לרפואת מנחם אלעד בן צביה

הקנאת כפל לשומר / יואב שחם

א. מקור הדין

המשנה בדף לג: [1] אומרת:

"המפקיד אצל חברו בהמה או כלים ונגנבו או שאבדו, שילם ולא רצה לישבע... למי משלם - למי שהפקדון אצלו".

כלומר - אם שומר משלם לבעלים, ואחר כך נמצא הגנב, הוא משלם את הכפל לשומר. בבבלי לא מוזכר שום מקור לדין זה, ומסתבר שזהו דין דרבנן. לא כן עולה מן הירושלמי:

"מנן תיתי לה? 'אם המצא תמצא בידו הגנבה', וכי אין אנו יודעים שאם ימצא הגנב ישלם שנים, ומה ת"ל 'שנים ישלם'? אם אינו ענין לו תניהו ענין לשלפניו"   (פ"ג ה"א).

ומסביר הפני-משה:

"לפרשה שכתובה לפנינו... דבשומר חינם משתעי ובטוען טענת גנב... וכאן למדנו שאם טען טענת גנב ושילם לו למפקיד, דאם נמצא הגנב אחר כך שנים ישלם להנפקד"   (ד"ה תניהו).

כלומר, הירושלמי רואה את מקורו של דין זה בלימוד מן התורה [2].

ב. היקף הדין

בגמרא בדף לד. נאמר:

"אמר רב פפא: שומר חינם כיון שאמר 'פשעתי' מקנה ליה כפילא, דאי בעי פטר נפשיה בגניבה... שואל שאומר 'הריני משלם' לא מקני ליה כפילא, במאי הוה ליה למפטר נפשיה?".

מהגמרא עולה ששומר קונה את הכפל רק במידה והיתה לו אפשרות תיאורטית לפטור את עצמו. וכן אומר הריטב"א:

"...אבל כשיש עדים על חיובו לא מקני ליה כפילא, דהא אפילו הוה בעי לא הוה מצי למפטר נפשיה"   (ד"ה שלם).

הריטב"א מביא את הירושלמי שלפי גרסתו חולק על הבבלי: "היו שם עדים שנגנבה בפשיעה, הרי זה בכלל שילם ולא רצה לישבע". כלומר, גם כשיש עדים שפשע ולא יכול היה לפטור את עצמו, אם שילם השומר קנה את הכפל. הרשב"א חולק על הריטב"א ומבין שהבבלי לא סותר את הירושלמי:

"כיון דשייכי בהו צדדין דאי בעי פטרי בהו נפשייהו, והילכך גמר דעתו ואקני ליה כל זמן דלא אטרחיה לבי דינא... הואיל ואיכא בהן צד פטור, דאי בעי פטרי בהו נפשיהו. אבל שואל דלית ליה אנפא למפטר ביה נפשיה... לא אסוקי אדעתיה לאקנויי ביה מעיקרא"   (לג: ד"ה הא).

כלומר, הרשב"א אומר שגם אם יש עדים שפשע, אם ישלם השומר הוא יקנה את הכפל, היות ומנע טרחה מהמפקיד. מאחר שהמפקיד לא יכול היה לדעת מראש שיהיו לו עדים, הוא גמר בדעתו בשעת ההפקדה או סמוך לשעת הגניבה להקנות לשומר אם ישלם. רק שואל שאין לו שום צד לפטור את עצמו לא קונה את הכפל גם אם ישלם.

רש"י (לד. ד"ה ללישנא קמא) מסביר שאפשר לחלק בהקשר זה בין אמירה לתשלום: אם שילם קונה בכל מקרה, ואם רק אמר קונה דווקא כשהיה יכול לפטור את עצמו. נראה שלדעת רש"י, כשהשומר אינו יכול לפטור את עצמו אין להתחייבותו כל משמעות, שהרי ממילא חייב לשלם, ורק לתשלום בפועל יש משמעות; לכן רק כששילם בפועל יקנה את הכפל. יש לציין עוד שלשונו של רב פפא - "כיון שאמר פשעתי" - תומכת בהסברו של רש"י. וייתכן להסביר לפי זה, שהירושלמי הקובע שקונה גם אם לא יכל לפטור את עצמו מתייחס רק למקרה ששילם בפועל, כך שאין מחלוקת בין התלמודים.

