"כל המשנה ובא אחר ושינה בו" / עמית משגב ואיתמר אלדר

א. שן ורגל משונות

המשנה בדף יט: [1] קובעת:

"כיצד השן מועדת לאכול את הראוי לה? הבהמה מועדת לאכול פירות וירקות. אכלה כסות או כלים משלם חצי נזק. במה דברים אמורים - ברשות הניזק, אבל ברשות הרבים פטור".

נחלקו אמוראים (כ.) בהבנת המשפט "במה דברים אמורים...", הנוגע לפטור שן ברשות הרבים - האם הוא מתייחס רק לרישא של המשנה בעניין פירות וירקות, ואילו בהמה האוכלת כסות וכלים ברשות הרבים משלמת חצי נזק, או שהפטור ברשות הרבים חל גם על הסיפא של המשנה, כלומר גם על כסות וכלים.

לדעת רב מתייחס הפטור גם לכסות וכלים, וטעמו: "כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור", ואילו לדעת שמואל הפטור מתייחס רק לפירות וירקות - על כסות וכלים חייב גם ברשות הרבים.

הר"ח סבור שמחלוקת רב ושמואל היא בדין 'כל המשנה'. הואיל ושמואל אינו מקבל את דין 'כל המשנה', הוא חולק על רב ומחייב אף בכסות וכלים [2]. אולם הדברים ששם ר"ח בפי שמואל דורשים הסבר: "ושמואל אמר - אין שן ורגל פטורין ברשות הרבים אלא בפירות וירקות שכן דרכן, אבל אכלה כסות וכלים כקרן דיינינן ליה שהוא שינוי, וחייב ברשות הרבים".

רב סובר, שהואיל והנחת כסות וכלים ברשות הרבים הינה שינוי, שאין דרך בני אדם להניח כליהם ברשות הרבים ללא שמירה, ואף אכילת הכסות והכלים הינה שינוי, שאין דרכן של בהמות לאכול כסות וכלים - בעלי הבהמה פטורים. על כך מגיב שמואל ואומר, לפי הר"ח, שהואיל והבהמה שינתה את דרכה, הרי שכסות וכלים נחשבים קרן ולא שן ורגל, ועל כן חייב. אך ניתן לטעון כנגד שמואל, שאפילו אם כקרן דיינינן ליה, בכל זאת פטור מצד 'כל המשנה'. הרי לא מדובר כאן על הפטור הרגיל של שן ורגל ברשות הרבים, אלא על דין 'כל המשנה'!

נראה שיש להבין, שעל פי הר"ח, מחלוקת רב ושמואל היא בשאלה האם אכילת כסות וכלים הינה קרן או לא. רב סובר שאינה קרן (אך גם לא שן רגילה, שבה אין צורך בדין 'כל המשנה', שהרי פטורה ברשות הרבים בכל מקרה), ולכן שייך בה דין 'כל המשנה', והוא מודה לשמואל, שבמקרה של קרן לא נפעיל את דין 'כל המשנה'. ושמואל סובר שאכילת כסות וכלים היא קרן, וממילא לא שייך בה דין 'כל המשנה'.

מאפשרות זו נובעות שתי מסקנות:

א. גם לרב וגם לשמואל לא מופעל דין 'כל המשנה' בקרן.

ב. לרב יש מקרה שאינו שן ורגל, אך גם אינו קרן - ובמקרה כזה ניתן יהיה להחיל את דין 'כל המשנה'. למקרה כזה נקרא 'שן ורגל משונות'.

ראיה לכך שהר"ח מכיר במושג של 'שן ורגל משונות', עולה מפירושו לדברי הגמרא בדף יט.. בגמרא שם מופיע ספק בעניין צרורות:

"היתה מהלכת במקום שאי אפשר לה אלא אם כן מנתזת, ובעטה והתיזה והזיקה, מהו? כיון דאי אפשר לה - אורחיה הוא, או דלמא השתא מיהא מחמת ביעוט קמנתזה צרורות".

נחלקו הראשונים בביאור ספק הגמרא:

רש"י מבין שהספק הוא, האם בעיטת הבהמה הינה צרורות משונים (למאן דאמר 'יש שינוי לצרורות'), ומשלם רביע נזק, או שמא למרות הבעיטה, "כיון דאי אפשר לה אורחיה הוא", ומדובר בצרורות רגילים, המחייבים לשלם חצי נזק [3].

