מתה מחמת מלאכה / עמיחי גורדין וחיים נבון

א. פתיחה

עקרונית, שואל חייב על כל הנזקים שנגרמו לחפץ שברשותו, אף אם אירעו באונס. לכלל זה ישנם שני חריגים: אחד מהם הוא הפטור של "מתה מחמת מלאכה". בניגוד לפטור המקביל של "בעליו עימו", לפטור זה אין כל זכר בפסוקים, ואין הוא נזכר אף במקורות התנאיים - במדרשי ההלכה, בברייתות ובמשניות. אנו נתקלים לראשונה בפטור של מתה מחמת מלאכה בגמרא בדף צו: [1], וגם שם הוא עולה בצורה מהוססת למדי:

"איבעיא להו: כחש בשר מחמת מלאכה מאי? אמר ליה ההוא מרבנן:... מכלל דכי מתה מחמת מלאכה מחייב; נימא - לאו לאוקמא בכילתא שאילתה! אלא אמר רבא: לא מיבעיא כחש בשר מחמת מלאכה דפטור, אלא אפילו מתה מחמת מלאכה נמי פטור, דאמר ליה - לאו לאוקמא בכילתא שאילתה".

אם כן, הגמרא לומדת את הפטור של שואל במתה מחמת מלאכה מסברה. מהי הסברה שנראתה לגמרא חזקה עד כדי ביטול העיקרון של אחריותו הגורפת של השואל? הגמרא מביאה הסבר סתום למדי: "לאו לאוקמא בכילתא שאילתה". ומקשה על כך הרמב"ן בחידושיו:

"קשיא לי: וכי מגרע גרע - כיון דכי מתה מחמת עצמה חייב, אע"ג דמלאך המות הוא ומה לי הכא ומה לי התם, כי מתה מחמת מלאכה דשואל, דמ"מ איהו גרם לה, היכי מיפטר?".

ואף אנו תמהים עימו.

ב. טעם הדין

הראשונים מציעים הסברים שונים לטעמו של הדין. נצעד בעקבותיהם, ובשולי הדברים נעיר גם הערות אחדות משלנו.

1. ויתור הבעלים

הרשב"א כותב:

"נ"ל דהיינו עיקר טעמיה דרבא, דודאי מאן דמשאיל פרה לחבירו למלאכה מידע ידע דעבידא לאכחושי בבשרא, דלאו לאוקמא בכילתא שאלה, ואפילו הכי לא שם ליה מעיקרא בכחשא. וכיון דלאו בכחש קפיד, אף במתה מחמת מלאכה נמי לא קפיד, דמה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא".

הרשב"א גורס כי הבעלים, שלא הקפיד לקבל פיצוי על הכיחוש שייגרם בוודאי מחמת המלאכה, הוכיח בכך כי אין הוא מקפיד על כל הנזקים שייגרמו מחמת המלאכה שלשמה השאיל את הנכס. בכך ויתר הבעלים על זכותו לתבוע פיצוי גם אם הבהמה מתה מחמת אותה המלאכה.

יש להעיר כי בצד: מביאה הגמרא הווה-אמינא כי שואל יתחייב רק בשבורה ומתה ולא בשבויה, שכן שבורה ומתה "אונסא דסליק אדעתא הוא", ומסביר רש"י   שם - "ועל מנת כן שייליה, מדלא אתניה 'על מנת שלא אתחייב בשבורה ומתה' ". מהגמרא שם עולה שככל שהאונס היה סביר יותר, כן חיובו של השואל מסתבר יותר, להיפך מטיעונו של הרשב"א. נראה שהרשב"א יסביר כי כל זה ברמות סבירות נמוכות יחסית; כיוון שנקודת המוצא היא שסביר שהשואל יתחייב, אם לא מחה משתמע שקיבל עליו אחריות לנזקים אלו. כאשר מדובר ברמת סבירות הקרובה לוודאות, בדומה לכיחוש הנובע מהמלאכה שלשמה נשאל הנכס, מניחים שהבעלים לא יקח סיכון, ויצהיר במפורש על רצונו בפיצוי; אם לא עשה כן - הרי שוויתר על זכאותו לפיצוי כזה [2].

