בעניין שבועת הפיקדון / הרב אהרן ליכטנשטיין

תנן בשבועות:

"אנסת ופתית את בתי, והוא אומר - לא אנסתי ולא פתיתי, משביעך אני, ואמר אמן - חייב. ר' שמעון פוטר, שאינו משלם קנס על פי עצמו. אמרו לו: אע"פ שאינו משלם קנס על פי עצמו, משלם בשת ופגם על פי עצמו. גנבת את שורי, והוא אומר - לא גנבתי, משביעך אני, ואמר אמן - חייב. גנבתי אבל לא טבחתי ולא מכרתי, משביעך אני, ואמר אמן - פטור. המית שורך את שורי, והוא אומר - לא המית, משביעך אני, ואמר אמן - חייב. המית שורך את עבדי, והוא אומר - לא המית, משביעך אני, ואמר אמן - פטור... זה הכלל: כל המשלם על פי עצמו חייב, ושאינו משלם על פי עצמו פטור"   (שבועות לו:).

כפי שמבואר בסיום המשנה, לגבי חיוב שבועת הפיקדון יש לחלק בין ממון לקנס - אם מפני שאין חיוב קנס מושלם טרם העמדה בדין, שהרי אם הודה ייפטר; ואם משום גזירת הכתוב שכל שעיקרו קנס אינו נכלל בדין שבועת הפיקדון, ואף לאחר גמר דין, שנשלם החיוב ושוב אין הודאה פוטרת, אינו חייב משום שבועת הפיקדון, כמבואר בריש נערה שנתפתתה (כתובות מב.) [1]. ברם, אין שום משמעות לעובדה שמדובר בחוב היוצר שעבודים ולא בתביעת חפץ בעין, שכן שני הדברים מהווים ממון הנכפר. ולכאורה כך יוצא בעליל מפסק הרמב"ם בפרק ח' מהלכות שבועות, שהביא את המשניות פחות או יותר כצורתן, קבע שבכל תביעה שניתן להיפטר הימנה על ידי הודאה פטור משבועת הפיקדון, הואיל "ונמצא זה כמו שלא כפר ממון" (הלכה א), אך התעלם כליל מחילוק אפשרי בין תביעת בעין לתביעת שעבודים. כמו כן, בהלכות גזילה (ז', ב) סָתַם וקבע: "אחד הגוזל או העושק או הגונב, או שהלוהו או שהפקיד אצלו או מצא אבדה וכחש בה, או שהיתה ביניהן שותפות ונשאר לו אצלו ממון, או שעלה לו מלאכה ולא נתן לו שכרו". וכך גם בבואו להגדיר שבועת הפיקדון ולתאר את תרחישהּ, בפרק א' מהלכות שבועות, הלכה ח.

ברם, לפום ריהטא הדברים עומדים בסתירה לגמרא מפורשת. דיעויין בסוגיית מחלוקת ר' יוחנן וריש לקיש לגבי השאלה אם מעות קונות מן התורה או משיכה קונה מן התורה, בה נאמר:

"אמר רבא: קרא ומתניתא מסייע ליה לריש לקיש. קרא דכתיב 'וכחש בעמיתו בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו'. 'תשומת יד' - אמר רב חסדא: כגון שיחד לו כלי להלואתו. 'עשק' - א"ר חסדא: כגון שיחד לו כלי לעשקו. וכי אהדריה קרא כתיב 'והיה כי יחטא ואשם, והשיב את הגזלה אשר גזל או את העֹשק אשר עשק או את הפקדון אשר הפקד אתו', ואלו 'תשומת יד' לא אהדריה קרא. מאי טעמא - לאו משום דמחסרא משיכה?"   (בבא-מציעא מח.).

כלומר: לר' יוחנן אין סיבה להשמיט תשומת יד (שהיא הלוואה) מפרשת שבועת הפיקדון על כל מרכיביה, כולל חובת ההשבה, שכן המלווה קנה את הכלי שייחד לפרעון ההלוואה, על ידי מעות המלווה; ואילו לריש לקיש ההשמטה מובנת, שהרי לא קנה את הכלי מכיוון שלא משכו. אך בכל אופן, דברי רב חסדא, שיש צורך בייחוד כלי כדי לחייב שבועת הפיקדון על כפירת שעבודים, מתקבלים בסוגייה ללא עוררין; וזה בניגוד לפשטות המשניות בשבועות.