הר"ח מבין שספק הגמרא הוא, האם 'כיון דאי אפשר לה אורחיה הוא' הופך את המצב לרגל רגילה, וממילא משלם ברשות הניזק נזק שלם, או שמא כיוון שנעשתה כאן פעולת ביעוט, אי אפשר להתייחס לכך כרגל, וממילא זה נשאר צרורות.

לכאורה ניתן להקשות על הר"ח שתי קושיות:

א. צרורות במהותם הינם 'אורחיה' (שהרי הם תולדה דרגל, כפי שמובא בדף ג:), ובכל זאת, משום הלכה למשה מסיני, חייבים עליהם רק חצי נזק. מדוע אם כן שהאורחיה כאן יהפוך את הנזק לרגל ויחייב בנזק שלם? (שאלה זו מופיעה בהערה על דברי הר"ח בתחתית העמוד).

ב. לכאורה סבור הר"ח, שהסיטואציה המיוחדת של 'אי אפשר לה' מנטרלת את גורם הצרורות. בהעדר גורם זה - או שנתעלם מהבעיטה ונאמר שמדובר ברגל, או שנתייחס לבעיטה ונאמר שמדובר בקרן. מדוע אם כן חוזר הר"ח בצד השני של הספק לצרורות?

ניתן להסביר את דברי הר"ח כך:

לדעתו דין צרורות, שהוא הלכה למשה מסיני, משמעותו 'רגל משונה'. צרורות נחשבים אורחיה של הבהמה, שהרי הנזק נעשה תוך הילוכה התמים, ולכן הם תולדה של רגל; אולם מאחר שאופי הנזק הוא משונה (העפת צרורות), נוצר מזיק שתכונתו 'רגל משונה'. במצב זה נוצר דין מיוחד, שמשלם חצי נזק כקרן, אבל משלם מן העלייה ורק ברשות היחיד, כרגל.

ממילא, בסיטואציה של 'כיון דאי אפשר לו אורחיה הוא', ניתן לומר שמתבטל גורם השינוי, שהרי במצב זה סביר שיינתזו צרורות, ולכן נגדיר את הנזק כרגל לכל דבר. לעומת זאת, הצד השני של הספק הוא, שמקרה זה הוא משונה - לא בגלל הצרורות עצמם, שסביר שיועפו, אלא מחמת הצורה שבה הועפו הצרורות (בעיטה), ולכן יוגדר מקרה זה כרגל משונה - צרורות.

יוצא שלפי הר"ח, קיים מושג של 'שן ורגל משונות', שהוא כלאיים של אורחיה ומשונה [4].

הרי"ף מביא את דברי הגמרא הנ"ל בשינוי מכריע (ח. בדפי הרי"ף):

במקום: "כיון דאי אפשר לה אורחיה הוא, או דלמא השתא מיהא מחמת ביעוט קמנתזה צרורות".

הוא גורס: "...או דלמא השתא מיהא מחמת ביעוט מנתזה, וצרורות נינהו".

הב"ח אמנם מתקן את הגִרסא לגִרסת הגמרא, אולם נראה שגִרסת הרי"ף מבטאת את פירושו לספק זה, הזהה לפירוש הר"ח (שהיה מבית מדרשו). הצד השני של הספק הוא, שמדובר בצרורות ומשלם חצי נזק, ואם כן נדייק שהצד הראשון הוא שמדובר ברגל, ומשלם נזק שלם [5].

ראיה להבנתו של הר"ח בדעת רב (וממילא גם לקיומן של שן ורגל משונות), עולה מן הירושלמי. הירושלמי מביא מחלוקת של רב עם אילפיי:

"רב אמר - עמדה ואכלה מפירות הצבורין - מה היקלו בשן שאכלה מהלכת בין העומדת, חומר בקרן שבעטה מהלכת את העומדת. אילפיי אמר - עמדה ואכלה מפירות הצבורין חייבת - מה היקלו בשן שאכלה מהלכת בין העומדת, חומר בקרן שבעטה מהלכת את המהלכת"   (פ"ב ה"ג).

רב מדבר על שלושה מקרים:

א. אכלה מפירות הצבורים בדרך הילוכה - פטורה משום שן ברשות הרבים.

ב. אכלה מפירות הצבורים בעמידתה - חייבת משום שזו שן משונה. (כך הבין גם הפני-משה על אתר).

