עתה, והתנה עמו שאם נתקיים התנאי זה יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה, אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה, שזו אסמכתא היא, שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך, וכל אסמכתא אינה קונה, שהרי לא גמר בלבו להקנותו.
כיצד - המוכר בית לחבירו או נתנו לו במתנה על מנת שילך עמו לירושלים ביום פלוני, והחזיק זה בבית, הרי זה קנה כשילך עמו לירושלים באותו היום, ואם עבר אותו היום ולא הלך לא קנה. אבל אם התנה ואמר לו - אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני או אם תביא לי דבר פלוני אתן לך בית זה, או אמכרנו לך בכך וכך, והלך עמו באותו היום או שהביא לו, אע"פ שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה, שזו היא אסמכתא, וכן כל כיוצא בזה" (הלכות מכירה י"א, א-ג).

אפשר לזהות שתי נימות בדברי הרמב"ם: מצד אחד, כל ההבחנות שעשו הראשונים האחרים (בין בידו ללאו בידו (ר"י ור"ת), בין תנאי על דעת עצמו לתנאי על דעת הקונה (הרמב"ן), בין תנאי דרך קנס לתנאי שאינו דרך קנס (רשב"א)) אינן קיימות בשיטתו. העדר קטגוריות שבעזרתן ניתן להעריך את דעת המקנה, בצירוף סגנונו הכללי העקרוני של הרמב"ם (אסמכתא מוצגת כסוג כושל של תנאי), מובילים אותנו לתפישה עקרונית של אסמכתא. מצד שני, בניגוד לרב האי גאון, הרמב"ם מדגיש שהבעיה באסמכתא היא "הרי לא גמר בלבו להקנותו". כיצד ניתן לפשר בין שתי הנימות הללו?

לפי הרמב"ם, הגורם הקובע אם תנאי מסויים יוצר אסמכתא או לא, הוא השאלה אם היה קניין לפני מילוי התנאי. כל תנאי של 'אם' שבו הקניין מתבצע לאחר מילוי התנאי הוא אסמכתא. נראה שהרמב"ם מקבל את התפישה העקרונית של רב האי גאון בתנאים שתוארה לעיל. גם לפי הרמב"ם, כל תנאי התולה את דעת המקנה מחבל בקניין - דעת המקנה אינה ניתנת לחלוקה, וניסיון לעשות זאת מעיד על חוסר גמירות דעת המכשיל את הקניין. תנאי מועיל ואפשרי רק אם הוא מתייחס לחלות הקניין ולא לדעת המקנה. ברם, הרמב"ם חולק על שיטת רב האי בשאלה כיצד מבחינים בין תנאי בדעת לבין תנאי בחלות. לפי רב האי, כל תנאי של 'אם' שבו אין הקניין חל מעכשיו הוא בהכרח תנאי בדעת המקנה. לפי הרמב"ם, גם תנאי של 'אם' בקניין שחל לאחר זמן יכול להיות תנאי בחלות. ההבחנה בין תנאי בדעת לבין תנאי בחלות אינה נעשית במישור הפורמלי, דהיינו - נוסח התנאי, אלא על ידי בירור מעשי של דעת המקנה. אם מעשה הקניין בא רק לאחר מילוי התנאי, יש להניח שדעת המקנה היתה תלויה במילוי התנאי, ודבר זה הוא אסמכתא דלא קניא.

ועיין שם בהלכה ו: "שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה". אם מעשה הקניין נעשה לפני מילוי התנאי (שבמקרה זה התנאי מועיל), סימן שהמקנה לא תולה את דעתו אלא רק את החלות - הרי הוא נתן לקונה "לתפוס" את החפץ על ידי עשיית קניין. הבנה זו מניחה שמעשה הקניין אינו רק פעולה שעושה הקונה כדי לזכות בחפץ, אלא שהוא מעיד במשהו על דעת המקנה. העובדה שהמקנה מרשה לקונה "להשתלט" על החפץ מעידה על כך שהוא גמר בליבו להקנות [21]. לפי הרמב"ם ישנם שני פירושים אפשריים לתנאי של 'אם'. אם זו התחייבות גרידא על תנאי, בלי שהמקנה מאפשר לקונה לגשת ולקנות, סימן שזהו תנאי בדעת מקנה. דעת מקנה תלויה אינה דעת מקנה כלל, ולכן אפילו במקרה שיש מעשה קניין לאחר מילוי התנאי, הקניין בטל. אם ההתחייבות מלווה במעשה קניין מצד הקונה, אין זה ניסיון לתלות את דעת המקנה אלא תליית חלות הקניין, שבכוח המקנה לעשות [22].