2. צמצום האחריות

אפשר להוסיף עוד סברה, הדומה במקצת לסברה שמציע הרשב"א, אולם מדגישה את היסוד האובייקטיבי, ולא את המימד הסובייקטיבי. ייתכן שאין צריך לטעון שהבעלים ויתר ממש על קבלת פיצוי על מתה מחמת מלאכה, אלא שעצם העובדה שהבעלים והשואל הסכימו על עסקה, שעיקר מגמתה לאפשר לשואל לבצע מלאכה מסויימת בבהמה, מפקיעה ממילא מתחום אחריותו של השואל את הנזקים שייגרמו באונס כתוצאה ממלאכה זו. לסברה זו די בכך שהבעלים הסכים לעסקת ההשאלה כדי לפטור את השואל. הרי מדובר כאן באונס, שהשואל אינו אשם בו; ואם כן - מדוע שיתחייב על נזק שאין הוא אשם בו, ושנגרם כתוצאה מפעילות שהבעלים הסכים לה במפורש?

3. פשיעת הבעלים

הרמב"ן מעלה הצעה נוספת להסבר הפטור:

"וי"ל דשואל ודאי חייב באונסין, אבל לא בפשיעה דמשאיל; וכאן משאיל פשע בה, שהשאילה למלאכה, והיא אינה יכולה לסבול אותה".

המשותף לשתי הסברות הראשונות שהזכרנו הוא ששתיהן מתייחסות להגבלת אחריותו הראשונית של השואל, אם משום ויתור של הבעלים ואם משום צמצום אחריותו של השואל בנוגע לנזקים הנגרמים ממימוש העסקה, כפי שסוכם עליה. הרמב"ן מציע דרך שונה: לדידו אין כאן העדר-מחייב, אלא פטור אקטיבי הנובע מאשמתו של הבעלים, שידע שבהמתו חלושה, וישנה סבירות גבוהה שלא תוכל לעמוד במלאכה שלשמה נשאלה - ובכל זאת השאיל אותה ללא הסתייגויות. הרמב"ן מתנסח באופן קיצוני וטוען שהבעלים "פושע"; היה אפשר לומר באופן מתון יותר שהבעלים "שותף לאשמה" בלבד, ועדיין להותיר את סברתו על כנה [3].

דומה שאת ההבדל בין שתי הסברות הראשונות לבין הסברה השלישית נוכל לבאר על פי שאלה יסודית בדבר מקורם של חיובי שואל. כבר רמזנו לעיל שברור שחיוב אונסין של שואל אין יסודו באשמה שמוטלת עליו. אך אם כן, מדוע בכל זאת הוא חייב?

על כך אפשר להשיב בשתי דרכים: אפשר להציע שחיוב שואל יסודו באחריות שהוא מקבל עליו בנוגע לכל נזק שייגרם לחפץ בתקופת השאילה - מעין הסכם של ביטוח, שאין לו זיקה לשאלת האשמה. מנגד, אפשר גם לטעון שחיוב השואל יסודו במעמד של "מעין בעלים" שהוא מקבל למשך תקופת השאילה. אין הכוונה דווקא להדגיש את הקניינים שיש לשואל בנכס, אלא לטעון שהשואל מקבל עליו התחייבות להחזיר את החפץ שלם ותקין, ואם קורה לחפץ משהו הרי שממילא חובה עליו לדאוג לספק לבעלים חפץ תקין אחר. בעוד שלפי ההסבר הראשון אחריותו של השואל מתייחסת למעשה הנזק, וכוללת את כל סוגי ורמות הנזקים, לפי ההסבר השני אחריותו היחידה של השואל היא להחזיר לבעלים את החפץ, בלא כל התייחסות לגלגולים ולפגעים שעברו עליו.