ג. בעטה בבהמה רובצת דרך הילוכה - חייבת משום קרן. ובזאת חמורה קרן משן, ששן פטורה במקרה שהזיקה דרך הילוכה (מקרה א').

אילפיי מסכים לשני הדינים הראשונים, אך במקרה ג' הוא חולק על רב ופוטר מדין 'כל המשנה'. לדבריו קרן חמורה משן רק בכך שבהמה מהלכת שבעטה בבהמה מהלכת חייבת, בניגוד לבהמה שאכלה מעל גבי בהמה מהלכת, שפטורה.

המסקנה הראשונה העולה מהירושלמי היא, ששילוב של שן עם פעולה שאיננה מכלל הפעולות הנורמליות של הבהמה, נקרא 'שן משונה'. נוסף על כך, יש לשים לב לסתירה בשיטת אילפיי, שבמקרה של שן משונה (אכלה מפירות הצבורים בעמידתה) אין דין 'כל המשנה', ואילו במקרה של קרן (בעטה מהלכת ברבוצה) - מופעל דין זה [6].

ניתן להציע הבנה אחרת בדברי אילפיי. ייתכן שאם לאילפיי דין 'כל המשנה' שייך בקרן, ודאי שיפעל גם בשן ורגל משונות, אלא שהמקרה הספיציפי של פירות צבורים אינו עונה לקריטריונים של דין 'כל המשנה', כיוון שהנחת פירות צבורים ברשות הרבים אינה שינוי. אילו הנחת פירות צבורים היתה נחשבת שינוי, ודאי שגם כאן היה דין 'כל המשנה', אלא שערימה מסודרת של פירות, שברור שיש לה בעלים, אדם יכול להשאיר ברשות הרבים, וממילא לא יפעל כאן דין 'כל המשנה'.

וכך ניתן לומר גם לשיטת רב: הסיבה לחיוב במקרה של 'אכלה מפירות הצבורין בעמידתה' היא, שאין שינוי בהנחת הפירות. אילו הניח הניזק את הפירות באופן משונה, היינו פוטרים את המזיק מדין 'כל המשנה'. לעומת זאת סבור רב, שלא מפעילים את דין 'כל המשנה' בבהמה מהלכת שבעטה בבהמה רובצת. יוצא שלשיטתו, דין 'כל המשנה' פועל בשן ורגל משונות, אך אינו פועל בקרן, כפי שמבין הר"ח את דעת רב בבבלי.

ב. יסוד דין 'כל המשנה'

בהבנת יסודו של דין 'כל המשנה' ניתן ללכת בשלושה כיוונים:

א. גלגול האחריות על מעשה הנזק על הניזק, וזאת באחת משתי וריאציות:

1. מעשהו המשונה של הניזק הוא זה שגרם לפגיעת המזיק בו, כלומר לנזק. (סברה זו מובאת בנימוקי-יוסף (יא. בדפי הרי"ף ד"ה לבעוטי), וכן בתוספות (לב. ד"ה והא)).

2. מעשהו המשונה של הניזק מכרסם בזכויותיו הבסיסיות של המזיק, ולכן יש למזיק רשות להזיק. (נימה זו עולה מדברי המאירי (כ. ד"ה שתי פרות), כפי שנראה בהמשך).

ב. צמצום אחריותו של המזיק - ישנם מצבים מסויימים, שאותם המזיק אינו צריך לקחת בחשבון בשומרו על בהמתו, והשינוי של הניזק יצר מצב שכזה [7]. לפי סברה זו ייתכן, שככל שהנזק משונה יותר, כך קטן חיובו של המזיק לשמור על הבהמה מלעשותו. וזה עולה בקנה אחד עם שיטתו של רבנו אפרים המובא בהערה לעיל [8].

ג. דין 'כל המשנה' הוא דין נקודתי, שמוציא אל מחוץ לכתלי בית הדין את מי שלא נהג מלכתחילה על פי החוק. כלומר, אדם שחרג מהחוק או מהנוהג המקובל, גורר אחריו התעלמות של בית דין ממה שעלול להתרחש לו בשל חריגה זו. מי שתובע בבית דין צריך לבוא בנקיון כפיים [9].