על מדוכה זו ישבו ראשונים, ומצאנו בדבריהם שתי שיטות עיקריות. התוספות [2] תפשו את דברי רב חסדא כעיקר, ומתוך כך פירשו את המשניות לאורם, וקבעו להלכה שבכל מקום בו מוזכרת שבועת הפיקדון ביחס לשעבודים, מדובר במקרה שהיה ייחוד כלי, אותו תובע המשביע. תוספות אף דנו האם וכיצד תופס ייחוד כלי לגבי קנס, וכן דנו בהגדרת פשרו ומעמדו. זה גם הרושם הברור המתקבל מדברי רש"י בפרק הזהב על אתר: "דאילו כפר בהלוואה גרידתא לא מיחייב קרבן שבועה, הואיל וניתנה להוצאה" (בבא-מציעא מח., ד"ה תשומת יד); ושוב: "ואי לא - לא מיחייב אכפירת שכר שכיר קרבן שבועה, דלא מייחד ליה באפי נפשיה כפקדון וגזל ואבידה" (ד"ה שיחד לו). וכך מטים אף דברי הראב"ד (בשיטה-מקובצת על אתר): "ק"ל מנא ליה לרב חסדא הא, ואמאי אצטריך למימר הכי? ואיכא למימר דומיא דפקדון וגזל שבא מרשותו של זה לרשותו של זה והוא בעין; אבל הלואה - להוצאה נתנה ואינה בעין, עושק - לא בא מרשותו של זה לרשותו של זה, כי העושק הוא בשכר שכיר".

לעומתם, הרמב"ן הביא את דברי רש"י ודחאם מכל וכל, היות שבמשניות, וכן בסוגייה בריש נערה שנתפתתה, אין זכר לייחוד כלי; ובנוגע לדברי רב חסדא העלה הרמב"ן שתי הבנות, אשר הצד השווה שבהן שלא בא רב חסדא לקבוע מסמרים להלכה אלא להעמיס פירוש נקודתי בפסוק. זהו הסברו הראשון: "וי"ל אם תבעו מלוה וכפר בה - חייב, אלא כיון שתבעו כלי ולא קנאו הוי כפירת דברים בעלמא, דהא לית ליה כלי גביה". להסבר זה, הצורך בייחוד כלי ובקניינו נעוץ אך ורק בעובדה שהתביעה הינה של כלי. הרמב"ן מציע גם הסבר שני, שלו הוא מצא סימוכין בדברי רבנו חננאל: "עוד נ"ל לפרש דקרבן שבועה לעולם חייב, והכא להכי אוקמא רב חסדא כגון שיחד לו כלי להלואתו ולעשקו, משום דכתיב 'והשיב את הגזלה אשר גזל או את העֹשק אשר עשק', דמשמע - הידוע, לומר שנתייחד והדר בעיניה". הסבר זה מתמקד בפרשנות צרופה - הכופר בשבועת הפיקדון יתחייב אף ללא ייחוד כלי, אלא שלא בכך מדובר בתרחיש הרמוז בפסוק. מעין זה הבין אף הריטב"א, שהוסיף שרב חסדא בא לחדש שאף על פי שלא היתה כאן כפירה בעיקר החוב אלא במעמד כלי זה כמיוחד לגבייתו, חשיבא כפירת ממון, ועל אחת כמה וכמה אם כפר הנתבע בעצם החיוב.

דברי רבותינו הראשונים ברורים כשלעצמם, אך הקושי שבשתי השיטות מעיק. מצד אחד, יש לתהות על דברי רש"י ותוספות, שכן לדידם דין מרכזי בהלכות שבועת הפיקדון הושמט כליל בכל המקורות העיקריים הדנים בה, והוא מופיע אך ורק כנטמע, תוך כדי משא ומתן, בדיון בנושא שונה לחלוטין. מאידך, פשטות מרוצת הסוגייה בהזהב ודאי מורה שאין שבועת הפיקדון במלווה ללא ייחוד כלי, דלא כשני הסברי הרמב"ן; ויש לבחון האם נותר לנו מקום להתגדר בו, באופן שיתקיימו פשטות המשניות והסוגייה בהזהב כאחת.

