קניין חליפין / אפרים זיק

פתיחה

"וזאת לפנים בישראל על הגאֻלָּה ועל התמורה, לקַיֵּם כל דבר: שלף איש נעלו ונתן לרעהו, וזאת התעודה בישראל" (רות ד', ז).

סתם "קניין" בהלכה הוא קניין חליפין, שכן קניין זה מקיף מאוד - הוא קונה בין במיטלטלין ובין בקרקעות, מועיל גם להתחייבות, ונהגו להשתמש בו גם במינוי שליחות, בביטול מודעה וכו'.

קניין חליפין כולל שני עניינים: א. חליפי שווה בשווה - המחליף פרה בחמור;   ב. קניין על ידי סודר.

במאמרי אתייחס לאופי המיוחד של קניין חליפין, מתוך הבחנה בין שני האופנים הנ"ל. המאמר סוקר ארבע הבנות שונות באופי קניין חליפין:

א. סניף של קניין כסף.

ב. ענף של קניין 'סיטומתא'.

ג. קניין הנובע מגמירות דעת, ללא מעשה.

ד. קניין החלפה.

א. כסף

הנטייה הטבעית היא לראות בדין חליפין סניף של קניין כסף, או בניסוחו של הריטב"א, להסביר שחליפין הם תולדה של האב כסף; שהרי לכאורה אין הבדל בין קניית פרה באמצעות חמור המשמש כשווה כסף לבין החלפת פרה בחמור.

גם ההיקף הנרחב של קניין חליפין, המועיל גם במיטלטלין וגם בקרקעות, נמצא רק ב'קניין כסף' דאורייתא אליבא דר' יוחנן. נקודת דמיון נוספת היא שקניין חליפין קונה ללא מעשה בגוף החפץ הנקנה, בדומה לקניין כסף, שגם בו המוכר עושה פעולה במעות והחפץ נקנה אוטומטית לקונה.

הקושי לדבר על חליפין כקניין כסף הוא אליבא דריש לקיש, שלדעתו אין מעות קונות מן התורה, ואף על פי כן לא מצינו שיחלוק בדין חליפין.

כמו כן, יש להקשות - אם אכן חליפין הם סניף של קניין כסף, מדוע בקניין כסף חוששים ל"נשרפו חיטיך בעליה" ובקניין חליפין לא? אפשר היה לומר שגזרו רק בקניין כסף ששכיח ביותר, ובחליפין לא גזרו משום ש"מילתא דלא שכיחא לא גזרו ביה רבנן", וכדברי הגמרא בדף מו: בעניין המחליף דמי פרה בדמי חמור. אך אם כסף וחליפין הם קניין אחד, קשה לומר שהגזירה לא תחול על שניהם כאחד.

אליבא דלוי הסובר שהקניין נעשה 'בכליו של מקנה' (מז.) [1], קשה למצוא דמיון לקניין כסף. אלא שלכאורה הגמרא מבססת את דעת לוי על 'ההיא הנאה' - כלומר, שהנאת המקנה מכך שהקונה מוכן לקבל ממנו חפץ יכולה להוות תחליף לכסף. נראה שאפשר לדמות חליפין לקניין כסף רק על פי הגירסה המובאת בשם רש"י - שלדעת לוי קונים אף בכליו של מקנה; שהרי לכאורה פשוט ש'ההיא הנאה' לא תועיל בקניין כסף יותר מכסף. וקשה על שיטת התוספות (ד"ה בכליו של מקנה), הטוען שלדעת לוי קונים רק בכליו של מקנה.

הגמרא בקידושין שואלת על המשנה הקובעת ש"האשה נקנית בשלושה דרכים": "מנינא דרישא למיעוטי מאי?", ועונה הגמרא אליבא דרב הונא -

"למעוטי חליפין; ס"ד אמינא, הואיל וגמר קיחה קיחה משדה עפרון, מה שדה מקניא בחליפין אף אשה נמי מקניא בחליפין, קמ"ל. ואימא הכי נמי! חליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה, ואשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא [נפשה]"   (קידושין ג.-ג:).

ומסביר רש"י:

"דגנאי הוא לה, הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין, ואפילו בכלי שיש בו שוה פרוטה"   (ג: ד"ה לא מקניא נפשה).

רש"י לא מסביר מדוע קניין שיכול לחול בפחות משווה פרוטה נפסל בצורה כה גורפת. האם אפשרות זו מבזה עד כדי כך שאישה לא תסכים להתקדש גם בחליפין של אלף זוז, או שמא יש לומר שיש משהו מבזה באופן הקניין? כאמור, רש"י אינו מרחיב בנקודה זו.

ואכן, תוספות שם ד"ה ואשה מקשים: "וקשה לר"ת, דאם כן פשטה ידה וקבלה תתקדש בפחות משווה פרוטה!". תוספות מוסיף ושואל מדוע לומדים דווקא על חליפין: אולי נלמד משדה עפרון שאישה מתקדשת בחזקה, כשדה. לכן מסבירים תוספות בשם ר"ת, שההווה-אמינא שאישה תתקדש בחליפין לא התבססה על לימוד ישיר משדה עפרון, אלא על היות החליפין סניף של קניין כסף, שרק הוא נלמד בגזירה שווה משדה עפרון; והגמרא מתרצת ש"חליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה, ואם כן אינם מטעם כסף אלא קנין אחר הוא". דהיינו: העובדה שבחליפין יש קניין בפחות משווה פרוטה מוכיחה שאין הוא קניין כסף, ולכן אין הוא קונה באישה, שמתקדשת רק בכסף, בשטר ובביאה (וכן כתב גם הרשב"א על אתר).