ג. שיטת ריש לקיש

הגמרא מנסה להקביל את מחלוקתם של רב ושמואל למחלוקתם של ר' יוחנן וריש לקיש. ריש לקיש סובר, שבהמה שאכלה כסות וכלים ברשות הרבים פטורה, והגמרא מסבירה שהדבר תואם את שיטתו במקרה אחר:

"שתי פרות ברשות הרבים אחת רבוצה ואחת מהלכת: בעטה מהלכת ברבוצה - פטורה. רבוצה במהלכת - חייבת".

ריש לקיש סובר ש'כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור', ולכן בעטה מהלכת ברבוצה פטורה, ואם כן הוא סובר כרב.

ר' יוחנן סובר שהפטור הוא רק על פירות וירקות, אבל אכלה כסות וכלים חייבת גם ברשות הרבים, ואם כן לכאורה דעתו כשמואל.

אלא שהגמרא דוחה את האפשרות לזהות בין שתי המחלוקות: מחלוקת רב ושמואל היא בדין 'כל המשנה', ואילו מחלוקת ריש לקיש ור' יוחנן היא בשאלה המציאותית, האם דרכם של אנשים להניח כסות וכלים. כלומר - ר' יוחנן וריש לקיש מסכימים בעניין דין 'כל המשנה', אלא שלדעת ר' יוחנן הנחת כסות וכלים ברשות הרבים אינה נחשבת למעשה משונה, ולכן המזיק חייב [10].

מסקנת הסוגייה, הממקדת את מחלוקתם של ר' יוחנן וריש לקיש במעשה הניזק, האם הוא נחשב שינוי או לא, ומתעלמת מהזיקה לשינוי שבפעולת המזיק, מעידה על כך שאינם רואים בדין 'כל המשנה' גלגול של מעשה הנזק על הניזק. אילו לדעתם הניזק הוא שגרם לנזק, היה עליהם לדון מצד אחד מהי רמת הזיקה שבין שני השינויים (זיקה של גורם או של כרסום זכויות המזיק), ומצד שני לא היה להם להתרכז דווקא בשינויו של הניזק - עד כמה הוא צריך לחרוג מדרך העולם, שהרי העיקר הוא אופיו המשונה של מעשה המזיק.

לכן נראה, שלדעתם דין 'כל המשנה' מצמצם את אחריותו של המזיק, וממילא כדי ליצור מציאות שלקראתה המזיק אינו צריך להיערך, צריך הניזק לעשות שינוי משמעותי; או שלדעתם רק שינוי משמעותי נחשב כמצהיר על יציאתו של בית הדין מהמערכה.

על פי שתי אפשרויות אלו, תובן גם שיטתם הגורפת, שיש דין 'כל המשנה' אף בקרן ('בעטה מהלכת ברבוצה'). ברגע שהניזק נהג כך שהמזיק אינו צריך להתייחס אליו, או שבית הדין אינו מתערב בעניין, ניתן לומר שכך הוא הדין בכל מה שקורה בסיטואציה זו, כולל קרן.

הגמרא (לב.) מביאה את דברי ריש לקיש, ומדייקת מדבריו שדווקא אם בעטה הרבוצה במהלכת חייבת, אבל אם המהלכת הוזקה בשעה שעברה על גבי הרבוצה, פטורה הרבוצה, משום ד'איבעי לה לסגויי באידך גיסא'.

התוספות שם (ד"ה איבעי) מקשים: אם מותר לבהמה המהלכת להלך ולהזיק את הרבוצה, ואפילו מותר לה לבעוט ברבוצה, כלומר שהאחריות והאשמה מוטלת על הרבוצה, לכאורה אם המהלכת הוזקה - ודאי שהרבוצה תתחייב בנזקה!

תוספות משיבים, שפטורים אלו של הבהמה המהלכת הינם פטורים מיוחדים - הפטור במהלכת על גבי הרבוצה הוא פטור של רגל ברשות הרבים, והפטור בבועטת ברבוצה הוא פטור מיוחד של דין 'כל המשנה'; אבל עקרונית באמת 'איבעי ליה לעיוני', ואם המהלכת הוזקה זו אשמתה.

תשובתם של התוספות אינה מספקת.

ראשית, הלא הפטור של רגל מבוסס על כך שמותר לבהמה להלך ברשות הרבים, וכך דרכה. ואם 'איבעי ליה לעיוני', מדוע שיהיה פטור כזה - הלא הבהמה צריכה לעיין שלא תזיק, לפחות כמו שהיא אחראית לגבי עצמה שלא תינזק [11]!