לבירור הדברים, שומה עלינו לבחון את שורש מחלוקת הראשונים בנידון. ונראה להציע שלא נחלקו בהבנת הפסוק בתור גזירת הכתוב גרידא, אלא שמחלוקתם נעוצה בהגדרת היסוד המחייב של שבועת הפיקדון. דהנה אין קרבן שבועה מתחייב אלא אם כן כפר ונשבע, וממילא מתעוררות שתי הבנות עקרוניות לגבי שורש החיוב. חז"ל כינו את הקרבן "אשם גזלות", ולכאורה פשר הדבר הוא שאף כי אין חיוב קרבן על גזילה גרידא אם לא נשבע, מכל מקום כאשר נשבע החיוב בא על גזילת הממון; התורה חייבה אשם רק כשהגזל בא באמצעות כפירה בשבועה. אמנם בכפירה כשלעצמה נעשה גזלן וחייב באונסין כמבואר בדברי רב (בבא-קמא קה:), ועל אחת כמה וכמה בתפיסת הממון ממש, אולם קרבן אינו בא אלא על גזילה המתבצעת באמצעות שבועה. ומפי מו"ח זצ"ל שמעתי שזקנו הגר"ח הניח כך כדבר פשוט [3]; ונימוקו עמו, מפאת הוכחה מסוגייה ערוכה. דיעויין בגמרא בשבועות (לז:), שלאחר שהביאה את מחלוקת ר' יוחנן ור' אלעזר לגבי חיוב משביע עדי קרקע - ומן ההמשך ברור שנחלקו אף לגבי המשביע את בעל דינו בשבועת הפיקדון - הציעה שיש לתלות שאלה זו במחלוקת ר' אליעזר וחכמים האם קרקע נגזלת. הגמרא אמנם דחתה זאת וקבעה שלגבי שבועת הפיקדון ייתכן שאף ר' אליעזר מודה, מכיוון שכתיב "מכל" ולא "הכל", אך ר' חיים הוכיח מעצם ההווה-אמינא שחיוב שבועת הפיקדון משום גזילה, שהרי אם המחייב שונה מאי שייטיה דר' אליעזר ורבנן לדר' יוחנן ור' אלעזר.

ברם, יעויין בדברי רש"י שם בנוגע לדינו של ר' יוחנן, שאין שבועת הפיקדון לכופר בשטר מאחר שאין מביאין קרבן על כפירת שעבוד קרקעות. רש"י לא הזכיר כלל שאין קרקע נגזלת, אלא הטעים - "והכופר בו (=בשטר) ככופר בקרקעות, וקיימא לן לקמן (מב:) דאין נשבעין על הקרקעות; הלכך כי אישתבע נמי אין לה דין חיוב שבועה להביא עליה קרבן" (ד"ה משום דהוה ליה). דברי רש"י מחודשים, שהרי לגבי שבועת הפיקדון אף בקפץ ונשבע חייב, ואין צורך שבית דין ישביעוהו. כנראה שרש"י הרגיש בקושי, ורמז בסוף דבריו שאף שאין צורך בשבועת הדיינים, מכל מקום אין חיוב אלא על ממון שדיינים יכלו להשביע עליו. בכל אופן, לדבריו דין שבועת הפיקדון מנותק מדין גזילת קרקע. וכנראה שאת המשך הסוגייה ראה רש"י רק כהקבלה - הדין שאין שבועת הדיינים על קרקעות נלמד בגמרא (שבועות מב: ובבא-מציעא נז:) מכלל ופרט וכלל; ובכן, לר' אליעזר, דדורש ריבויֵי ומיעוטֵי ולא כללֵי ופרטֵי, אין למעט משבועת הדיינים אלא שטרות שאין גופן ממון, והוא הדין שרק הם נתמעטו משבועת הפיקדון.