לפי ההסבר הראשון ייתכנו כל שלוש ההבנות שהצענו בפטור מתה מחמת מלאכה. אמנם, כיוון ששתי ההבנות הראשונות אפשריות, נראה שאין לנו סיבה לקבל את ההבנה השלישית, המעצימה מאוד את אשמתו של הבעלים. אך לפי ההסבר השני ביסוד חיובי שואל, נראה שתיתכן רק ההבנה השלישית, שאותה גורס הרמב"ן. אם חובתו היסודית של השואל היא להחזיר לבעלים את הנכס, בלא כל התייחסות למה שעבר עליו בתקופת השאילה, הרי שקשה יהיה לטעון שמראש מוגבלת חובה זו לנזקים מסויימים. כאמור, להבנה זו חובת התשלום של השואל אינה נוגעת כלל לאופי הנזק ולגורמיו, ולכן אי אפשר לבסס פטור מתשלום על ייחודם של אלו. להסבר זה נצטרך לומר שיש פטור אקטיבי, המפקיע את החיוב הכללי של שואל. אשמתו של הבעלים, כפי שניסח אותה הרמב"ן, מהווה פטור אקטיבי כזה [4].

נראה שלפי ההבנות שהעלינו אפשר להסביר את דיונה של הגמרא בצו: בו פתחנו. בגמרא עולה הווה-אמינא ששואל ייפטר בכיחש בשר מחמת מלאכה, ויתחייב במתה מחמת מלאכה. מהו ההבדל העקרוני בין כיחש לבין מתה? השיטה-מקובצת מציע שמיתה אינה שכיחה, בניגוד לכיחוש; הצעה זו מתבססת על הבנתו של הרשב"א, שפטור מתה מחמת מלאכה מבוסס על ויתור הבעלים. ממילא, ככל שהנזק סביר יותר, כן מוכח יותר שהבעלים ויתר על פיצוי כשלא תבע אותו במפורש. וכבר ראינו שאבחנה במישור זה בין כיחש לבין מתה מופיעה גם בדבריו של הרשב"א עצמו. אך נראה שאפשר להציע הסבר אחר, שיחדד את ההבדל העקרוני שבין כיחש בשר לבין מתה.

ייתכן שבשואל קיימים שני החיובים העקרוניים שהצענו - גם חיוב הנובע מאחריות, מעין ביטוח, וגם חובה מעין-קניינית להשיב את החפץ שלם לבעליו. נוסיף ונניח שלפי ההווה-אמינא הפטור של מחמת מלאכה שייך רק לפי החיוב הראשון - תפישה המסתברת אם נדחה את הצעתו של הרמב"ן בהבנת הפטור, ונצדד באחת משתי ההבנות הראשונות שהעלינו. אם כן, למעשה יתחייב השואל גם כשהנזק נגרם מחמת מלאכה - מחוץ למקרים בהם החיוב השני, המתבסס על חובת ההשבה הגורפת, יפקע מטעם אחר. נראה שפקיעה כזו מתרחשת כשכיחש הבשר: ידי חובת ההשבה יוצא השואל כל עוד החפץ בעין, אף אם כיחש במקצת. מוטל עליו לפצות את הבעלים במקרה כזה רק משום חובת האחריות-הביטוחית שקיבל עליו - אך לגבי זו, כאמור, רלוונטי הפטור של מחמת מלאכה.

אם כן, ייתכן שזו היתה ההווה-אמינא של הגמרא לחלק בין מתה לבין כיחש. אך הגמרא דוחה את ההווה-אמינא, ויש לדון מה מתקבל למסקנה. ייתכן שהגמרא מגיעה למסקנה שגם לחיוב הנובע מחובת-השבה יש פטור של מחמת מלאכה. וכבר הסברנו שכדי לומר כך יש לקבל את סברתו של הרמב"ן בנוגע ליסוד הפטור. ייתכן גם שנסביר להיפך - למסקנת הגמרא אין לשואל שום חיוב הנובע מחובת-השבה, וכל חיובו באונסין נובע מאחריותו הביטוחית. מהגמרא אין אפשרות להכריע בין שתי ההצעות, ועל כן נמשיך להתייחס בדיוננו לכל שלוש ההבנות שעלו ביסוד הפטור [5].