שאלה דומה תעלה, אם נאמר שדין 'כל המשנה' מבוסס על צמצום אחריותו של המזיק, שלא היה צריך לצפות את המציאות החדשה שיצר המשנה הראשון (הניזק). אם המזיק אינו צריך להישמר ממצב זה שלא יזיק, ודאי שאינו צריך להישמר שלא יוזק (כפי שכותבים תוספות עצמם (כז: ד"ה אמאי)), ונמצא שהקביעה 'איבעי ליה לעיוני', הדורשת מהמזיק כן להתחשב באפשרות זו, חותרת גם תחת דין 'כל המשנה'.

לפי הסברה שדין 'כל המשנה' הוא סנקציה של בית דין, שהוא נמנע מלהתערב בכל מה שעתיד להתרחש עקב שינויו הלא חוקי של הניזק, אפשר לתרץ את קושיית התוספות באופן אחר.

על בהמה המהלכת ברשות הרבים מוטלת אמנם החובה להיזהר - 'איבעי ליה לעיוני'. כאשר בהמה מזיקה כתוצאה מאי מילוי חובה זו, היא אכן חייבת. כך גם אם הוזקה המהלכת על ידי הרבוצה בדרך הילוכה, לא ניתן לחייב את הרובצת, שהרי מחובתה של הבהמה ההולכת להיזהר ולעיין. אולם בדין 'כל המשנה', היות שבית הדין אינו מתערב, הרי שבעליה של הבהמה המהלכת שפגעה אינם מתחייבים, על אף שבהמתם לא מילאה את חובתה לעיין בדרך [12].

ד. שיטת רבא

דין המשסה

הגמרא אומרת:

"אבעיא להו: המשסה כלבו של חבירו בחבירו, מהו? משסה ודאי פטור, בעל כלב מאי? מי אמרינן מצי אמר ליה - אנא מאי עבידנא ליה, או דלמא אמרינן ליה - כיון דידעת בכלבך דמשסי ליה ומשתסי, לא אבעי לך לאשהוייה"   (כד:).

המשסה עצמו פטור הואיל והזיק בגרמא, וגרמא בנזיקין פטור (רש"י). ספק הגמרא הוא לגבי בעל הכלב, האם פטור כיוון שאין באפשרותו לעשות דבר, או שמא בשל ידיעתו שהכלב ראוי להשתסות, היתה לו אחריות למנוע זאת, וחייב.

על ספק זה אומרת הגמרא:

"אמר רבא - אם תמצי לומר: המשסה כלבו של חבירו בחבירו - חייב, שיסהו הוא בעצמו - פטור. מאי טעמא? כל המשנה ובא אחר ושינה בו - פטור. אמר ליה רב פפא לרבא - איתמר משמיה דריש לקיש כוותיך, דאמר ריש לקיש - שתי פרות ברשות הרבים, אחת רבוצה ואחת מהלכת, ובעטה מהלכת ברבוצה - פטורה, רבוצה במהלכת - חייבת. אמר ליה - אנא בההיא חיובי מחייבנא, דאמרינן ליה: כי אית לך רשותא לסגויי עלי, לבעוטי בי לית לך רשותא".

רבא אומר אם כן, שבמקרה שהכלב פוגע במשסה עצמו, בעל הכלב פטור מדין 'כל המשנה'. רב פפא מנסה לזהות בין דעתו של רבא לדבריו של ריש לקיש בעניין שתי פרות, אלא שרבא אינו מקבל את ההשוואה, היות שבמקרה של ריש לקיש, לדעתו, אין לפרה המהלכת רשות לבעוט. אמנם אם הזיקה המהלכת את הרובצת בדרך הליכתה פטורה, אך אם בעטה בה חייבת. למסקנת הסוגייה רבא מסכים אפוא שכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, אך אינו מוכן לומר זאת בכל המקרים בצורה גורפת. במקרה של 'המשסה' כן, אך במקרה של 'בעטה' לא.

שני עניינים יש לברר לשיטתו של רבא, כדי לעמוד על תפישתו בדין 'כל המשנה':

1. מה ההבדל בין משסה, שבו אנו אומרים 'כל המשנה', למקרה שבעטה מהלכת ברבוצה, שבו אין אומרים 'כל המשנה'.