הסבר זה של דברי הרמב"ם עוזר לנו להבין שיטה קשה של הרמב"ם בעניין אסמכתא במחילה. רוב הראשונים לא הבחינו בין מחילה והתחייבות אחרת - בשני המקרים תיתכן אסמכתא. אמנם הרמב"ם פסק שאין אסמכתא במחילה:

"לפיכך הנותן ערבון לחבירו, ואמר לו - אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך, והלה אומר - ואם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך, אם חזר בו הלוקח קנה זה הערבון, שהרי הוא תחת ידו, ואם חזר בו המוכר אין מחייבין אותו לכפול הערבון, שזו אסמכתא היא, ואסמכתא לא קנה" (מכירה י"א, ד) [23].

לפי הרמב"ם, לעובדה שהחפץ כבר נמצא אצל הקונה יש חשיבות מירבית. כפי שהסברנו, העובדה שהמקנה נותן לקונה לאחוז בחפץ היא המבטיחה לנו שהתנאי אינו בגמירות הדעת אלא בחלות הקניין. במקרה של מחילה אין זה תנאי בגמירות דעת, שהרי תמיד החפץ כבר נמצא בידי הקונה בהסכמת המקנה [24].

הגדרה זו של אסמכתא המופיעה ברמב"ם מיוחדת במינה. מצד אחד, הפגם של אסמכתא הוא פגם משפטי כמו אצל רב האי גאון. מצד שני, הדרך שבה מאבחנים את הפגם הזה היא על ידי עיון בנסיבות הכלליות של העסקה - האם היה כאן מעשה קניין או לא. ייתכן שלא רק הקניין יכול ללמד אותנו שהמקנה אינו תולה את דעתו אלא את החלות [25]. למרות שלפי הרמב"ם הבעיה של אסמכתא היא בעיה משפטית ולא בעיה פסיכולוגית, הדרך שבה אנחנו נבחן אם מקרה מסויים הוא אסמכתא תהיה סובייקטיבית ולא עקרונית - כל מידע שיכול לעזור לנו לברר אם יש כאן תנאי בדעת יהיה רלוונטי. במישור המעשי, שיטת הרמב"ם תהיה דומה יותר לזו של בעלי התוספות, המגדירים את אסמכתא על פי הנסיבות המשפיעות על דעת המקנה, מאשר לזו של חכמי ספרד, המעיינים בעיקר בנוסח התנאי כדי לגלות את דעת המקנה.

ה. נפקא מינות

להבחנה שעשינו בין תפישה עקרונית לבין תפישה נסיבתית של אסמכתא יש השלכות במספק סוגיות הקשורות באסמכתא. להלן נציין אחדות מהן.

1. מעכשיו

מהגמרא בבבא-מציעא סו: משתמע שאין אסמכתא אם הקניין חל מעכשיו. הראשונים נחלקו לגבי היקף דין זה. לפי בעלי התוספות (שם סו. ד"ה ומניומי), "דאמר ליה קני מעכשיו" מתגבר על בעיית אסמכתא רק בשני מקרים, שבהם האסמכתא 'חלשה' מאסמכתא רגילה. הגמרא שם מתייחסת למצב של "הלוהו על שדהו", ואסמכתא זו שונה מאסמכתא רגילה, כגון "אם לא באתי מכאן עד ל' יום ליבטלן זכוותי", המופיעה בנדרים כז. (ועיין שם). במקרה שבנדרים, מסבירים התוספות, "הוי אסמכתא, דאין חפץ שיתקיים הקנס והגוזמה, אלא מתנה כך להסמיך חבירו על דבריו...". ואילו במקרה של "הלוהו על שדהו", "על דעת כן מלוהו מעותיו, שתהא השדה משוקעת בידו אם לא יתן לו עד שלש שנים...", וכמו כן, "בתחילת המשכנתא הוי קצת כעין מקח וממכר, שמקנה לו כל הקרקע להשתעבד לו בתורת משכון, וגם עשה לו טובה בהלואה, הלכך כשמתרצה לו שיהא שלו אם לא יתן לו עד ג' שנים יש בדעתו לקיים, ולא להסמיכו על דבריו אמר כן, אלא גומר בדעתו להקנות לו...". למסקנה, גם זה מקרה של אסמכתא, אבל לפי התוספות, "עדיפא הך אסמכתא משאר אסמכתא... דמהני הכא מעכשיו בלא בית דין חשוב...".