ג. יסוד הדין

כאמור, לדעת הריטב"א נחלקו הבבלי והירושלמי האם כשיש עדים קונה השומר את הכפל. כדי לנסות לעמוד על שורש המחלוקת נעיין ביסוד דין הקנאת הכפל לשומר. מה מקנה את הכפל לשומר?

א. ייתכן שיש דין שאינו קשור כלל למפקיד: השומר זוכה בכפל מאחר שאנו רואים אותו כבעלים.

ב. ייתכן שהמפקיד מקנה את הכפל לשומר, ואנו רק אומדים את דעת המפקיד.

ניתן למצוא מקבילה לכך בחיובי השומרים. התורה מקדישה כידוע פרשייה מיוחדת לדיני השומרים, ומלמדת אותנו מהם חיוביו של כל שומר. התוספות בכתובות כותבים בהקשר זה:

"שאני התם דחייבתו תורה - שומר שכר על שלוקח שכר, ושואל לפי שכל הנאה שלו, ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה; הלכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים"   (נו: ד"ה אמר).

כלומר: יסוד חיובי השומרים הינו דעתם של השומרים עצמם, והתורה רק אומדת את דעתו של כל שומר; אם שומר מסויים יפרש שאינו מקבל את התנאים המופיעים בתורה, הוא אכן לא יתחייב.

באופן דומה, ניתן להבין גם כאן שהתורה רק אומדת באילו מקרים יתרצה המפקיד ויקנה את הכפל לשומר, אך ביסודו של דבר הכפל שייך למפקיד, והוא זה שמרצונו הטוב מקנה את הכפל לשומר.

אין קשר הכרחי בין דיון זה לבין שאלת מקור הדין ותוקפו. תיאורטית ניתן להבין שגם אם זהו דין דרבנן, חכמים הקנו את הכפל לשומר בלי קשר לדעת המפקיד, וגם אם זהו דין דאורייתא, בהחלט ייתכן שהמקנה הוא המפקיד והתורה רק אומדת את דעתו. כמובן, מסתבר יותר להבין דין תורה כדין עקרוני, ודין דרבנן כאומדן דעת.

הגמרא בתחילת הפרק מקשה:

"למה ליה למתני בהמה ולמה ליה למתני כלים? צריכי, דאי תנא בהמה הוה אמינא בהמה הוא דמקני לה כפילא משום דנפיש טירחא... מתקיף לה רמי בר חמא: והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם!"  (לג:).

רש"י מפרש ש"אמתניתין קא מתמה". הריטב"א תמה: אמנם לכאורה קושייתו הינה על דין המשנה - אך הרי לא מצינו שאמורא יתקיף את דין המשנה! ומשיב הריטב"א: "דדילמא טעמא דמתניתין משום דרבנן מקנו ליה כפילא מפני תקנת העולם" [3]. ולכן באמת הקושייה אינה על המשנה אלא על הצריכותא בגמרא המחדשת: "דבעל פקדון הוא דמקני ליה כפילא" (לג: ד"ה מתקיף).

כלומר, בהווה-אמינא חשבנו שחכמים מקנים את הכפל לשומר כדין עקרוני, בלי קשר לדעת המפקיד ובלי לעבור דרכו כלל (ולכן לא שייך להקשות שזהו דבר שלא בא לעולם), אך למסקנת הבבלי ברור שהמפקיד הוא המקנה והמשנה רק אומדת את דעתו, ולכן יש להבין איך הוא יכול להקנות. ברור אם כן שמסקנת הגמרא הינה כהבנתנו השנייה.

במשנה בדף לה: מובאת מחלוקת בין חכמים לרבי יוסי:

"השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר ומתה כדרכה, ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר. א"ר יוסי: כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו? אלא תחזור פרה לבעלים".