2. רבא מודה שאם המהלכת הזיקה לרבוצה תוך כדי הליכה - פטורה. האם פטור זה לדעתו הוא מדין רגל ברשות הרבים, או שמקרה זה נכלל בין המקרים שרבא כן מכיל עליהם את דין 'כל המשנה'. שאלה זו תלויה בהבנת הביטוי 'כי אית לך רשותא לסגויי עלי' - האם מדובר באמירה כללית, שמותר לבהמה ברשות הרבים ללכת על בהמה אחרת, בין אם רבצה בין אם לא, כך שהפטור הוא משום רגל, ולא משום 'כל המשנה' (וכבר הזכרנו שזו דעת תוספות בדף לב.); או שאמירה זו נובעת מהעובדה שהבהמה הניזקת רובצת, כך שהפטור במקרה זה נובע מדין 'כל המשנה' [13].

לפי האפשרות השנייה, שהפטור של 'אית לך רשותא' הוא משום 'כל המשנה', ניתן להסתפק אם מדובר בקרן או ברגל משונה. אם נפרש שזהו נזק של קרן, קשה מדוע בבהמה שהלכה על חברתה מוכן רבא ליישם את דין 'כל המשנה', ובבעיטה אינו מוכן לכך, הרי שתיהן קרן.

הנימוקי-יוסף כנראה חש בקושי הזה, ועל כן ראה צורך להסביר שהנזק שנעשה תוך כדי הליכה בא מחמת הרביצה, מה שאין כן לגבי בעיטה. וזו לשונו:

'כלומר - דלא אמרינן כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, אלא כששינוי זה של שני בא מחמת שינוי הראשון, כי הכא - שדורכת זו על זו מפני ששינתה ברביצתה, אבל כשלא בא מחמת כך, כי הכא - ששינוי ביעוטה של זו לא בא מחמת רביצה של זו, שהרי היתה יכולה לעבור ושלא תבעיט בה - חייב"     (יא. בדפי הרי"ף, ד"ה לבעוטי בי).

לפי זה ניתן להשיב גם על השאלה הראשונה: את פעולת השיסוי ניתן לראות כגורמת באופן ישיר לנשיכת הכלב, מה שאין כן רביצה, שאינה גורמת לבעיטה.

ניתן להבין את 'אית לך רשותא' לא כקרן אלא כ'רגל משונה'. הליכת בהמה היא התנהגות נורמלית, אך הואיל ואופן ההליכה משונה (הילוך על גבי בהמה), נגדיר גם מקרה כזה כרגל משונה (וכעין מה שהבנו בצרורות אליבא דהר"ח, שזהו נזק שנגרם תוך כדי הילוכה התמים של הבהמה, אלא שהצורה שבה נעשה הנזק אינה רגילה - שבירת כלי על ידי העפת אבן בלא כוונה).

לפי זה נוכל להסביר את ההבדל בין מקרה שבו הזיקה תוך כדי הילוך - שהוא מקרה של שן ורגל משונות, לבין מקרה שבו בעטה ההולכת ברובצת - שהוא מקרה של קרן. באותו אופן יוסבר גם החילוק שעושה רבא בין משסה לבין בעיטה.

התוספות (כד: ד"ה המשסה) מבדילים בין כלב משוסה לשור האצטדין - שור האצטדין שהרג פטור לגמרי, לפי שאדם נלחם עימו להורגו. כלומר - במציאות כזו פעולת השור היא גם אורחיה וגם לא משונה. שור שהורג אדם בזירת מלחמת שוורים, מבצע את הדבר הנורמלי. לעומת זאת, כלב משוסה אורחיה לנשוך, ובכל זאת נשיכת כלב ברחוב הינה דבר משונה. ממילא זו מציאות המורכבת ממעשה נזק חריג בסיטואציה רגילה. היזק כזה כבר הגדרנו כ'שן משונה'.

תשתית לרעיון זה ניתן לצקת מדברי המשנה (טו:). המשנה מזכירה חיות מסויימות שפגיעתן רעה, ולכן הן מועדות מתחילתן כשן ורגל. תוספות (טז. ד"ה והנחש) מסבירים, שנשיכת חיות אלו חשובה רגל משום שאורחייהו בכך. ייתכן ליישם זאת במקרה דנן. אמנם, בניגוד לנחש, נשיכתו של כלב איננה אורחיה, ולכן כלב שנשך נחשב קרן, אולם כלב משוסה דרכו לנשוך, ודומה לרגל (או שהנאתו לנשוך - להשקיט את גירויו שנוצר מהשיסוי - ודומה לשן). ברם, הואיל ולא מדובר באופי הבסיסי של החיה, כמו בנחש - לא תֵחשב פעולה זו כשן ורגל לגמרי, אלא כשן ורגל משונות [14].