לכאורה ניתן עדיין להבין שחליפין מועילים מדין קניין כסף, ולהסביר שהקניין מועיל גם בפחות משווה פרוטה משום שחליפין נעשים בכלי, ולכלי בניגוד למעות יש משמעות גם בפחות משווה פרוטה. וכן מפורש ברשב"א בשבועות לט:-

"דאפשר לומר דכל כלי, כיון שהוא ראוי למלאכתו, חשוב הוא כפרוטה ויתר מפרוטה, ויושבין עליו הדיינין. ואפשר דאפילו לענין קידושין כן, וכמו שקונין בכלי אף על פי שאין בו שוה פרוטה. ואפשר דקנין משום כסף הוא" (ד"ה ה"ג).

הרשב"א בתשובה (חלק ד', תשובה ר"ב) התלבט האם קניין לאחר זמן בחליפין קונה, ותלה שאלה זו בדיון האם חליפין הם מדין כסף, שקונה לאחר זמן גם אם נתאכלו המעות, או שהם קניין אחר וייתכן שאינם קונים לאחר זמן, כמו שמשיכה אינה קונה לאחר זמן משום ש"כלתה משיכתו". בסופו של דבר הכריע הרשב"א שחליפין אינם קונים לאחר זמן משום שאינם כסף, כמו בעלי התוספות.

הראב"ד בהלכות מכירה אכן מזהה בין חליפין לקניין כסף. הראב"ד חולק על הרמב"ם, הסובר שתקנת הפעוטות שיקנו אף על פי שאין להם דעת היא דווקא כשמשך או כשהמשיך. הראב"ד מוסיף:

"וכן אני אומר שאם הקנו בקניין קנו, שהקניין לא גרע מהכסף, והוא כסף עצמו" (הלכות מכירה כ"ט, ח).

ר"ת בספר הישר מחלק ואומר שחליפין ביותר משווה פרוטה הם קניין כסף, אך בחליפין שהם בפחות משווה פרוטה נתקן קניין חדש, הנלמד מן הפסוק "לקיים כל דבר":

"והאי דקא פריך תלמודא גבי חליפין 'ואימא הכי נמי', משום דחליפין היינו שוה כסף, דהא אמרינן בבבא-מציעא 'כיון דתפיס ביה שלש כמאן דפסיק דמי'. ובנדרים אמרינן דאי בעי למיפסקיה פסיק ליה ושקיל ליה, הילכך ככסף הוי. ומשום הכי פריך דתיקני אשה בחליפין שיש בהן שוה פרוטה. ומשני דיש חליפין בפחות משוה פרוטה, אפילו הוא שוה פרוטה לא מיקניא, דאין לחלק בקנין... בפחות משוה פרוטה קאמר מ'לקיים כל דבר', ולא מתורת כסף"   (סימן קמ"ב).

ניתן לומר אליבא דר"ת, שגם לוי הסובר "בכליו של מקנה" מתייחס רק לקניין הנעשה בפחות משווה פרוטה, שחליפין אלו הם קניין עצמאי; אבל ביותר משווה פרוטה, דהווי קניין כסף ממש, סבירא ליה שקונה גם בכליו של מקנה [2].

חלוקה אחרת נמצאת במהרי"ט (מובא באבני-מילואים, אבן-העזר סימן כ"ט ס"ק ב), המדייק מתוספות-רי"ד שחליפין של שווה בשווה אכן קונים מדין כסף (שהרי שווה כסף ככסף), ואפילו אישה מתקדשת בהם, ואילו קניין סודר הוא קניין עצמאי, ורק אותו מיעטה הגמרא מקידושי אישה כשמיעטה חליפין. וכך כתב התוספות-רי"ד:

"למעוטי חליפין - קשיא לי טובא: ואם נתן אדם סודר לאשה שיש בו שוה פרוטה, אף על פי שנתנו לה בתורת חליפין, אמאי אינה מקודשת, והרי יש כאן שוה פרוטה, וכיון דנקיטא ביה ג' על ג' והיא רשאית לעשקו, אמאי אינה מקודשת? ואף על פי שהיא מחזירתו לו, מדעתה היא מחזירתו, ואם היא רוצה הוא שלה, וגם אם קידשה במנה ואחר כך היא מחזירתו לו מרצונה, כלום יש לומר שאינה מקודשת?! ונראה לי לומר, שאם בזה הסודר לבדו נתרצה לו לקדשה, אף על פי שהזכיר לה שם חליפין מקודשת היא, והכא במאי עסקינן כגון שהתנה עמה לקדשה במנה, ולא היה נותנו לה עכשיו, אלא התפיסה את הסודר שתתקדש לו ולא תוכל לחזור בה, והוא יתחייב ליתן לה את המנה לאחר זמן"   (קידושין ג. ד"ה למעוטי חליפין).

בתוספות-רי"ד רב הסתום על המפורש. המהרי"ט מסביר שבמקרה ש"בזה הסודר לבד נתרצתה לו לקדשה" - יש חליפי שווה בשווה והיא מקודשת, ובמקרה השני, כשהתנה עימה לקדשה במנה והסודר הוא קניין סודר, אינה מקודשת - כיוון שקניין סודר נתמעט מקידושין. לדעת המהרי"ט ישנם שני קניינים נפרדים: חליפין של שווה בשווה, בהם מתייחסים לערך החפץ המוחלף, ודינם כקניין כסף, וקניין סודר, שהוא טקס סמלי בלבד, ואינו מועיל בקידושין.