ג. הזיקה בין המלאכה לנזק

1. העיתוי

בפסקו של הרמב"ם בנוגע לדין מתה מחמת מלאכה מופיעה דרישה תמוהה, שכבר נתקשו בה ראשונים ואחרונים:

"...במה דברים אמורים - כשנאנס שלא בשעת מלאכה. אבל אם שאל בהמה מחברו לחרוש בה ומתה כשהיא חורשת - הרי זה פטור"   (הלכות שאלה ופיקדון א', א).

רבים תמהו על ניסוחו של הרמב"ם - מדוע משמעותית העובדה שנאנס בשעת המלאכה? לכאורה לא שאלת העיתוי היא המשמעותית - אלא שאלת הסיבתיות: אם הנזק נגרם כתוצאה מהמלאכה, ייפטר השואל גם אם אירע אחריה, ואם הנזק לא נגרם כתוצאה מהמלאכה, יתחייב גם אם אירע במהלכה. הרמב"ן הסתפק בהתייחסות מצומצמת לרמב"ם: הוא מביא את דבריו, וקובע בפסקנות - "וטעות הוא". מדבריו לא ברור האם הבין שלדעת הרמב"ם "שעת מלאכה" היא תנאי מספיק לחיוב, או תנאי הכרחי הנוסף על הדרישה שהנזק ייגרם "מחמת המלאכה" (ובאופן דומה מתנסח גם הרשב"א). אמנם, מדברי הריטב"א (החדשים) משתמע שהבין ברמב"ם, שלדעתו הדרישה של "בשעת מלאכה" היא תנאי נוסף לדרישה של "מחמת מלאכה", ולא תנאי מספיק. כן הבין המגיד-משנה גם את התקפותיהם של הרמב"ן והרשב"א, וכן גם פשוט יותר מסברה. ועדיין אנו תמהים - מניין עלה בדעת הרמב"ם שהשואל יתחייב על נזק שנגרם מחמת המלאכה, אם לא אירע בדיוק   בזמן המלאכה?

האחרונים מצטטים בהקשר זה את הריב"ש, הטוען שגם הרמב"ם מודה שהקריטריון היחיד לחיוב הוא הזיקה הסיבתית שבין המלאכה לבין המיתה, אלא שלדעתו כל עוד הנזק לא אירע בשעת המלאכה ממש, הרי שאין הוכחה נחרצת לקשר סיבתי כזה (עיין, למשל, בכסף-משנה שם). הלחם-משנה מנצל הסבר זה כדי לתרץ נקודה תמוהה נוספת ברמב"ם. הרמב"ם כותב בהמשך הפרק: "כחש בשרה מחמת המלאכה - פטור" (שם, ד). מדוע כאן לא מזכיר הרמב"ם את התנאי של "בשעת מלאכה"? מתרץ הלחם-משנה שאם נבין כריב"ש, שתנאי זה נועד רק כדי לוודא שאכן ישנה זיקה סיבתית ישירה בין המלאכה לבין הנזק, הרי שבכיחש קיימת ודאות כזו גם אם הנזק לא אירע בשעת המלאכה ממש.