מאחר שהגדרנו כלב משוסה כ'שן משונה', ניתן לומר, לשיטת רבא, שרק כאשר השינוי השני כלול באבות הנזיקין שהם 'אורחיה' (שן או רגל), פטור המזיק על פי 'כל המשנה', אך בבעיטה המוגדרת כקרן, לא נפעיל את דין 'כל המשנה'.

היוצא מדברים אלו, שאפשר לראות את היקף שיטתו של רבא בדין 'כל המשנה' בשתי צורות:

1. לדעת רבא, דין 'כל המשנה' פוטר רק כאשר קיים קשר ישיר בין השינוי הראשון לשני, ומוכח שהשינוי הראשון הוא הגורם לשני.

2. לדעת רבא, דין 'כל המשנה' קיים רק כאשר השינוי השני הוא שינוי בתוך מסגרת המעשים הנורמליים, כלומר שן ורגל.

האפשרות הראשונה מושתתת על זיקה של סיבתיות, כלומר שמעשה הנזק נגרם על ידי השינוי של הניזק. (מקור לשיטה זו ניתן כאמור למצוא בנימוקי-יוסף, וכן בתוספות (לב.)).

האפשרות השנייה מושתתת על אופיה של פעולת הנזק, ומתקשרת לשאלה האם נפגעו זכויותיו של המזיק כתוצאה משינוי הניזק. זכותו של אדם שבהמתו תהלך ברשות הרבים, או שתעשה כל פעולה המתאימה לטבע הנורמלי שלה, וזהו יסוד הפטור של שן ורגל ברשות הרבים [15]. כל נזק שנגרם לניזק כתוצאה מפגיעתו בזכותו של המזיק, הוא נזק שניתנה הרשות לעשותו, שהרי המזיק מגן על זכויותיו הבסיסיות.

על פי הסבר זה, 'כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור', כיוון שהמשיך להתנהג באופן המקובל המתאים לנסיבות החריגות. אם כן, 'שן ורגל משונות' עונות בדיוק לקריטריון זה, אולם קרן, שכוונתה להזיק ואין לה לגיטימציה, לא תוכל להיכלל בפטור זה. (מובן שכאשר הדרך היחידה של אדם להשיב לעצמו את זכותו היא על ידי קרן, תֵחשב הקרן אפילו כשן ורגל רגילים [16]).

מקור להסבר זה בדברי רבא ניתן למצוא במאירי:

"מכל מקום אם הלכה עליה והזיקתה דרך הלוכה, היינו אומרים כן (= 'כל המשנה') כדי לפטרה, אף על פי שהיתה יכולה לילך מן הצד, אבל בעטה בה למה?"     (כ. ד"ה שתי פרות).

כלומר - שיטתו של רבא, על פי המאירי, נותנת לגיטימציה לבהמה המזיקה להלך כדרכה ולממש את זכותה, אף על פי שהיתה יכולה ללכת בדרך עקיפה. אך לבעיטה אין לגיטימציה, מאחר שאינה יכולה להיות מוסברת על רקע אינטרס של ההולכת. לא נותרה אלא כוונה זדונית להזיק, ובמקרה כזה לא ייפטר המזיק.

נפקא-מינה בין שיטתו של הנימוקי-יוסף, המזהה את דין 'כל המשנה' כקרן, לבין דברינו המבוססים על המאירי, הוא המקרה של הוזקה ממילא, שלגביו דייקה הגמרא בדף לב. שריש לקיש יפטור.

לפי הסברה הראשונה בדברי רבא, שהמזיק נפטר רק אם שינוי הניזק גרם לנזק, קשה להבין כיצד תיפטר הרובצת כאשר המהלכת הוזקה בה ממילא. אם הרביצה שלה גורמת למהלכת להזיק לה, כך שהמהלכת פטורה על נזק כזה, ודאי שרביצתה גורמת למהלכת שתוזק, ולכאורה פשוט שצריכה להיות חייבת [17], שלא כדברי ריש לקיש.