לפירוש רש"י, נסתרת, אם כן, הוכחת ר' חיים לגבי אופי חיוב שבועת הפיקדון. ואמנם מצאנו לאחד מגדולי הראשונים שהבין אחרת להדיא. דהנה יעויין לעיל (שבועות לב:), שהגמרא דנה במה ששנינו "היו שתי כיתי עדים, כפרה הראשונה ואחר כך כפרה השניה - שתיהן חייבות, מפני שהעדות יכולה להתקיים בשתיהן" (לא:). והקשתה הגמרא: "בשלמא שניה תתחייב, דכפרה לה ראשונה; אלא ראשונה אמאי, הא קיימא שניה?". בקושיית הגמרא גלומה ההנחה, שאם התובע לא ייפגע מכפירת הנתבע, שכן יש לו דרכים חלופיות לגבות, אין קרבן שבועה. והקשו ראשונים על הנחה זו, שהרי ממש בכגון דא נחלקו רבה ורבי יוחנן לגבי נתבע הכופר בממון שיש עליו עדים, והגמרא להלן (לז.) באמת הקשתה ממשנת שתי כיתי עדים על רבה הפוטר וישבה על ידי אוקימתא; אך למסקנה הרי איתותב רבה (שם לז:), ובכן מדוע הקשתה סתמא דגמרא (לב:) שתיפטר הכת הראשונה. בראשונים הוצעו כמה תירוצים, וביניהם, הנוגע לענייננו, זה של תוספות הרא"ש:

"ונראה לי דלא דמי, דבשבועת העדות לא חייבה תורה אלא היכא דהתובע נפסד על ידם, הילכך אינה נוהגת אלא בראויים להעיד וכפירה בבי"ד. הילכך כיון דקיימא שנייה נמצא שאינו מפסיד במה שלא העידו. אבל בשבועת הפקדון אינו תלוי בהפסד ממון אלא בשביל שנשבע לשקר, הילכך אפילו בכפירת דברים חייב"   (שבועות לג., ד"ה הא) [4].

והנה מצד הסברא הצרופה יש לעמוד על חילוק הרא"ש, שכן ניתן היה לומר דווקא להיפך, שאם באנו לחלק הרי שבשבועת העדות העוון הוא בשמיעת קול אלה ובסירוב להעיד, ולא בהשלכותיהם [5], ואילו בפיקדון החיוב הוא על שהפסיד את התובע. אך בכל אופן דברי הרא"ש ברור מיללו, שמחייב שבועת הפיקדון הינו שבועת השקר ולא הגזילה.

סימוכין נוספים ליסוד זה ניתן למצוא בדברי תלמיד הרשב"א והרא"ש. הגמרא בבבא-קמא (יב:) דייקה מדברי ר' יוסי הגלילי, " 'ומעלה מעל בה' ' - לרבות קדשים קלים שהן ממונו", שאולי יחלוק על קביעת המשנה (קדושין נב:), ש"המקדש בחלקו בין בקדשי קדשים בין בקדשים קלים אינה מקודשת". תלמיד הרשב"א והרא"ש ביאר דיוק זה: "ומדקאמר שהן ממונו ש"מ בכל מידי חשיב להו ממונו, ולא לענין קרבן אשם בלבד" (יב:, ד"ה פיס' נכסים) [6]. המשתמע מדבריו שמסברא ניתן היה לומר שקודשים קלים נחשבים ממון בעלים אך ורק לעניין קרבן אשם ולא לדינים אחרים, אלא שאפשרות זו נסתרה על ידי ניסוחו של ר' יוסי הגלילי, הנשען על ילפותא. והנה אם נבין ש"קרבן אשם" דווקא, ואין זה שם נרדף לחיוב גזילה בכלל, יצא שלפי אותה הווה-אמינא הגוזל קודשים קלים מחברו לא יתחייב כגזלן, אך הכופר בהם ונשבע יתחייב קרבן שבועה. ועל כרחנו שמתחייב שבועת הפיקדון מפאת השבועה ולא בגין הגזילה [7].

ונחזור לענייננו. נראה שיש לתלות את שאלת חיוב שבועת הפיקדון בהגדרת מחייבהּ היסודי: אם המחייב הוא השבועה לשקר, אלא שנושאהּ צריך להיות כפירת ממון, סביר להניח שאף שעבודים מוגדרים כמושא ממוני שהשבועה אודותיו מחייבת. אך אם החיוב בא על גזילת הממון, יש יותר מקום לקבוע - אם כי, כמובן, אין בכך שום הכרח - שאין הגזלן חייב אלא על תפיסת ממון ממש [8]. ואף שאין צורך בתפיסה אלימה דומיא ד"ויגזֹל את החנית מיד המצרי", ובכפירה סגי לן [9], מכל מקום, החפצא המופקע צריך להיות ממונו של התובע, ולא נחייב על כפירה המחוללת הפסד.