רעיון זה, שחליפין שווה בשווה מועילים מדין שווה כסף ואינם קשורים לדין קניין סודר, נמצא במפורש בפני-יהושע. רבנו תם (תוספות מו: ד"ה פירי) מחלק בין חליפי שווה בשווה לקניין סודר. הוא טוען שכל הדינים שנאמרו 'דומיא דנעל': לא פירי, שלם, מסויים וכו' לא נאמרו אלא בקניין סודר. הפני-יהושע תהה מניין לו לחלק בין שני המעשים:

"ואין אלו אלא דברי נביאות, ובאמת הרבה מגדולי האחרונים נחלקו על שיטת ר"ת הנ"ל... אמנם כן לענ"ד הקלושה יראה דאי אפשר בשום ענין לחלוק על זה ולומר שלא יועיל חליפין דשוה בשוה בפירות, דוודאי מהני, אבל לאו מטעמיה דר"ת, שסובר דחליפין דשוה בשוה לא ידעינן אלא מדברי קבלה דבועז, וכחדא נפקא בהדי קניין סודר, דאם כן לא היה שום מקום לחלק בין זה לזה בשום ענין, הן לענין דבעינן נעל וכן לענין כליו של מקנה אליבא דלוי. אלא דלדעתי חליפין דשוה בשוה לא צריכי לדברי קבלה אלא קונה מדברי תורה. והדבר ידוע, דבכל מקום שאמרו כסף קונה אמרינן דשוה כסף ככסף"  (מה: ד"ה   אתמר).

הרב גוסטמן בשיעוריו מציע חילוק אחר, לא בין צורות הקניין אלא בין התחומים: בין מקום שאנו נדרשים ל'כסף קניין' למקום דבעינן 'כסף פרעון'. ונבאר:

האחרונים נחלקו מה פשרו של קניין כסף: האם מדובר ב'כסף קניין' (כדעת הט"ז, חושן-משפט ק"צ, א), דהיינו - תהליך פורמלי, שבו החפצא של הכסף הוא הקונה. או שמדובר ב'כסף פרעון' - הליך כלכלי הגיוני, שבו הערך של הכסף הוא הקונה (סמ"ע שם); המוכר קיבל כסף, וקבלת כסף זו זוקקת נתינת תמורה, ולכן נקנה החפץ לקונה כדי ליצור שיוויון כלכלי.

אם מבינים שקניין כסף הוא 'כסף קניין', שווה-כסף אינו מתרבה מסברה, כי אם מגזירת הכתוב הקובעת ששווה-כסף הוא אחד מאופני הייצוג של כסף. בחליפין לא מתייחסים לחפץ על פי ערכו, ואין הוא מייצג "כסף", ולכן חליפין להבנה זו אינם סניף של קניין כסף.

לעומת זאת, אם קניין כסף הוא 'כסף פרעון', דהיינו קניין הנוצר על ידי שיוויון כלכלי בין שני הצדדים, ברור ששווה כסף הוא ככסף מסברה, ולא בעינן גזירת הכתוב. כשהקניין נעשה בכסף פרעון, ההתייחסות הראשונית היא לערך ולא לחפצא של הכסף, וערך יש גם בשווה כסף. וכאן ברור שגם חליפין יהוו קניין כסף, שכן גם כאשר פרה נקנית בתור ממון נוצרת "התחייבות" שזוקקת תמורה.

הדברים מפורשים בתלמיד הרשב"א בקידושין:

"ויש מפרשים דחליפין איתנהו בכלל כסף אפילו בפחות משוה פרוטה. דהא כל חליפין דעלמא מהיכא ידעינן דקנו - מכיון דכסף קני הכי נמי שיוויו, וחליפין שויו הוה, דהא אי בעי פסיק ליה"  (ג. ד"ה סד"א).

הרי להדיא דמשום הכי חליפין בכלל כסף, מפני שהם שיוויו.

רעק"א מציג סתירה בדברי התוספות. תוספות שהזכרנו בקידושין ג. מסיק שחליפין אינם מדין כסף אלא קניין נפרד. ולעומת זאת, כשתוספות בגיטין לט: (ד"ה משום) באים לבאר את שיטתם שעבד כנעני קונה את עצמו בחליפין ולא רק נקנה, הם כותבים: "דתניא בהדיא בפ"ק דקידושין דעבד כנעני נקנה בחליפין, משום דחליפין דמו לכסף, וכל היכא דכסף קני חליפין נמי קני, לבר מאישה דלא מקניא נפשה" - דהיינו, חליפין הם תולדה של כסף.

ועל פי הסברנו נאמר, שבקידושין שבהם ודאי בעינן כסף קניין, חליפין לא יקנו, משום דהווי ככסף פרעון ולא ככסף קניין; ואילו בעבד שקונה עצמו מיד רבו די בכסף פרעון, שישלם לרבו את דמיו, ולכן חליפין מועילים מדין כסף [3].

האם נעיז ונאמר שגם חליפין בפחות משווה פרוטה הם מדין כסף (כנגד ר"ת)?

לכאורה מפורש כך ברא"ש בגיטין:

"דכל היכא דכסף קני חליפין נמי קנו... וניחא ליה לעבד דנקני נפשיה בפחות משוה פרוטה"   (פרק ד', סימן כ"ז).

דהיינו - עבד קונה את עצמו מדין כסף גם בפחות משווה פרוטה. וכן מבואר גם בתלמיד הרשב"א:

"ויש מפרשים דחליפין איתנהו בכלל כסף אפילו בפחות משוה פרוטה... ובעלמא אפילו בפחות משוה פרוטה אמרינן דקני דכלל כסף. הכא נמי אפילו בפחות משוה פרוטה הוי בכלל כסף, ואיצטריך למעוטי משום דלא מקנייא נפשה"   (קידושין ג. ד"ה סד"א).

לכאורה קשה על דבריהם: איך נדון חליפין בפחות משווה פרוטה כקניין כסף, הרי כסף עצמו אינו מועיל במקרה זה?!