הגמרא בהמשך מקשה מדעת חכמים על הבנת אביי, ששומר שמסר לשומר חייב מאחר שהבעלים יאמר "אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר" - הרי רואים במשנה ששוכר שהשאיל לאחר פטור. ומתרצת הגמרא:

"הכא במאי עסקינן, בשנתנו לו הבעלים רשות להשאיל. אי הכי, לבעלים בעי לשלומי! דאמרו ליה לדעתך"  (לו.).

לפי הבנה זו נֵאלץ לומר שכל המחלוקת במשנה הינה סביב אומדן דעת המפקיד הראשון, האם כשנתן לשוכר רשות להשאיל היה בדעתו שירוויח על חשבונו. נקטתי בלשון 'נֵאלץ', שכן הבנה זו היא בעייתית. מפשט המשנה עולה נימה של מחלוקת עקרונית, שהרי רבי יוסי בא וטוען שלא ייתכן שהלה יעשה סחורה בפרת חברו.

בהמשך מביאה הגמרא את דעת רבא, שמנמק אחרת את חיובו של שומר שמסר לשומר:

  "דאמר ליה: את מהימנת לי בשבועה, האיך לא מהימן לי בשבועה"   (לו:).

לפי הבנה זו איננו נזקקים להעמיד את המשנה בנתן לו רשות. לשיטה זו אין כלל קושייה מהמשנה, מאחר שהשומר הראשון אכן נשבע. וכך באמת אומר רבא בהמשך הגמרא:

"לדידי, דאמינא - אנת מהימנת לי בשבועה והאיך לא מהימן לי בשבועה, ליכא לאותבה כלל"   (לו:).

ולפיכך מסתבר שלפי רבא מחלוקת התנאים אינה בהבנת דעת המפקיד, אלא מחלוקת עקרונית האם מגיע לשומר לקבל את דמי הפרה או לא. בהמשך הגמרא נאמר:

"אמר ליה רב שמואל בר יהודה לרב יהודה: אמרת לן משמיה דשמואל - חלוק היה רבי יוסי אף בראשונה... אתמר נמי: אמר ר' אלעזר - חלוק היה ר' יוסי אף בראשונה... ורבי יוחנן אמר - מודה היה רבי יוסי בראשונה..." (לו:-לז.).

נחלקו האמוראים האם רבי יוסי חולק גם על הדין של הקנאת כפל לשומר או לא. מה יסוד מחלוקתם? ייתכן שרבי אלעזר הבין שמחלוקת חכמים ורבי יוסי הינה בדעת המפקיד, וממילא יחלקו באומדן דעתו גם בנוגע להקנאת כפל לשומר; ואילו רבי יוחנן הבין שמחלוקתם הינה עקרונית, ולכן דווקא במשנתנו חולק רבי יוסי וטוען שלא מגיעים דמי הפרה לשומר, אך כאשר המפקיד מקנה לשומר את הכפל לא יחלוק [4].

ברם, ייתכן שרבי אלעזר לא חלק על הבנה זו במשנה וגם הוא הבין שמחלוקתם עקרונית, אלא שהבין שגם הדין של הקנאת כפל לשומר הוא דין עקרוני, כלומר -   חכמים (או התורה) קבעו שהכפל מגיע לשומר בלי קשר לדעת המפקיד. להבנה זו מסתבר, כמובן, שרבי יוסי יבוא ויחלוק על דין עקרוני זה בנימוקו: "כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו?".

לפי הבנה זו מחלוקת רבי אלעזר ורבי יוחנן נעוצה בהבנת יסוד דין הקנאת הכפל לשומר: רבי יוחנן מבין שיסוד דין זה באומדן דעת המפקיד, ואילו רבי אלעזר מבין שזהו דין עקרוני ללא קשר לדעת המפקיד. (ושניהם מסכימים שהמחלוקת במשנה בנוגע להשאילה לאחר הינה עקרונית).

מסברה ניתן היה להציע מעין "פשרה" ולהבין שיש שני דינים. דין א' - כאשר השומר משלם בפועל יש דין עקרוני שהכפל מגיע לו בלי קשר לדעת המפקיד. דין ב' - כאשר יש רק אמירה, מבחינה עקרונית הכפל שייך למפקיד, אלא שאנו אומדים את דעתו שהוא מתרצה להקנות את הכפל לשומר [5].