תוספות סבור איפוא שקניין בבית דין חשוב הוא מקרה נוסף של קניין מעכשיו המתגבר על אסמכתא. בכל מקרה אחר של אסמכתא, אפילו כשיש קניין מעכשיו, עדיין יש אסמכתא ואין קניין. נראה שהתוספות תופסים את הקניין מעכשיו כגורם נסיבתי נוסף המשפיע על הערכת גמירות הדעת. לעובדה שהמקנה רוצה שהקניין יחול מעכשיו ושהוא נותן לקונה לעשות מעשה קניין אין מספיק תוקף לשכנע אותנו שיש גמירות דעת, אבל בשיתוף עם נסיבות אחרות המורות על גמירות דעת (כגון בית דין חשוב או הדברים שתוארו לעיל במקרה של "הלוהו על שדהו") נאמוד שיש גמירות דעת ואין אסמכתא [26].

כל חכמי ספרד, הדוגלים בהבנה עקרונית (יותר) של אסמכתא, הבינו שאין אסמכתא בקניין "מעכשיו" בכל מקרה. אם התנאי מנוסח כך שהקניין יחול מעכשיו, לא יכול להיות שזו אסמכתא. לפי הרמב"ם, ביטול האסמכתא בקניין החל מעכשיו הוא תוצאת לוואי של העובדה, שכל קניין החל מעכשיו כרוך במעשה קניין מעכשיו (שהרי לא יכולה להיות חלות הקודמת למעשה הקניין), ולפי הרמב"ם לא תיתכן אסמכתא במקום שיש קניין [27].

לפי הרמב"ן והרשב"א, התופסים את הפגם באסמכתא כפגם פסיכולוגי ולא משפטי, קשה להבין מדוע 'מעכשיו' משפיע בצורה כה גורפת. במה שונה קנס כגון 'אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי' מאותו קנס שחל מעכשיו (אם אוביר ולא אעביד אלפא זוזי קנויים לך מעכשיו)? נראה שבעניין זה ניכרת השפעת שיטת רב האי גאון. כאמור, לפי רב האי גאון, חלות הקניין מעכשיו היא שמבדילה בין תנאי מועיל לאסמכתא. הרמב"ן והרשב"א דחו את דבריו וטענו שייתכנו תנאים של 'אם' החלים לאחר זמן, כל עוד אינם מתנגשים עם עקרונות פסיכולוגיים מסויימים. ברם, מסתבר שראשונים אלו מקבלים באופן עקרוני את החלוקה שרב האי גאון עושה בין סוגי התנאים (לפי ההסבר שלעיל) - בין תנאי שבחלות לתנאי שבדעת. כשהקניין חל לאחר זמן, התנאי הוא בדעת המקנה, וכשהקניין חל מעכשיו, התנאי הוא בחלות. בניגוד לרב האי גאון, ראשונים אלו סוברים ששני סוגי התנאים אפשריים, אם כי הם אינם זהים. בתנאי שבדעת תיתכן אסמכתא, שהרי אז המתחייב תולה את דעתו, ולפעמים תליית הדעת מורה על כך שהדעת אינה שלמה. בתנאי של מעכשיו אין תליית דעת כלל, ולכן לא תיתכן אסמכתא. התנאי פועל רק במישור של החלות - חלות הקניין מעכשיו מורה על גמירות דעת שלמה, ורק חלות הקניין תלויה במילוי התנאי. לפי גישה זו, התגברות 'מעכשיו' על בעיית אסמכתא ברורה. הפגם שבאסמכתא הוא בכך שהתנאי מורה על חוסר גמירות דעת. בקניין על תנאי שחל מעכשיו, התנאי בכלל לא פועל במישור של דעת המקנה אלא במישור של חלות הקניין. לעובדה שהמקנה 'תולה בדעת עצמו' (שיטת הרמב"ן) או 'אינו רוצה בקיום התנאי' (שיטת הרשב"א) אין חשיבות, שהרי דעתו אינה תלויה - הוא גמר והקנה בשעת הקניין, ואין התנאי מגלה לנו שום דבר אודות דעתו [28].

מחלוקת זו בין בעלי התוספות וחכמי ספרד על היקף דין 'מעכשיו' ממחישה יפה את ההבדל בין שתי הגישות הכלליות. בעלי התוספות, בהתמודדותם עם מקרה של אסמכתא, מתמודדים עם הנסיבות והתוכן של ההתחייבות כדי להעריך אם היתה גמירות דעת או לא. התחייבות מותנית תהיה אסמכתא אם הנסיבות שבה היא נאמרה, כולל השאלה אם היא חלה מעכשיו, מורות שגמירות הדעת פגומה. לפי חכמי ספרד, הפגם של אסמכתא עקרוני יותר - תליית דעת, באופנים מסויימים, היא בעצמה חיסרון בגמירות דעת. התנאי כשלעצמו גורם לאסמכתא, וברגע שיש תנאי המנוסח בצורה מסויימת, אין צורך להתחשב בנסיבות הכלליות. אמנם, כל זה רלוונטי רק כשדעת המקנה אכן תלויה, ובמקרה של 'מעכשיו' אין התנאי מורה על דעת תלויה כלל.