על פי דרכנו, נוכל להציע הסבר אחר בשיטת הרמב"ם. נוכל לטעון שהרמב"ם קיבל את ההבנה השנייה שהצענו ביסוד הפטור, דהיינו - צמצום אחריותו של השואל ביחס לנזקים הנובעים במישרין מהפעילות שהיא מגמתה של העסקה. אם נצדד בשיטת הרשב"א - הרי שהבעלים ויתר מראש על כל הנזקים שייגרמו מחמת המלאכה, ואם נצעד בנתיב שסלל הרמב"ן - הרי שהבעלים הוא פושע ביחס לכל אותם נזקים; לשתי השיטות - מנא לן להצריך דווקא "שעת מלאכה"? אולם לפי ההבנה השנייה הנ"ל, ישנו יסוד פורמלי בפטור, שאינו תלוי בהסכמה או באשמה. ממילא, להבנה זו המגבלה של שעת מלאכה אינה בלתי סבירה, אם כי לא היינו אומרים אותה מדעתנו. אמנם אחריותו של השואל אינה מתייחסת לנזקים הנובעים מהשימוש שהוא מגמת העסקה - אך כל זה רק כאשר ישנה זיקה מובהקת בין המלאכה לבין הנזק, זיקה המתבטאת גם בעיתוי הנזק.

לגבי השמטת דרישה זו בנוגע לכיחש מחמת מלאכה - כאן נוכל להזדקק לשיטת הרשב"א. הרשב"א, כזכור, מקבל את ויתורו של הבעלים על כיחש כנקודת מוצא, וממנו הוא לומד על ויתור כללי של הבעלים על כל הנזקים שנגרמו מחמת המלאכה. ייתכן שהרמב"ם אינו דוחה כליל את סברת הרשב"א, אלא רק את ההרחבה מכיחש למתה; במקרה של כיחש מודה הרמב"ם שישנו ויתור של הבעלים, ואז אכן אין לתבוע דווקא "שעת מלאכה".

2. נזק עקיף

הטור מביא מחלוקת בין הראשונים בנוגע לנזק שנגרם לבהמה מחמת המלאכה - אך באופן עקיף בלבד, כשהנזק אינו נובע במישרין מהמלאכה עצמה:

"כתב הרמ"ה - מי ששואל בהמה לילך דרך ידוע, ובאו עליו ליסטין באותו הדרך או חיות רעות ואנסוה ממנו, חשיב שפיר מתה מחמת מלאכה, כיון שמחמת הדרך ששאלה לילך בה הוליכה ונאנסה... וא"א הרא"ש ז"ל אומר דאין נראה... אונס אחר הוא, ואינו מחמת המלאכה, שאף בלא מלאכה אפשר שתאנס ממנו"   (חו"מ,   סימן ש"מ).

הבית-יוסף בבדק-הבית והנתיבות שם מסבירים, שלדעת הרמ"ה מדובר במצב שסכנת הליסטים והחיות מצויה בדרך יותר מאשר בעיר, ועל כן הנזק כן נגרם כתוצאה מהמלאכה. אך אפשר שגם הרא"ש הבין שזו כוונת הרמ"ה, ובכל זאת טען שכיוון שהנזק לא נגרם כתוצאה ישירה מהמלאכה עצמה אלא מהנסיבות החיצוניות שזו גרמה, לא שייך כאן הפטור של מתה מחמת מלאכה [6].

אם אכן זו המחלוקת, נוכל לתלות אותה בהבנות שהצענו בהבנת שורש הפטור. לכאורה הרמ"ה מקבל את אחת משתי ההבנות הראשונות שהצענו, כשברור - לכל הפחות - שלשיטת הרשב"א גישתו מתבקשת, בעוד הרא"ש מצדד בהבנה השלישית - שיטת הרמב"ן. לתפישתו של הרמב"ן נובע הפטור מאשמת הבעלים, שמגדירה אותו כפושע; ייתכן שהבעלים מוגדר כפושע רק אם בהמתו אינה יכולה לעמוד במלאכה עצמה, ובכל זאת הוא השאילה. יקשה עלינו להגדירו כפושע כאשר האונס אינו נובע ממומיה של הבהמה, שקשיי המלאכה הביאו אותם לידי ביטוי, אלא מגורם חיצוני, כגון ליסטים או חיות. הרמב"ן עצמו מתבטא בקיצוניות בכיוון זה: "...שהשאילה למלאכה, והיא אינה יכולה לסבול אותה, וכגון שמתה מחמת אובצנא דמלאכה" (צו:).