ייתכן לומר שפחות משווה פרוטה הווי ממון, כלומר - יש לו ערך (שהרי הגוזל פחות משווה פרוטה פטור מלהשיב רק משום שנתייאשו הבעלים), אלא שאינו 'כסף'. ממילא הוא עשוי להועיל רק במקום דבעינן כסף פרעון. אלא שכסף משמש בשני אופנים: כסף קניין בחפצא, וכסף פרעון בערכו, ותחום אחד משפיע על השני. מכיוון שאין לכסף בפחות משווה פרוטה משמעות כחפצא, בטלה גם המשמעות שלו כממון. ונמצא חומרו של חליפין קולו: הואיל ולחליפין אין משמעות כ'כסף' בחפצא, הוא מתפקד גם בפחות משווה-פרוטה ככסף פרעון.

ב. סיטומתא

הגמרא בדף עד. קובעת ש"סיטומתא קניא", כלומר - הקניין שבו נוהגים הסוחרים תקף גם מבחינה הלכתית. הדבר-אברהם (סימן א') טוען שחליפין מועילים מדין סיטומתא - כלומר, קניין חליפין הוא מנהג עממי שקיבל תוקף הלכתי כיוון שנתקבל בין האנשים. כדי לברר האם אכן יש בסיס להסבר זה, יש לדון האם סיטומתא מועילה מדאורייתא או מדרבנן, שכן כל הראשונים מסכימים שחליפין מועילים מדאורייתא, למעט אולי הרדב"ז.

בגמרא שם נחלקו אם סיטומתא מועילה לגמרי או רק לעניין "מי שפרע". הר"י מיגש פסק שיש "מי שפרע" רק במקום שהיה קניין דאורייתא, ומכאן הוכחה לכאורה שסיטומתא דאורייתא, אף לאלו הממעיטים בתוקפה. וכן מובא בתשובות הרשב"א המיוחסות לרמב"ן (סימן רכ"ה). אמנם, הנתיבות טען שסיטומתא דרבנן, שמנהג הסוחרים ודאי אינו עדיף מתקנת חכמים. לעומתו, החתם-סופר טען שסיטומתא מועילה מדאורייתא, מדין תנאי שבממון.

הדבר-אברהם טען שקניין סיטומתא הוא מדאורייתא, שכן הוא זהה לחליפין ונלמד מדברי קבלה מהפסוק במגילת רות. במגילת רות התבצע הקניין במסירת הנעל כי כך היה המנהג לפנים בישראל. אך המנהג משתנה ועימו גם דיני הקניין.

לכאורה דבריו מפורשים בירושלמי בקידושין: "בראשונה היו קונין בשליפת המנעל... חזרו להיות קונים בקציצה... חזרו להיות קונים בכסף שטר וחזקה" (פ"א ה"ה) - ברור כאן שהמנהג משתנה והוא הקובע (ואי אפשר להסביר שיש כאן כמה סוגי קניינים לגיטימיים וכל פעם נהגו להשתמש בקניין אחר, שכן קציצה אינה יכולה להשתייך לשום סוג של קניין).

אך קשה מאוד על דבריו, שאם כל יסוד חליפין במנהג לא מובן מדוע דנים באריכות בפרטי דיני חליפין ומדוע נחלקו על כך החכמים; פוק חזי מאי עמא דבר!

הדבר-אברהם מתייחס לשאלה זו ומסביר שלא נחלקו אלא בדרכי המנהג הקדום - איך קנו פעם; ואין הכי נמי, התגרים יכולים לקנות כיצד שירצו ויסכימו ביניהם. לכאורה לא מובן מה אכפת לנו איך נהגו פעם: אם לא נוהגים כך היום, המנהג בטל מאליו מרגע שפסק להיות דרך התגרים! ואולי אפשר לתרץ שמה שכתוב במפורש בדברי קבלה יש לו כבר מעמד עצמאי, ובניגוד לשאר המנהגים - יש לו דין סיטומתא גם אם כבר התפוגג המנהג לקנות בו.

ג. קניין דעת - הגר"ח

באופן כללי אנחנו נוטים לומר שבכל קניין ישנם שני מרכיבים: א. הדעת   ב. המעשה. ניתן לומר שיש צורך בשני הגורמים והם בלתי תלויים זה בזה, אך ייתכן להבין שעיקר הקניין זה המעשה (הביטוי הפיזי להשתלטות או להכנסה לרשות), והדעת באה רק לתת לפעולה זו אופי של קניין, שלא תהיה פעולה של גזל וכו'. ועובדה היא שגזלן קונה על ידי מעשה ללא דעת, וכך גם קניין כיבוש מושתת על מעשה ללא דעת קניין. אך ניתן לומר להיפך: העיקר בקניין הוא הדעת, והמעשה נחוץ רק כדי ליצור גמירות דעת גבוהה ולקבע אותה במעשה. ומצינו גמרא מפורשת המעלה מציאות של קניין על ידי גילוי דעת בלבד:

"אמר רב גידל אמר רב: כמה אתה נותן לבנך כך וכך, לבתך כך וכך, עמדו   וקדשו - קנו. הן הן הדברים הנקנים באמירה"   (קידושין ט:).

הרש"ש בבכורות יח: מונה כמה וכמה קניינים שחלים באמירה ללא מעשה. הגר"ח טען שגם חליפין הם קניין דעת ללא מעשה, והעברת הסודר היא רק דרך ביטוי לגמירות דעת מלאה [4].

יסוד דברי הגר"ח בדעת לוי בגמרא במז., שההקנאה היא בכליו של מקנה; הגר"ח תמה כיצד ייתכן מעשה קניין שנעשה בחפץ שלא עליו חל הקניין. אלא שיש להבין שהקנאת הסודר מסמלת גמירות דעת גורפת, ואין היא מעשה קניין. נתינת החפץ על ידי המקנה מבטאת את נכונותו להעניק לקונה גם את החפץ שעליו יחול הקניין.