והשתא דאתינן להכי, ניתן להציב נדבך נוסף. דהנה רבי יוחנן וריש לקיש סוברים (גיטין לז.) שכל שטר שיש בו אחריות נכסים אינו משמט; ופירש רש"י: "דכגבוי דמי, וכמו שהקרקעות בחזקת המלוה הן, וגבויות ממש, ואין כאן חוב". והקשו שם בתוספות (ד"ה שטר) - והרי כל מעשה בית דין גובה ממשעבדי לאחר העמדה בדין, ובכן מדוע שנינו (שם יח.) שאונס, קנס ופיתוי שזקפן במלווה משמטין, וכן מדוע כתובה משמטת משתזקוף ותפגום, והרי על אלה מגבים ממשעבדי. ותירצו: "מ"מ אלים טפי כשמפורש שעבוד בשטר" [10]. וביאור כוונתם נראה פשוט, שיש לחלק בין שתי רמות של שעבוד. האחת מאפשרת ומבטיחה לבעל חוב זכות גבייה עתידית - אם מדין נכסין דבר איניש אינון ערבין ליה [11], ואם מפאת גזירת הכתוב ד"והאיש אשר אתה נושה בו יוצא אליך את העבוט החוצה", למ"ד שעבודא דאורייתא [12] - אך אינה מעניקה לו שום מעמד עכשווי. השנייה, קובעת רמה מסויימת של זכייה מוגבלת בהווה, ואם כי אין הנכס ממנו יגבו מבורר, ואפשר - כמובן - לסלק בזוזי, יש לבעל חוב כבר בהווה יד על כלל הנכסים לגבי גבייה, ולא רק נגישות לקראת העתיד. וזה מה שהסבירו התוספות, שכשעמד בדין, ונוצרו השעבודים ממילא ובעל כרחו של החייב, אין כאן אלא זכות גבייה עתידית, ועדיין קרינן ביה "לא יגוש", שאין הקרקעות בחזקת המלווה כלל ועיקר. אך כשפירש השעבוד בשטר, ויש כאן השתעבדות מדעת - ואולי אף הקנאת השעבודים על ידי קניין שטר - המלווה כבר שם את ידו על הנכסים קודם השמיטה ואין כאן נגישה מחודשת, ועל כן אין השביעית משמטת.

על רקע יסוד זה - שיש לו עוד כמה יישומים, ואכמ"ל - אם באנו לדון בשאלת חיוב שבועת הפיקדון על שעבודים, הרי שניתן לחלק בפשטות, בהתאם לרמת השעבוד. כפי שנתבאר, לדעת הפוטרים משבועת הפיקדון על שעבוד, אין זה משום גזירת הכתוב צרופה, אלא משום שהמחייב הינו גזילת הממון, ושלילת השעבוד אינה מוגדרת כהפקעת ממון שבבעלות התובע, אלא כחסימת הגבייה לעתיד. ובכן, במה דברים אמורים - בשעבוד רגיל, שאינו אלא נגישות לנכסי החייב, וממילא אינו דומה לגזל, אבדה ופיקדון, שלגביהם הכפירה והשבועה מהווים הפקעת ממון שיש בה משום גזילה. מה שאין כן בשעבוד אלים שיש בכפירתו הפקעת זכייה ממונית עכשווית, שניתן לחייב את הכופר בו בשבועת הפיקדון, אף אם המחייב הינו גזילה.

והנה מה שהעלינו לאור היסוד הגלום בתוספות בגיטין נאמר לגבי שעבוד המפורש בשטר, באמצעותו שעבד הלווה את הנכסים. ברם, נראה שניתן להרחיב. דהנה מצאנו בכמה סוגיות דעה דמלווה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא. להשוואה זאת יכולים להיות כמה יישומים. בגמרא עצמה נתקלנו בה רק ברמת דינים דרבנן [13]. לאחר שקבעו חכמים שמלווה בעל פה גובה רק מנכסים בני חורין, ואילו מלווה בשטר גובה אף ממשועבדים, ישנם הסבורים כי אף מלווה הכתובה בתורה נכללה בתקנה לגבות ממשעבדי, למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, או שלא נכללה בהפקעת הגבייה של מלווה שאין בו שטר ממשעבדי, למ"ד שעבודא דאורייתא. ברם, לדעת כמה ראשונים יש להשוואה משקל מן התורה, שהרי ידועה שיטת הר"ח [14] ודעימיה שבמלווה מדעת שעבודא לאו דאורייתא, אך במלווה הכתובה בתורה שעבודא דאורייתא לכולי עלמא.