אם נאמץ את שיטתו של הרמ"ה, יש לדון במקרה נוסף: מה קורה אם הליסטים שהתנפלו על הבהמה לא חטפוה באונס, אלא התגנבו בלילה ולקחוה בגניבה? תפישת הרמ"ה מאפשרת מצב שעד כה לא נתקלנו בו: גניבה - ולא אונס - מחמת מלאכה. המהריט"ץ בתשובותיו (סי' קמ"ט) טוען שהשואל יתחייב במקרה כזה, ובנימוקו נסמך על הבנתו ביסוד חיוב גניבה ואבידה. חיובו של שומר שכר בגניבה ובאבידה נובע מרשלנותו. השומר נתבע לספק שמירה שתוכל למנוע גניבה ואבידה, וכיוון שלא סיפק שמירה ברמה כזו, הרי שהתרשל בתפקידו ומתחייב בתשלום. לגבי חיובו של שואל באונסין העלינו סברות אחרות, שאינן מתמקדות ברשלנות. אך סביר בהחלט לומר שגם בשואל נשאר הרובד היסודי של חיוב הנובע מרשלנות, השייך בגניבה ובאבידה. אם אכן כך הם פני הדברים, הרי שאף אחת מההבנות שהצענו באופי הפטור של מתה מחמת מלאכה אינה שייכת כשהחיוב נובע מרשלנותו של השומר - וממילא יתחייב.

ד. שינוי

הגמרא בצו: מספרת על שואל שבא לרבא, וטען שהגרזן ששאל מחברו נשבר מחמת המלאכה שלשמה שְאלוֹ. אמר לו רבא: "זיל אייתי סהדי דלאו שנית ביה ואיפטר". כאן עלינו לדון - מדוע אם שינה מהמלאכה עליה סיכמו לא היה נפטר?

אפשר להעלות בהקשר זה שתי הבנות:

א. אם שינה - אין זה נקרא שהנזק נגרם "מחמת המלאכה", שהרי לא נגרם כתוצאה מהמלאכה שעליה הסכימו.

ב. אם שינה - הנזק אכן נגרם "מחמת המלאכה", אך ישנו חיוב אקטיבי החל על השואל. המאירי כותב בהקשר זה:

"...ומכל מקום, דווקא שלא פשע בריבוי מלאכה וכיוצא בה, שזו פשיעה היא כמו שהתבאר".

המאירי אמנם מתייחס לשינוי מסויים - ריבוי מלאכה - אך מדבריו משתמע שאפשר להרחיב תפישה זו לכל סוגי השינויים: כאשר השואל משנה מהמלאכה שסיכמו עליה הרי הוא מוגדר כפושע, ופשוט שהפטור של מתה מחמת מלאכה לא נאמר ביחס לפושע.

ייתכן שאפשר למצוא כאן חיוב אקטיבי אחר. הסוגייה בפרק המפקיד דנה במקור דין שולח יד:

"רבא אמר - לא תאמר שליחות יד לא בשומר חנם ולא בשומר שכר, ותיתי משואל: ומה שואל דלדעת בעלים קא עביד - שלח בה יד חייב, שומר חנם ושומר שכר לא כל שכן?"   (מא:).

רש"י שם מסביר, שרבא לומד מחיובו הכללי של שואל באונסין על חיוב שומר חינם ושומר שכר ששלחו יד בפיקדון ונאנס. לא ברור האם למסקנת הסוגייה קיים חיוב מיוחד של שואל ששלח יד בפיקדון, או שנשאר דינו כשאר השואלים, שחייבים ממילא גם באונסין. ונפקא מינה לנידון דידן: שואל רגיל פטור כשמתה מחמת מלאכה, אולם לא מצינו פטור כזה בשולח יד. הקצות (שמ"ו, א) טוען שלמסקנת הסוגייה גם בשואל ישנו דין ייחודי של שולח יד. ומתי מוגדר שואל כשולח יד? על כך משיב הקצות ששואל ששינה מהמלאכה שעליה הסכים עם הבעלים הריהו שולח יד. הפרישה (ש"מ, ב) אף הוא מצדד בדעת הקצות, ומוסיף את המסקנה המתבקשת: כשהשואל שינה במלאכה, יתחייב אם מתה מחמת אותה המלאכה, ואפילו אם לבסוף מתה מחמת המלאכה שעליה סיכמו מראש.