2. בית דין חשוב

הגמרא בנדרים חותמת את הסוגייה של אסמכתא במילים: "והלכתא אסמכתא קניא, והוא דלא אניס, והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב". כיצד בית דין חשוב מתגבר על אסמכתא? בראשונים מופיעים שתי תפישות שונות בעניין זה:

א. בית דין חשוב עוקף את בעית אסמכתא ולא פותר אותה - הרי"ף בבבא-בתרא (עח. בדפי הרי"ף) אומר בשם גאון [29], שדין בית דין חשוב מועיל רק במקרה של התפסת זכויות ולא בכל אסמכתא. חכמי ספרד הסבירו שלפי הרי"ף בית דין חשוב מתגבר על אסמכתא על ידי הפקר בית דין הפקר. במקרים שאינם התפסת זכויות, בית דין חשוב לא יועיל, שהרי אין לבית דין עניין בעסקה, והוא אינו מתערב (רשב"א ור"ן בנדרים כז:).

ב. ר"ת (ספר הישר סימן תקצ"ג) סבור שבית דין חשוב מועיל בכל אסמכתא (ויש שיטות שבית דין חשוב מועיל רק בצירוף מעכשיו; עיין בבא-מציעא סו. תוספות ד"ה ומניומי).

שיטת הרשב"א היא דוגמה לתפישה עקרונית של אסמכתא - לפי הרשב"א, אין אדם יכול, מבחינה עקרונית, לקבל על עצמו קנס. בשעת קבלת ההתחייבות תמיד יהיה חוסר גמירות דעת, מכיוון שהוא לא מתכוון להתחייב בקנס. על פי הבנה זו של אסמכתא, בית דין חשוב אינו יכול להתגבר על חוסר גמירות דעת, כי חוסר גמירות הדעת נמצא בלב ההתחייבות. הרשב"א מוכרח אם כן להבין את המקרה של בית דין חשוב כמקרה יוצא מן הכלל, שבו לא מתגברים על בעיית גמירות הדעת אלא עוקפים אותה. לצורך זה, הרשב"א מבין שעקירת האסמכתא בבית דין חשוב לא נעשית על ידי הנקנס אלא על ידי בית הדין - אין כאן התחייבות כלל, אלא קנס הבא מבית הדין שיכולים להפקיר ממון [30].

מצד שני, ר"ת דוגל בתפישה ה'נסיבתית' של אסמכתא. הוא פוסק ב"מאן דקפיד אארעא" שאין אסמכתא (עיין בבא-מציעא סו:), דהיינו - הקביעה אם ההתחייבות המסויימת הזו היא אסמכתא תלויה באופיו של האדם הספציפי המתחייב. לפי תפישה זו קל להבין איך בית דין חשוב יכול להשפיע על דעת המקנה ולהבטיח שהוא אכן רציני; "אנן סהדי דלא מחייך בבי דינא" [31]. התחייבות הנעשית בבית דין חשוב אינה דומה להתחייבות הנעשית מחוצה לו. הבדל זה מספיק כדי להבטיח שאין בהתחייבות זו אסמכתא. כל התחייבות שנעשית עם קניין בבית דין חשוב חלה, מכיוון שבמקרה זה יש להניח שהמקנה גמר בדעתו להתחייב.

3. סיטומתא ומנהג העולם

התוספות בבבא-מציעא סו. (ד"ה מניומי) כותבים:

"ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין מהני אפילו לא קנו בבית דין חשוב, כיון שנוהגין בו כל העולם, מידי דהוי אסיטומתא דלקמן (עד.) דקניא".

וקשה - כיצד קניין סיטומתא, שהוא קניין שאין בו מעשה-קניין רגיל, יכול ללמד אותנו על אסמכתא, שבה הבעיה היא בגמירות דעת? החתם-סופר (חושן-משפט סימן ס"ו) מרחיב חידוש זה של התוספות וקובע שלא תיתכן אסמכתא במקרה של קניין סיטומתא. במה שונה סיטומתא מקניינים אחרים?