אמנם, הגמרא שם בעייתית לפי הבנתו של הגר"ח, שכן הגמרא מבארת בדעת לוי ש"בההיא הנאה דקא מקבל מיניה גמיר ומקני ליה", דהיינו - גם לפי לוי יש כאן קבלה של המקנה, שמקבל הנאה, בדומה לקניין כסף. אפשר היה להסביר שאין מדובר כאן על שווה כסף, אלא שבאמת ההנאה מקבלת הסודר היא הגומרת את הדעת, אולם הראשונים דנים מדוע אין כאן הגבלה לאדם חשוב, כמו שמצינו בקידושין שרק קבלת אדם חשוב היא כקניין כסף, ומכאן שהבינו שגם לדעת לוי יש כאן קניין כסף מדין הנאה. אמנם, הריטב"א כתב בשם התוספות: "דודאי עיקרא דמילתא גזרת הכתוב היא בין לרב בין ללוי... אלא דכל חד וחד יהיב טעמא קצת לקרא" (מז. ד"ה   בההיא) - ואם כך דברי הגר"ח מובנים כהסבר לגזירת הכתוב, שיש גילוי דעת יותר גדול כאשר המקנה נותן חפץ בנוסף על החפץ הנקנה.

נראה לומר שגם לשיטת רב יש לתלות דין חליפין ביצירת דעת חזקה, שכן הוא אומר "בכליו של קונה, דניחא ליה לקונה דלהוי מקנה קונה, כי היכי דלגמר ולקני ליה" - ומה שייך כאן ענין ה"ניחא", הרי כך מתבצע הקניין בנתינת הקונה, ומדוע בעינן דליגמר ולקני; אם היה מעשה קניין - מה איכפת לי מגמירות דעתו? אלא שכנראה גם לרב מדובר על גמירות דעת, אלא שבשונה מלוי, לדעתו לא מדובר על קיבוע הדעת, אלא על יצירתה: המוכר רוצה להקנות כי הוא רוצה לגמול לקונה שהעניק לו משהו.

הגמרא בבבא-בתרא קיד. דנה באפשרות לחזור מהמכירה גם אחרי ביצוע הקניין: "איתמר - קנין עד אימתי חוזר? רבה אמר: כל זמן שיושבין; רב יוסף אמר: כל זמן שעוסקין באותו ענין". ולכאורה קשה מהיכן צמחה יכולת החזרה, הרי אם כבר נעשה קניין - את שנעשה אין להשיב!

א. הרשב"ם בסוגייה שם מסביר: "דהא לא גמר ומקני מיד אלא לדעת, לקיים לו תנאים שיפרש אחרי כן, או אם ירצה לחזור בו מיד שיוכל לחזור, דקים להו לרבנן דאדעתא דהכי מקני" - אך שיטתו קשה.

ב. היד-רמה מסייג ואומר שכל הדיון הוא דווקא בקניין חליפין [5]. הרמ"ה מביא שני הסברים להבדל בין חליפין לשאר קניינים ביכולת החזרה: א. בחליפין יש קניין בטרם קבלת מעות, ולכן יכול לחזור בו, משום שלא מטא הנאה לידיה. ב. "דלאו משום ההוא קניין קא בעי לאקנויי ליה, אלא מחמת דבעי למיתב ליה מתנת חינם" - הרמ"ה אומר שיש כאן קניין חד צדדי כמו במתנה, שנעשית רק על ידי הדעת. על פי הסבר הגר"ח הדבר ברור, שכן ייתכן מצב שחזרה מיידית מבטלת דעת, אך אין היא יכולה לבטל מעשה.

הגמרא בבבא-בתרא מ. פוסקת: "קניין בפני שניים". וכתב תוספות שם (ד"ה קנין) בשם ר"ת: "דלא אתא למעוטי שלא יהא חשוב קנין כשנעשה שלא בפני שנים, דהא אמרינן בקדושין דלא איברו סהדי אלא לשקרי". ברם, תוספות בבבא-בתרא קמד. (ד"ה כהלכתא) מבססים את דין מעמד שלושתן על כך שלא רצו להטריח אותו להביא עדים ולעשות קניין; ומשמע שסתם קניין דהוא חליפין בעי עדים. וכן מובא בשיטה-מקובצת לבבא-בתרא מ. בשם הראב"ד, שהעדים הם לקיום הדבר ולא מפחד כפירה. וסייג הראב"ד שזה דווקא בתפיסת הסודר, מפני שאין בו משא ומתן ומפני שמחזי כחוכא ואיטלולא, דהיינו - המעשה הוא מעשה חלש ולא רציני, ועשייתו בפני עדים תרצין אותו. על פי הגר"ח שמסביר (בחידושיו על הרמב"ם, הלכות יבום וחליצה ד', טז) שעדי קיום נועדים ליצור ולקבע את הדעת של האדם (עדי קיום הם חלק מתהליך של מעשה שמצריך הרבה דעת), קל להסביר את הצורך בעדים בקניין חליפין, שכל כולו הוא דעת גמורה.

אמנם אין זה יכול להיות הסבר בראב"ד, כי עובדה היא שבמקרה הקלאסי של חליפין - נעל ממש, הוא אומר שאין צורך בעדים, שכן זה מעשה ידוע ולא יהיה בו חוכא (דהיינו - העדים הם כדי להעניק רצינות למעשה הקניין ולא לדעת המקנה).

גם להלכה נחלקו הרמב"ם והראב"ד בצורך בעדי קיום בקניין חליפין. הרמב"ם פסק:

"זה הקניין אין צריך להיות בפני עדים... שלא הצריכה תורה עדים בדיני ממונות אלא לכופר"   (הלכות מכירה ה', ט).

  והראב"ד משיג:

"אין הכל מודים בקניין"   (שם).

גם לגבי חליפין בקטן נחלקו הרמב"ם והראב"ד. הרמב"ם כתב:

"ואני אומר שאין מקח הקטן וממכריו במטלטלין קיימין אלא בשמשך או המשיך" (שם כ"ט, ח).