ונראה שהוא הדין והוא הטעם שניתן לחלק בנידון דידן לגבי טיב השעבוד ורמתו. והיינו שבמלווה סתמית אין למלווה אלא נגישות לנכסים וזכות גבייה עתידית, ואילו במלווה הכתובה בתורה אלים שעבודיה, ויש לבעל המלווה זכייה עכשווית בנכסים. ונפקא מינה, לאור דברי התוספות, לגבי שמיטה, דמלווה רגיל למ"ד שעבודא דאורייתא משמט, ומלווה הכתובה בתורה, למ"ד כמלווה בשטר דמיא, אינו משמט. ומה שנאמר בברייתא (גיטין יח.) שאונס, קנס ופיתוי משמטים, אף שהם מלווה הכתובה בתורה, היינו דווקא כשזקפן במלווה, שחזרו חובות אלה להיות כמלווה רגיל. ואילו כשלא נזקפו אינם משמטים, וכסתם משנתנו (שביעית פ"י מ"ב). וכך אפשר להסביר משנה זו למאן דאמר שטר שיש בו אחריות אינו משמט, אם יסבור גם שמלווה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא [15].

אם כנים דברינו, הרי שניתן ליישב כמין חומר את הסתירה לכאורה בין סתימת המשניות בשבועות לבין הסוגייה בהזהב. במשניות הרי מדובר באונס ומפתה, בנזקי ממון, ובחובל ומזיק, שכולם בכלל מלווה הכתובה בתורה, היות ומקור כולם בקביעת הקב"ה ולא בדעת האדם המתחייב. לעומת זאת, רב חסדא התייחס לתשומת יד ולעושק, שאינם מוגדרים ככתובים בתורה, שכן לגביהם, כלשון רש"י (קידושין יג:, ד"ה דלאו), "לא הוטל עליו חובה מאת המלך אלא מעסקי מעשה עצמו"; או, כפי שהסבירו התוספות (שם, ד"ה מלווה): "אבל מלוה, כגון שלוה לו מעות בלא שטר, אע"ג דכתיב 'האיש אשר אתה נושה בו', לא חשיב כתובה בתורה, כיון שאין צריך לפרש בתורה שיעור הנתינה, דפשיטא מה שהוא לוה צריך לפרוע".

אי לכך, אפשר לקיים את סתימת המשניות ואת הסוגייה בכתובות יחד עם פשטות דברי רב חסדא, אם נאמץ שיטת ביניים הממצעת בין התוספות לבין הרמב"ם: בחובות שאינם מוגדרים ככתובים בתורה, כמלווה וכשכר שכיר, אין חיוב שבועת הפיקדון, הואיל והשעבודים אינם אלא זכות גבייה עתידית. ואילו באלה המוגדרים ככתובים בתורה, כגון חובל ומזיק, יש חיוב שבועת הפיקדון, מכיוון שהשעבודים מהווים זכייה עכשווית, וכמו שנתבאר.

ברם, אם כי חילוק זה כשלעצמו נראה מסתבר למדי, יש לתהות עליו לאור פרטי הסוגיות. מצד אחד, יש מקום לבעל דין לטעון שאף עושק - שלמסקנת רבא (בבא-מציעא קיא.), "זה הוא עושק זה הוא גזל, ולמה חלקן הכתוב - לעבור עליו בשני לאוין" - בכלל מלווה הכתובה בתורה, דמאי שנא גזל ועושק מנזיקין? שהרי ברור שאין הקו עובר בין חוק למשפט, כיוון שפשוט שתשלומי מזיק שייכים למצוות השכליות ולא לשמעיות; וממילא ברור שהקו עובר בין חיובים הנעוצים בדעת בעלים לבין אלה המנוערים הימנה. ובכן, לכאורה אף עושק מוגדר ככתוב בתורה, ואם בכל זאת הצריך רב חסדא ייחוד כלי לגביו, על כרחנו שיש לדחות את המהלך שהוצע לעיל. ואף שניתן לחלק בין גזלן ועושק למזיק, אם נניח שחיוב גזלן נובע מ"ממוני גבך", עדיין אין כאן חיוב הכרוך בדעת בעלים; ולא עוד, אלא שההנחה לגבי חיוב גזלן כשלעצמה מפוקפקת.