מסתבר שגם דין זה מבטא את התפישה ה'נסיבתית' של אסמכתא. לפי התוספות, התודעה של המקנה שהתחייבות זו מקובלת על ידי כולם ("מנהג העולם") משפיעה על גמירות דעתו כך שאין אסמכתא. לא ברור אם מנהג העולם כשלעצמו מספיק כדי להבטיח גמירות דעת, שהרי תוספות בהמשך מוסיפים שההתחייבות בשידוכין נובעת גם מהעובדה (או ליתר דיוק - מהתודעה), שביטול השידוכין גורם לפגיעה ממשית בצד השני [32].

דברי החתם-סופר אף הם ביטוי של התפישה הנסיבתית של אסמכתא. מסתבר שלדעתו סיטומתא הוא סוג של קניין דעת - במקרה שיש גילוי דעת מקנה כה ברור כגון סיטומתא, לא צריך מעשה קניין רגיל. סיטומתא הוא ביטוי מובהק של גמירות דעת, ואפשר להניח שבמקרה של סיטומתא אין ניסיון מצד המתחייב "להסמיך (= לשכנע) את חברו", אלא רצון כן ואמיתי להתחייב. הפקעת אסמכתא בקניין סיטומתא אינה עולה על הפרק לפי התפישה ה'עקרונית' של אסמכתא. לפי גישה זו, גילויים נוספים של גמירות דעת לא יועילו, שהרי ההתחייבות פגומה במהותה.

4. דלא כאסמכתא

כך כתב רבנו ירוחם:

"שטר שכתוב בו דלא כאסמכתא ויש בו אסמכתא דלא קני, כתב גאון שאם כתוב בו דלא כאסמכתא גלי דעתי דגמר ומקני" (ספר מישרים, נתיב ט"ז).

עמדה זו, שאפשר לבטל אסמכתא על ידי קביעה מפורשת שהוא מתכוון 'באמת' להקנות, היא אפשרית רק אם נבין אסמכתא כבעיה נסיבתית. מובן שגם לפי הגישה הנסיבתית ייתכן שלא נקבל עמדה זו, כיוון שאין אנו מאמינים לקביעתו (כך כנראה סובר הרא"ש בתשובותיו (כלל ע"ב, סימן ז'), שיש לו תפישה נסיבתית של אסמכתא, ובכל זאת דוחה את האפשרות העולה בדברי ר' ירוחם). אם אסמכתא היא בעיה עקרונית, ברור שכתיבת "דלא כאסמכתא" בשטר אינה מועילה.

ו. סיכום

במאמר זה עמדנו על שש שיטות שונות בראשונים להבין את דין אסמכתא דלא קניא. שיטות אלו מתחלקות לשתי קבוצות: גישה אחת כינינו 'הגישה העקרונית', והיא מבארת את אסמכתא כהתחייבות על תנאי, שבה התנאי מהווה פגם מהותי בדעת המקנה. פגם זה יכול להיות במישור הפסיכולוגי האישי של המתחייב (הרמב"ן והרשב"א), או במישור המשפטי הפורמלי של התנאי (רב האי גאון והרמב"ם). הגישה השנייה, אותה כינינו 'הגישה הנסיבתית', אינה רואה באסמכתא פגם מהותי - התחייבות בלתי אפשרית - אלא מצב סובייקטיבי שבו אנו מעריכים, שלמרות שישנה התחייבות מפורשת, גמירות דעת המקנה היתה חסרה. לאחר מכן עמדנו על כך, שההבדל בין שתי הגישות מתבטא בשני כיוונים מנוגדים: מצד אחד, במקרה של התחייבות המנוסחת כאסמכתא, כשקיימים גורמים אחרים המעידים על גמירות דעת. לפי הגישה הנסיבתית, ייתכן שלא נגדיר מצב זה כאסמכתא, שהרי בסופו של דבר יש להניח שהיתה גמירות דעת. לפי הגישה העקרונית, תוספת גורמים אחרים לא תועיל, מכיוון שההתחייבות באסמכתא פגומה מעיקרה. אם תחול התחייבות במקרה של אסמכתא (כגון באומר "אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא" או בעושה קניין בבית דין חשוב), הרי שזה רק מחמת גורם חיצוני ולא מתוך עצמה.

מאידך, במקרה שהתחייבות אינה מנוסחת כאסמכתא (כגון תנאי של מעכשיו), אבל קיימות נסיבות המערערות על גמירות הדעת, המצב הוא הפוך. התפישה הנסיבתית יכולה להחשיב מצבים אלו כאסמכתא, בעוד שלפי התפישה העקרונית אין הם יכולים להיות אסמכתא.

---