אלא שכבר ראינו שמהצריכותא שעושה הגמרא ומהדיון בבעיית הקנאת דבר שלא בא לעולם ברור שהגמרא דחתה הבנה זו. ובכל אופן נראה שסברה זו אכן שרדה בגמרא.

הגמרא דנה בדעת רבי יוחנן, הסובר שרבי יוסי מודה לדין הקנאת כפל לשומר:

"ור' יוחנן אמר - מודה היה ר' יוסי בראשונה שכבר שילם. שילם אין, לא שילם לא? והאמר רבי חייא בר אבא א"ר יוחנן: לא שילם שילם ממש, אלא כיון שאמר הריני משלם, אע"פ שלא שילם! אימא: מודה היה ר' יוסי בראשונה שכבר אמר הריני משלם"   (לז.).

הגמרא מתקוממת נגד החילוק בדעת רבי יוסי בין אמר לשילם. ויש לעיין: אם הדין מבוסס רק על דעת המפקיד, מדוע חילוק זה הינו בלתי אפשרי? הרי באמת מסתבר יותר שהמפקיד יתרצה להקנות עבור תשלום ממוני מאשר עבור התחייבות מילולית גרידא, ובפרט לשיטת ר' יוסי המצמצם את דעת המשכיר במשנה השנייה!

נראה שאפשר להסביר זאת על פי הבנתנו: אם נבין שכששילם יש דין עקרוני ובאמר יש אומדן דעת הבעלים, סביר יותר יהיה לומר שרבי יוסי חולק רק על דין שילם, כדרך שחולק על הדין העקרוני שבמשנה השנייה, ולא לומר להיפך, שרבי יוסי חולק באמר ולא בשילם.

בירושלמי, כמדומני, שתי הדרכים פתוחות גם למסקנה. הירושלמי, כמו שהוזכר לעיל, לומד את דין הקנאת הכפל לשומר מפסוק, אולם, כאמור, גם בדעת הירושלמי יש להסתפק האם יש כאן הקנאה ישירה לשומר או אומדן מדאורייתא של דעת המפקיד.

ייתכן שניתן להביא ראיה להבנה הראשונה. הירושלמי כלל לא מעלה את הבעיה של הקנאת דבר שלא בא לעולם; אם המפקיד הוא המקנה והתורה רק אומדת את דעתו, היה על הירושלמי לשאול כיצד יכול המפקיד להקנות את הכפל. אך הדבר אינו מחוייב [6].

ננסה לבאר את יסוד מחלוקת הבבלי והירושלמי על פי שתי ההבנות בירושלמי. נחזור על נקודות ההבדל בין הבבלי לירושלמי: לדעת הבבלי ייתכן שתוקף הדין מדרבנן, ולדעת הירושלמי - מדאורייתא. מבחינת היקף הדין, לבבלי קונה כפל רק אם יכל לפטור את עצמו, ולירושלמי קונה גם אם לא יכל לפטור את עצמו (להסבר הריטב"א). בנוסף, בירושלמי כשנאמר שההקנאה תחול גם עבור אמירה, מודגשת ההתייחסות לאמירה: "כמי ששילם", כלומר - גם באמירה ההקנאה הינה עבור התשלום הממוני העתידי ולא עבור ההתחייבות כשלעצמה. לעומת זאת, בבבלי איתא בדף לד. - "אמר רבי יוחנן: לא שילם שילם ממש, אלא כיון שאמר הריני משלם, אע"פ שלא שילם". כאן אין ביאור מפורש שרואים במתחייב לשלם כמי ששילם, ובהחלט ייתכן שלדעת הבבלי הקניין נעשה משום עצם ההתחייבות, ולאו דווקא משום התשלום העתידי.

לפי ההבנה השנייה בירושלמי אין מחלוקת עקרונית בין הבבלי לירושלמי ביסוד הדין, ומוסכם שהמפקיד הוא המקנה את הכפל לשומר. להבנה זו נראה שמחלוקתם מתמקדת באומדן דעת המפקיד - האם מתרצה להקנות את הכפל לשומר גם כשזה אינו יכול לפטור את עצמו, בעבור מניעת הטירחה שבפנייה לבית דין (וכן משמע ברשב"א ובריטב"א בסוגיין).