ניתן להסביר ברמב"ם באופן מציאותי, שלא רצו חכמים לתקן לקטן קניין חליפין, שכן בקניין חליפין תהליך הקניין אינו ברור, ורצו שהקטן יבין בדיוק את ההשלכות של מעשיו. לכן איפשרו לו לקנות במשיכה בלבד.

לפי הגר"ח אפשר להציע הסבר מהותי יותר: קניין חליפין מבוסס על דעת, והקטן גם אם ירצה לא יוכל להחיל אותה וליצור את הקניין; וכאן חולק הראב"ד ואומר שוודאי יש לקטן תקנה גם בחליפין, שכן הוא ממש קניין כסף:

"וכן אני אומר שאם הקנו בקניין קנו, שהקניין לא גרע מהכסף, והוא כסף עצמו"   (שם).

אבל אם כן קשה על הראב"ד: אם חליפין הוא קניין כסף ממש, מדוע מצריך הראב"ד עדי קיום בקניין חליפין, וצריך עיון.

לכאורה פן מובהק של דעת בקניין סודר ניתן למצוא בדינים שמביא הרמב"ם בסוף פרק ה' מהלכות מכירה.

בהלכה יא כותב הרמב"ם שיש דברים שאינם צריכים קניין ואין לקניין טעם בהם, כגון שחרור עבד, גירושין, שליחות, מודעה, מחילה וכו'. אך הרמב"ם מעיד שנהגו ברוב המקומות להקנות למקצת אלו הדברים. לכאורה מנהג שטות הוא זה, אך הרמב"ם מסביר:

"קנין זה שנהגו להקנות באלו הדברים אינו מועיל כלום, אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל, אלא שגמר בלבו ואחר כך אמר"   (הלכה יג).

אך מדוע מעשה קניין מעיד על כוונה רצינית? נראה שכדי להסביר זאת יש להבין שקניין סודר הוא ביטוי לגמירות דעת מושלמת, ולכן בקניין הוא מבטא את דעת ההקנאה, ובשליחות, בגט וכו' הוא מסמל את גמירות הדעת לאותו מעשה (ברור שהיסוד היה במכר ועבר לשאר דברים, אך התפקוד שלו בכל המקרים הוא אחד - ביטוי של גמירות דעת).

הגמרא בנדרים מח: עוסקת בסבא הרוצה להקנות לנכד דרך הבן - שאסור בהנאה. רב נחמן ניסה להוכיח מסודר שקני על מנת להקנות קונה: כשם שאת הסודר מקנים רק כדי ליצור הקנאה אחרת של החפץ המוחלף, ואין ללוקח קניין בסודר עצמו, כך גם קני על מנת להקנות בעלמא חל. רב אשי מערער על קביעה זו, וטוען שאולי בחליפין באמת הסודר נקנה ומותר לקחת אותו. הרשב"א והר"ן שם פוסקים כרב נחמן (שכן רב אשי הביא את דבריו בשמא וגם הביא תירוץ אחר), דהיינו: שאין קניין בסודר עצמו (ובתוספות בקדושין ו: משמע שפסקו כרב אשי).

בתשובת הרשב"א (ח"ד סימן ר"ב) משמע שלדעת רב נחמן לא קונה את הסודר כלל, וכן מבואר בקצות (קצ"ה, ד) שקונה בחליפין אף על פי שאין בסודר קניין כלל, אפילו לא לשעה.

אמנם ברשב"א בקידושין כו: (ד"ה אלא) משמע שיש קניין בסודר עצמו, והוא כמתנה על מנת להחזיר: "דהא סודר קני על מנת להקנות הוא, כדאיתא בנדרים, ואין הסודר קנוי למקנה... דאלמא חליפין, דהיינו קנין סודר, חוזר הוא, ואינו קנוי קנין עולם אלא לשעה". וגם הריטב"א בדף ז. כתב בהקשר זה: "ומיהו האי סודרא כמתנה על מנת להחזיר הוא, ואם רצה הלה להפסיקו אינו רשאי" (ד"ה כמאן).

אם הסודר נקנה לזמן נוכל להסביר שמדובר במסלול של קניין כסף, לדעת האומרים שמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה. אולם אם אין הסודר נקנה כלל נשמטת הקרקע תחת ההסבר של קניין כסף, שהרי אין כאן הקנאה. בכל אופן, אפשר להסביר שמדובר במסלול של גמירות דעת, והעברת הסודר היא מעשה סמלי של נתינה כמו בגט אליבא דהקצות, ואין כאן צורך בהקנאה, שהרי מבחינת ביטוי גמירות הדעת לא משנה אם היתה ממש הקנאה או רק נתינה.

בגמרא בדף ז. מסיק רב משרשיא: "האי סודרא כיון דתפיס ביה ג' על ג' קרינן ביה 'ונתן לרעהו', דכמאן דפסיק דמי". ומקשה הגמרא מהדין שאם נתן גט בידה ומשיחה בידו אינה מגורשת, ומתרצת ששם יש דרישה נוספת של 'כריתות'.

בדברי רב משרשיא ישנן שתי הבנות: או כמאן דפסיק פיזית ממש (יש התולים הבנה זאת ברמב"ם), או כמאן דפסיק - ממונית, כלומר - אפשר להתייחס לתפוס כאל מוחזק בחלק מן הסודר. זו ההבנה הסבירה יותר. לכאורה הגר"ח יצטרך להסביר כהבנה הראשונה, שסודר צריך נתינה מלאה מיד ליד, וכאן יש נתינה כי הסודר כמאן דפסיק.