אם כן, הצענו שתי אפשרויות לחייב שואל ששינה במלאכתו, אף אם הנזק עדיין מוגדר כנובע מהמלאכה: מדין פושע, או מדין שולח יד.

המגיד-משנה כותב:

"...ואפילו היתה מלאכה זו שעשה בה קלה ממלאכה ששאלה - חייב" [7]   (הלכות שאלה ופיקדון א', א).

אך בריטב"א (החדשים) משתמע אחרת:

"זיל אייתי ראיה דלא שנית ביה - כלומר: שלא פשעת בו, ושלא שִנית להכביד במלאכתו"   (צו: ד"ה א"ל).

מדבריו של הריטב"א משמע שחייב רק אם השינוי הכביד על הבהמה, אך אם השינוי הקל עליה - ייפטר. ומפורש הדבר יותר בדבריו של הסמ"ע (ש"מ, ד), הטוען שחייב רק אם אפשר לתלות בשינוי את הנזק שנגרם.

ומתבקש לתלות את מחלוקתם בשני ההסברים שהצענו לעיל: הריטב"א גורס שחיובו הוא משום שאם שינה הרי שהבהמה אינה מוגדרת כמתה מחמת מלאכה. לשיטה זו, חייבים להסביר שהשינוי הוא שגרם למוות, שאם לא כן הרי הבהמה היתה מתה גם לו היה השואל מקפיד על המלאכה המקורית - ומדוע שנחייב אותו? המגיד-משנה, לעומת זאת, סובר כנראה שחיובו של המשנה הוא משום שהוא מוגדר כשולח יד. להבנה זו אין צורך שהמוות יהיה תוצאה ישירה של השינוי; ברגע ששינה השואל הריהו שולח יד, וחייב על כל הנזקים שייגרמו לבהמה.

אמנם, אפשר להציע הסבר אחר בשיטת המגיד-משנה. ייתכן שהוא מקבל את הבנתנו הראשונה - ששואל ששינה חייב רק משום שאין הבהמה מוגדרת כמתה מחמת מלאכה. אם נסביר ששורש הפטור בפשיעת הבעלים, כשיטת הרמב"ן, עדיין צריך השואל להיפטר, כיוון שאם מתה הבהמה מהמלאכה הקלה - ודאי היתה מתה מחמת המלאכה הקשה יותר, עליה הסכימו מראש. אך אם נבין ששורש הפטור בוויתור הבעלים, כשיטת הרשב"א, או בצמצום אחריותו של השואל - יש בהחלט מקום לטעון שפטור זה מוגבל דווקא למלאכה הספציפית עליה הסכימו, וברגע שחרג השואל ממנה - הרי ש"פוליסת הביטוח" שלו כוללת את כל הנזקים שייגרמו לבהמה.

ה. שבועה

הראשונים בצו: נחלקו האם שואל יכול להישבע שהבהמה מתה מחמת מלאכה ולהיפטר. הרי"ף (על אתר) והרמב"ם (שאלה ופיקדון א', ב) טוענים שכן, ואילו הריטב"א (החדשים) והרי"ד סבורים ששואל אינו יכול להישבע שמתה מחמת מלאכה.

לכאורה מסתברת דעתם של הרי"ף והרמב"ם: מדוע ייגרע הפטור של מתה מחמת מלאכה משאר פטורי-שומרים, שהשומר יכול להישבע עליהם ולהיפטר? מדוע שומר שכר יכול להישבע שהנזק נגרם מאונס, ושואל אינו יכול להישבע שנגרם מחמת המלאכה?