לפי ההבנה הראשונה יש מחלוקת עקרונית ביסוד הדין בין הבבלי לירושלמי: לפי הירושלמי יש דין תורה עקרוני שהכפל מגיע לשומר, ואילו לפי הבבלי הכפל מגיע עקרונית למפקיד והוא זה שמקנהו לשומר.

ובזה תתבאר היטב מחלוקתם בנוגע לקניית הכפל כאשר השומר אינו יכול לפטור את עצמו: לדעת הבבלי המקנה הוא המפקיד וחכמים רק אומדים את דעתו, ולכן כאשר השומר לא יכול לפטור את עצמו לא מתרצה המפקיד להקנות לו את הכפל, וממילא השומר אינו קונהו. לדעת הירושלמי התורה היא המקנה בלי קשר למפקיד, וגם אם המפקיד אינו מתרצה להקנות את הכפל לשומר כיוון שזה אינו יכול לפטור את עצמו, אין הדבר משנה. המקנה היא התורה ולא המפקיד, ומבחינה עקרונית הכפל מגיע לשומר ששילם [7].

  אך כיוון זה אינו חלק. בהמשך הירושלמי נאמר:

"היו לו עדים שנגנבה באונס, הדא היא דמר רבי לעזר: המוכר קנסיו לאחר לא עשה כלום"   (פ"ג ה"א).

כלומר, אם יש לשומר עדים שנאנס, ואף על פי כן רוצה לשלם - אינו קונה את הכפל, מאחר שהמפקיד לא העלה על דעתו שירצה לשלם במקרה כזה, ולא גמר בדעתו להקנות את הכפל לפני הגניבה. וכעת, לאחר הגניבה, אין המפקיד יכול להקנות את הכפל, משום שאי אפשר להקנות קנס. מכאן משמע שגם לפי הירושלמי המפקיד הוא המקנה, ולא התורה! ביישוב העניין ניתן לנקוט בשתי דרכים:

א. הרידב"ז על אתר כותב:

"והתורה לא זיכה הכפל לשומר אלא כשהוא משלם מדין שומרין, אבל לא כשמשלם מדין לוקח בעלמא".

וכן הוא באבן-האזל:

"דלא ס"ל... אלא דמדינא הוי הכפל לשומר, משום דלמקום שהקרן מהלך שם הכפל מהלך, א"כ זהו דווקא היכי שעל פי דין שומרים צריך השומר לשלם או לישבע; אבל בהיו לו עדים שנגנבה באונס, א"כ כבר נפטר מהבעלים ואין עליו דין חיובי שומרים. אם כן, כשמשלם אח"כ להבעלים הוי כמו שהבעלים ירצו למכור לו... הכפל, וזה א"א... ולכן אמר שפיר הירושלמי על זה: המוכר קנסיו לחברו לא עשה ולא כלום, אבל היו לו עדים שנגנבה בפשיעה בוודאי הכפל לשומר, שזהו עיקר דינא דקרא, דכשיפשע יהיה צריך השומר לשלם... וממילא שייך הפקדון להשומר"   (שאלה ופקדון ח', א).

כלומר, התורה מקנה כפל לשומר ורואה אותו כבעלים רק כשמשלם כתוצאה מחיוב שמירתו ולא כשמשלם באופן וולונטרי.

ב. לעניות דעתי ניתן אולי להציע כיוון שונה. ייתכן להבין שבירושלמי יש שני דינים [8]. דין א' - דין עקרוני שהכפל מגיע לשומר. דין זה תקף רק כאשר השומר שילם, ואז הוא נחשב כבעלים הזכאי לכפל. דין ב' - דין של אומדן דעת המפקיד שברצונו להקנות את הכפל לשומר. דין זה תקף כאשר היתה רק אמירה, ואז השומר אינו נחשב כבעלים, אלא המפקיד נחשב כבעלים ועקרונית הכפל מגיע לו, והוא מקנה את הכפל לשומר.