על פי ההבנה הפשוטה דברי רב משרשיא נכונים רק אם נתינת הסודר היא בבחינת הקנאה: כך ניתן להוכיח שהוא נקנה לפחות באופן חלקי, והווי כמאן דפסיק; אך אם צריך נתינה כדברי הגר"ח, ייתכן ונצטרך נתינה ממש, כלומר - שהחפץ יעבור מיד ליד (שכן אין שום חשיבות לערך של הסודר, הרי הוא יכול להיות שווה פחות משווה פרוטה).

ייתכן שלדעת הגר"ח גם נתינה וגם קניין מועילים בקניין חליפין, כיוון ששניהם יוצרים דעת להקנאה - או על ידי מסירת החפץ או על ידי הקנאתו. זה מסתבר, שכן למילה "ונתן" יש שתי משמעויות: א. משמעות קניינית (give). ב. משמעות מציאותית (put). בגט טוען הגר"ח שיש צורך בקניין, וכאן מסביר הגר"ח שצריך נתינה של שִֹימה. לכאורה זה מנוגד לפשטי הפסוקים: "ונתן בידה" - רומז לנתינה, בעוד "ונתן לרעהו" - רומז להקנאה. לכן סביר לומר שהגר"ח חשב שעיקר הדין בחליפין הוא על ידי הקנאה, אלא שההקנאה אינה כקניין כסף, היא באה רק ליצור או לבטא גמירות דעת; וניתן להרחיב את הדין גם למצב של גמירות דעת המתבטאת בנתינה בלבד, ללא הקנאה.

ישנם דינים נוספים שמתבארים יפה על פי הסבר הגר"ח:

ישנה מחלוקת ראשונים בדין אונאה בקניין חליפין. הרמב"ן והריטב"א סבורים שגם בחליפין יש דין אונאה (לפחות בחליפין שמקפיד עליהן), ואילו לדעת הרי"ף אין בהם דין אונאה:

"אבל הריא"ף כתב בתשובת שאלה מלשון ערבי - אבל בחליפין לא (= אין דין אונאה), אלא הדבר תלוי בהיותם מתרצים זה לזה, מה שנתרצו בו וקיבלו אותו על עצמן נתקיים"   (שיטה-מקובצת מו:).

לדעת הרי"ף בחליפין אין מעשה קניין, ולכן אין בו דין אונאה אלא ההקנאה היא בריצוי ובהסכמה, וזה ממש כהסבר הגר"ח.

לפי הגר"ח ברור גם מדוע לשיטת רש"י אין אישה נקנית בחליפין; הרי אין כאן קניין פורמלי אלא עניין של דעת בלבד, וזה מועיל בדיני ממונות, אך במקום שצריך להחיל איסורים יש צורך בקניין פורמלי.

ד. הליך מחודש של קניין בהחלפה

תוספות בקידושין העלו בסוף דבריהם שקניין חליפין אינו מדין כסף אלא קניין נפרד. ואף על פי כן עליו להיות דומה מעט לכסף, כדי שתהיה הווה-אמינא לרבות אותו משדה עפרון. מהו אותו קניין אחר דומיא דכסף שכל הראשונים מדברים עליו?

נראה שאפשר להעלות כאן הצעה שהיא לכאורה פשוטה, אף שאינה עולה בפירוש בראשונים. ייתכן לומר שקניין חליפין כשמו כן הוא, קניין עצמאי המתבצע בעצם מעשה ההחלפה. דהיינו: מעשה הקניין שאחד הצדדים עושה יוצר שתי   חלויות - החמור נקנה למושך והפרה נקנית לשני, על ידי מעשה הראשון. במילים אחרות, מעשה הקניין מחיל את העיסקה כולה, מחליף את החפצים, והמצב חוזר לאיזון כלכלי.

סברה זו דומה להצעה לראות בחליפין קניין בכסף פרעון, כשהקניין נובע מהצורך ליצור שיוויון כלכלי. ובכל זאת ישנו הבדל, כי קניין חליפין קונה את החפץ כמו שהוא, ואילו קניין כסף קונה את החפץ רק כאשר הוא כבר מתורגם לערכים פיננסיים. סוחר בורסה שקונה שלושים קילו כותנה - הכותנה שייכת לו, ואם ירצה לממש את בעלותו הוא יקח את הכותנה, אך בזמן הקניין אין לו מושג מה קנה. הוא רוכש את הכותנה דרך ערכה. ואילו קניין חליפין הוא קניינו של האדם הזקוק לחפץ הספציפי הזה, צריך את הכותנה על מנת להכין חולצה.

"תא שמע - הרי שהיה תופש פרתו ועומד, ובא חבירו ואמר לו: פרתך למה? לחמור אני צריך. יש לי חמור שאני נותן לך. פרתך בכמה? בכך וכך. חמורך בכמה? בכך וכך. משך בעל החמור את הפרה, ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור, לא קנה בעל החמור את הפרה. שמע מינה חליפין ומקפיד עליהן לא קנה"   (מז.).

מהברייתא עולה שחליפין נעשים משום שהאדם זקוק לחמור ולא לפרה, ללא קשר לערכם הממוני; ברגע שהוא מתייחס לערך הממוני שלהם, הקניין הופך לכסף ובטלה תורת חליפין; ובלשון רש"י: "או דלמא הואיל והקפיד עליהם הרי הן כדמים, והוי להו מעות, ואין קונות עד שימשוך גם השני" (ד"ה מהו).

אמנם רבא חולק ואומר: "וכי בשופטני עסקינן?" - ברור לרבא שגם בקניין חליפין אדם יכול להקפיד על הערך, אך לא הכרחי שרבא עוקר לגמרי את הנטייה לומר שיש כאן קניין חפצים.