בשיטה-מקובצת מובאים דברי התוספות-שאנץ, המציעים - בהווה-אמינא - הסבר לתפישתם של הריטב"א והרי"ד. התוספות-שאנץ מנמקים:

"...דאין שום דבר רגיל להתקלקל מחמת מלאכה, אלא אם כן מכביד במלאכה יותר מן הראוי, וקפשע בה".

לפי הצעתם של התוספות-שאנץ, אין כל הבדל עקרוני בין פטור זה לשאר פטורי שומרים, והחילוק נובע מהבדל כמותי: האפשרות שהבהמה תמות מחמת המלאכה בלא פשיעה מצידו קלושה ביותר, ועל כן יֵאָמֵן רק אם יביא עדים על טענתו.

הרי"ד בפסקיו על אתר מביא הסבר מהותי יותר:

"...שמשעה שמתה הוחזק השואל לשלם, ואינו יכול להוציא עצמו מחזקת תשלומין אלא בעדים, ואינו נאמן בזה בשבועתו כדין שומר שכר שנשבע במיתה ושומר חנם בגניבה, מפני שאלו אם נגנבה או מתה פטורין ולא הוחזקו לשלם, אבל השואל אפילו במיתה הוחזק לשלם, ואינו נפטר אלא בעדים".

מה פשר דבריו הסתומים של הרי"ד? מדוע שואל "משעה שמתה הוחזק לשלם", מה שאין כן בשאר השומרים? נראה שכוונתו של הרי"ד היא לטעון, ששבועת השומרים באה רק במקום שהשומר פטור באופן בסיסי מתשלום, והשבועה היא חיוב נוסף המוטל עליו על ידי התורה משום חיובו כשומר. מעולם לא קבעה התורה שתיושם שבועת השומרים גם כדי לפטור אדם שבאופן בסיסי מחוייב בתשלום [8].

ולמאי נפקא-מינה? והרי כל אדם פטור מתשלום עד שלא תוכח אשמתו! על כך יש להשיב שעיקרון זה נכון - כל עוד מדובר ב"אשמה" שיש להוכיח. אך הרי כבר הארכנו לבאר שחיובי שואל אינם נובעים מאשמתו, אלא מחיובים יסודיים של אחריות מעין-ביטוחית או של חובת השבה המוטלת עליו. וממילא יש לדון במקרה שלנו: לשתי ההבנות הראשונות שהצענו בבירור שורש הפטור של מתה מחמת מלאכה, אחריותו של השואל אינה כוללת כלל את הנזקים הנגרמים מחמת המלאכה, בין אם משום ויתור הבעלים, ובין אם משום הגדרה אובייקטיבית. להבנות אלו, אם טוען השואל שהנזק נגרם מחמת המלאכה - הרי שעדיין הוא בחזקת פטור, עד שלא יוכח חיובו.

אך להבנת הרמב"ן, אין כאן הגבלה ראשונית לאחריותו של השואל; חיוביו של זה נובעים מחובת השבה בלתי מוגבלת המוטלת עליו. הפטור במתה מחמת מלאכה נובע מגורם אקטיבי המפקיע את חיובו של השואל - הלא הוא הגדרת הבעלים כפושע. להבנה זו, הרי שעקרונית ישנו חיוב המוטל על השואל, ואין הוא טוען להעדר חיוב אלא לפטור אקטיבי המתווסף למערכת. אם כן, להבנת הרמב"ן לא נאפשר לשואל להישבע ולהיפטר, מפני ששבועת השומרים היא חומרה המוטלת על הפטורים ממילא, ולא דרך מילוט לחייבים. ולפי זה אפשר לתלות את מחלוקת הראשונים בעניין שבועת מתה מחמת מלאכה בשואל במחלוקת הראשונים בעניין יסוד הפטור.

---