ולפי זה ייתכן שהתורה מקנה את הכפל לשומר ורואה אותו כבעלים בכל מקרה שמשלם, בין אם התשלום הוא תוצאה של חיוב שמירתו ובין אם הוא נובע מרצונו הטוב. אלא שדין הירושלמי, האומר שאם היו עדים שנאנס לא יקנה את הכפל, אינו מתייחס למקרה ששילם בפועל אלא שרק אמר שישלם, ואז באמת התורה אינה מקנה לו את הכפל, ויש צורך בהקנאת המפקיד; וכאמור, כשיש עדים שהשומר נאנס, המפקיד לא העלה על דעתו שהשומר ישלם, ולכן לא גמר בדעתו להקנות לו את הכפל לפני הגניבה.

וכן משמע קצת בפני-משה על אתר:

"היו לו עדים שנגנבה באונס... ואפילו הכי אמר לו לשלם" [9].

כלומר, מדובר דווקא כשאמר שישלם ולא כששילם ממש.

אך עדיין צריך עיון, שהרי הירושלמי בסמוך אומר: "היו לו עדים שנגנבה בפשיעה, הרי זה בכלל שילם ולא רצה לישבע". ומשמע ששני המקרים מדברים על אותה מציאות: או אמר או שילם; ואם מדובר גם כאן כשאמר בלבד, הרי מסתבר שגם כאשר יש עדים שפשע המפקיד לא גמר בדעתו להקנות לשומר את הכפל! (אלא אם כן נידחק ונאמר שהירושלמי מבין שמתרצה להקנות עבור מניעת הטרחה).

אך נראה שיש מקום לחלק ולומר, שבמקרה של עדי אונס מדובר כשאמר, ובמקרה של עדי פשיעה מדובר כששילם. כאשר יש עדי אונס, עצם האמירה היא בבחינת נתינה והוספה, שהרי ללא ההתחייבות היה השומר פטור, ולכן סביר שמדובר כשרק אמר שישלם. אך כאשר יש עדי פשיעה האמירה אינה מוסיפה דבר - השומר היה חייב גם בלי שיאמר שישלם! ולכן סביר שמדובר דווקא כששילם ממש ולא כשרק אמר שישלם.

ננסה להרחיב ולהעמיק מעט ביסוד מחלוקת הבבלי והירושלמי. ניתן לתלות את מחלוקתם בהבנתו של תשלום הכפל, או בהבנתו של מעמד השומר כלפי החפץ.

ייתכן ששורש המחלוקת הינו בהבנת יסוד חיוב הכפל בכלל. כמובן, היסוד המרכזי בחיוב כפל הינו הענשת הגנב, אך בהחלט ניתן להבין שיש בו גם פן נוסף של פיצוי הנגנב. גם אם מחזירים לנגנב את הקרן, עדיין - מה עם כל עוגמת הנפש שנגרמה? מה עם זיקתו העמוקה לחפץ אותה מחק הגנב במחי יד? האם הקרן המוחזרת פיצתה את הנגנב על כל אלו? לא ולא! ייתכן מאוד שלכפל, מעבר להענשת הגנב, מתלווה פן נוסף של פיצוי הנגנב על עוגמת הנפש שנגרמה לו.

וייתכן שהבבלי והירושלמי חלוקים בהבנה זו: הבבלי מבין שיש ביסוד חיוב הכפל גם פיצוי של הנגנב, וממילא הקנאת כפל נובעת רק מאומדן דעת המפקיד. התורה אינה מקנה את הכפל לשומר, שהרי בין החפץ הנגנב לשומר אין זיקה ממשית וקשר נפשי עמוק, ולא יעלה על הדעת שהתורה תַקנה את הכפל לשומר ותִראהו כבעלים. אך הירושלמי הבין שכל יסוד חיוב הכפל הינו הענשת הגנב בלבד, ואין בו שום מימד של פיצוי הנגנב, ולכן אין בעיה לומר שהתורה מקנה את הכפל לשומר.

אמנם, ייתכן לומר שהירושלמי סובר גם הוא שבכפל יש מימד של פיצוי הנגנב, אך לדעתו גם לשומר נגרמת עוגמת נפש בגלל הגניבה, ולכן גם לו מגיע פיצוי, וסביר לומר שהתורה הקנתה לו משום כך את הכפל כששילם.

---