הבנה זו תלויה במחלוקת רש"י ור"ח לגבי המשנה בקידושין כח., האומרת: "כל הנעשה דמים באחר, כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו". הגמרא משנה את הנוסח ל"כל הנשום דמים באחר" (מו:-מז.). ומסביר רש"י: "כל שרגילים לשום אותו"; ומשמע שזהו חפץ שאין ערכו ידוע וצריך שומה כדי לתת לו ערך. ואילו ר"ח מסביר שעל החפץ להיות נישום כדי להקנות את החליפין: "כל המטלטלין קונין זה את זה, והוא ששמו כל אחד מהן בפני עצמו בשומא ברורה ובדמים ידועים, שאם לא יעמיד כל אחד מהם בדמים ידועים לא סמכי ולא מקני אהדדי". אך שיטת ר"ח קשה וכל הראשונים חלקו עליו, שכן לכאורה דבריו נדחים מגמרא מפורשת.

תוספות (יא: ד"ה מקומו מושכר לו) הסיקו שאין קנייני שוכר ושואל על ידי חליפין. לכאורה זה תמוה, שהרי חליפין הוא הקניין החזק והמקיף ביותר, ומדוע לא יועיל לקנייני שומר. ואכן הרמב"ן וחכמי ספרד חולקים. אך על פי דברינו מובנת שיטת התוספות: בחליפין ניתן להחליף את החפץ כולו, ולא ניתן להקנות זכויות חלקיות הנובעות ממעמד משפטי.

על פי זה ניתן גם להסביר מדוע חליפין מועילים בפחות משווה פרוטה. אין צורך להרחיק לכת כרשב"א ולומר שגם לכלי הפחות משווה פרוטה יש ערך. די אם נאמר שכלי הוא חפץ, אפילו אם הוא חסר ערך ממוני, ואפשר להחליף אותו בחפץ אחר. אך מאידך לא ברור מדוע אין חליפין באיסורי הנאה, הרי גם אם אין להם ערך עדיין הם חפץ. אלא אם כן נאמר שרק קניין סודר אין באיסורי הנאה, ואילו דין של חליפי שווה בשווה יש בהם.

כשמדברים על אונאה בחליפין צריך להיזהר, שכן חלק מהראשונים שכתבו שאין אונאה בחליפין התכוונו למצב של עסקת חליפין (זו כנראה כוונת הרמב"ם בהלכות מכירה י"ג, א) - עסקה של החלפה ולא מכר (ללא קשר לסוג הקניין בו תתבצע העיסקה); וחלק אכן דיברו על מעשה הקניין עצמו. הריטב"א (מז. ד"ה ויש לו אונאה) דן במעשה הקניין ומביא את שיטת הרי"ף שאין אונאה בחליפין. גישה זו מובנת לשיטתנו, שכן אם חליפין הם החלפת חפץ בחפץ, לכל חפץ יש את הייעוד שלו, ואין אם כן משמעות לאונאה [6].

על פי שיטה זו אפשר גם לבאר מדוע "אין מטבע נעשה חליפין" (מה:). הגמרא אומרת שבמטבע דעתו אצורתא, וצורתא עבידא דבטלה. רש"י מסביר שאם תתבטל הצורה לא יהיה כאן דבר שלם ומסויים, ולפי זה דרישה זו היא גם לרב נחמן וגם לרב ששת, ששניהם מודים בצורך בדבר המסויים. לפי רש"י לא כל כך ברור מדוע המטבע פסול כבר מעכשיו משום חשש שמא יתבטל. ואמנם הריטב"א מציע הסבר אחר לפסול, שאם תיפסל הצורה יֵחשב המטבע כדבר שאינו מתקיים, ויהא פסול לחליפין מדין פירי - שפסולים משום שאינם מתקיימים; אך זה מפריע רק לשיטת רב נחמן. הריטב"א מסביר שייתכן שגם רב ששת יפסול מטבע, כי בעינן דומיא דנעל, "שאין ביטול לעניינו, וחשיבותו מחמת עצמו". דהיינו: אי אפשר להפעיל חליפין במטבע, כיוון שהאדם תמיד מתייחס למטבע ככסף ולא כחפץ, כך שהקניין הוא קניין דמים ולא קניין חליפין.

נפקא-מינה תהיה לעניין דעת רב האי בדינר זהב. רב האי גאון (ספר המקח והממכר פרק י"ז) מכשיר חליפין בדינר זהב. לכאורה, למרות שזהב לדעתו הוא תמיד פירא ולא טבעא, עדיין היה צריך לפוסלו מצד צורתו, שהיא עשויה להיבטל, ואז לא יהיה דבר המסויים או בר קיימא. רב האי מכשיר הואיל ובדינר זהב אין דעת האדם רק על הערך, והוא מתייחס לדינר גם ככסף.

השרידי-אש (גיטין ג:) מסביר כך את הפסול של קניין אישה בחליפין:

"ומטעם זה אין האשה נקנית בחליפין, שאין האשה חפץ שמתחלף בדבר אחר. האישות היא ענין של איסור וקדושה והכסף הוא סמל לקניין של אישות, אבל חליפין דומה למשא ומתן, חילוף דבר בדבר, וזה הוא הגנאי לאשה שמזכיר רש"י. ומה שאמרה הגמרא אשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה, פחות משוה פרוטה הוא סימן מובהק לחליפין, שמחליף דבר בדבר, וכל אדם מחליף מה שיש לו ברגע זה לדבר שרוצה בו, וזה שייך במסחר, אך אשה אינה חפץ של מסחר".

מודה אני שיש בשיטה זו קשיים רבים, אך דומני שלגבי חליפי "שווה בשווה" היא ההסבר הפשוט והטבעי. לגבי קניין סודר נראה לי לנקוט בשיטתו של הגר"ח ולראות בו קנין של דעת בלבד. ואם כן אפשר לומר שיש שלושה קניינים: גאולה - זו מכירה, תמורה - זה חליפי שווה בשווה, לקיים כל דבר - זה קניין סודר. אלו שלושה קניינים שונים שלכל אחד מהם אופי עצמאי.

---