והנראה בזה, דיעויין ברש"י בהזהב על אתר, דפירש: "עֹשק - שכר שכיר" - כלומר, שלרב חסדא אין הפסוק מתייחס לעושק הנאסר מהפסוק בריש קדושים, "לא תעשֹק את רעך ולא תגזֹל", אלא לאיסור "לא תעשֹק שכר שכיר עני ואביון" שבשלהי כי תצא. כך פירש גם את הפסוק על אתר (ויקרא ה', כא) "או עשק" - "הוא שכר שכיר", ומקור הדברים בברייתא בתורת כהנים: "אי מה אילו ואילו (=פיקדון, מלווה וגזל) מיוחדים דברים הניטלים מרשות בעלים, הכובש שכר שכיר שאינו נוטל מרשות בעלים מניין? תלמוד לומר 'או עשק את עמיתו' ". ברם, יש לתהות, שכן לפום ריהטא, היות וגזל ועושק מוזכרים יחד, הן בפרשת שבועת הפיקדון והן בפסוק בקדושים, היה מן הראוי להקבילם. וייתכן שלאור דברי רבא שזיהה גזל ועושק, ומתוך הנחה שבפרשת שבועת הפיקדון מדובר בתופעות נפרדות, נאלץ רש"י להסביר שכאן מדובר בעושק אחר ולא בזה שרבא קישרו עם גזל. אך לאור דברינו, אף אם משום מה, כמשתמע מהרמב"ם, לא נפסוק כרבא, אפשר להסביר את הבנת רש"י בפשטות. רב חסדא הרי התעלם מגזל המוזכר בראשית הפסוק, והתייחס לעושק המוזכר בהמשכו. מתעוררת השאלה, מה ראה לחלק. ואמנם אם נניח, כהבנה אחת ברמב"ם, שגזל נאמר לגבי בעין ועושק לגבי שעבודים, נוכל ליישב ולומר שאין מקום לדבר על ייחוד כלי בגזל, שהרי החפץ עצמו ביד הגזלן; אולם לכאורה עדיין יש צורך בייחוד כלי כשאין הגזילה קיימת ונותר רק חיוב דמים. ברם, לאור דברינו, מתיישבים ההידורים בפשטות. העושק המזוהה עם גזל באמת אינו זקוק לייחוד כלי, שכן, כמו מזיק, הוא מוגדר כמלווה הכתובה בתורה. לעומת זאת, עושק שכר שכיר, המחוייב בתשלומין מפאת דעת המתחייב, אינו מוגדר ככתוב בתורה, ולפיכך הצריך רב חסדא ייחוד כלי כדי לחייב שבועת הפיקדון. אמנם יש מקום לטעון שכבישת השכר יוצרת חיוב נוסף, מעבר לחיוב המעורה בהעסקתו ובמלאכתו - ויש להסתפק לגבי נכסים שרכש המעסיק בין המלאכה לכבישה, וללא דאיקני, האם יהיו משועבדים לפרעון השכר - אך אין שום הוכחה שרש"י יסביר כך; ואף אם יקבל הנחה זו, עדיין ייתכן שאין החיוב היסודי הופך את עורו.

מאידך, יש להקשות על דברינו ממשנה קודמת בשבועת הפיקדון (שבועות לו:): "תן לי פקדון ותשומת יד גזל ואבידה שיש לי בידך, שבועה שאין לך בידי - אינו חייב אלא אחת; שבועה שאין לך בידי פקדון ותשומת יד וגזל ואבידה - חייב על כל אחת ואחת"; הרי שתשומת יד נכללה אף היא במשניות בהן לא הוזכר הצורך בייחוד כלי. ויש ליישב שמשנה זו לא באה לקבוע את כללי שבועת הפיקדון אלא להתמקד בנקודה אחת של ריבוי חיובים, וממילא נפרשה כאן כל יריעת החיובים, אך כל חד וחד כדיניה. ועדיין הדבר צריך תלמוד.

---