ואמנם הרא"ש (פ"ג סימן י') כבר עמד על כך, שהרי"ף, הפוסק כרבא, לא הזכיר כלל דין זה של הוזקה ממילא, וכנראה שסבר שבמקרה כזה הרובצת אכן חייבת [18].

המאירי, הפוסק כרבא בעניין הבעיטה, כן פוסק כריש לקיש בעניין הוזקה מהלכת ברבוצה. כאמור, המאירי הבין בדעת רבא, שלא מדובר על זיקה של גרימה, אלא על כרסום בזכויותיה של המהלכת, וממילא בית דין מתירים לה להלך על גבי הרובצת אך לא לבעוט, כיוון שיכולה להשיג חזרה את זכויותיה על ידי הילוך, ואין צורך בבעיטה.

לפי שיטה זו, יכול דין 'הוזקה' של ריש לקיש לדור בכפיפה אחת עם חילוקו של רבא בין הליכה לבעיטה. בהמה שזכותה הבסיסית להליכה ברשות הרבים נפגעה, מתירים לה להלך על גבי בהמה הרובצת, ובכך לשמור על זכותה, אף על פי שעקרונית היא יכולה ללכת בדרך אחרת. אלא שהואיל ומדובר בהיתר שמתעלם מחובתה של הבהמה לשמור על עצמה, הוא נוגע רק לעניין זה שאם תזיק תהיה פטורה, ואינו נוגע למקרה שהוזקה. ההסבר לכך הוא, שהרובצת, הפוגעת בזכותה הבסיסית של הבהמה ההולכת, "מוענשת" בכך שמותר לבהמה ההולכת להשיב לעצמה בכוח את זכותה, אך לקיחת זכות זו היא על אחריותה של המהלכת בלבד, שהרי יכולה היתה ללכת מן הצד, והרובצת פגעה רק בזכותה להלך, ולא פגעה בה [19].

פסיקתו של רבא בכסות וכלים

שאלה נוספת שיש לברר היא, מה תהיה פסיקתו של רבא במקרה של אכלה כסות וכלים ברשות הרבים. שיטתם של ר' יוחנן וריש לקיש היא, שעקרונית קיים הפטור של 'כל המשנה', אלא שר' יוחנן מסתייג מיישום הדין הזה בכסות וכלים, שכן לדעתו אין בכך שינוי של הניזק, הואיל ודרכם של אנשים להניח כסות וכלים ברשות הרבים.

הר"ח (כ.) פוסק כריש לקיש בדין 'כל המשנה', משום שר' יוחנן מצטרף אליו, בניגוד לרבא, שלא אומר 'כל המשנה' בביעוט. בכסות וכלים פוסק הר"ח שחייב מטעמו של ר' יוחנן, שדרך אנשים להניח כסות וכלים ברשות הרבים. בדף לב. מביא הר"ח, שיש שפסקו כרבא כיוון שהוא בתרא. הר"ח מבין אפוא, שהוא עצמו אינו יכול לפסוק כרבא, שכן כסות וכלים זה כמו בעיטה, ולכן נזקק לטעמו של ר' יוחנן, כדי שלא להפעיל בכסות וכלים את דין 'כל המשנה'.

הרי"ף, לעומת הר"ח, פוסק כרבא (יא. בדפי הרי"ף), אבל בנוגע לכסות וכלים הוא פוסק כר' יוחנן, שהנחת כסות וכלים אינה שינוי, ולכן המקרה אינו עומד בקריטריונים של 'כל המשנה' (ח: בדפי הרי"ף).

הנימוקי-יוסף (יא. בדפי הרי"ף) מקשה על הרי"ף, שלכאורה אם הוא פוסק כרבא, ברור שאין 'כל המשנה' בכסות וכלים, שהרי זו תולדה דקרן (כפי שכותב למשל רש"י), ומדוע צריך הרי"ף לתת את נימוקו של ר' יוחנן, שממנו משמע שאילו היתה הנחת כסות וכלים נחשבת שינוי, כן היינו אומרים על אכילת כסות וכלים 'כל המשנה'?

ה"חידושי אנשי שם" (ח: בדפי הרי"ף) מביא שני תירוצים לרי"ף:

א. אמנם גם ביעוט וגם אכילת כסות וכלים נחשבים שינוי, אלא שאין דרגתם שווה - ההבדל ביניהם הוא בשאלה עד כמה הניזק אשם בנזק. אכילת כסות וכלים נחשבת 'שינוי קל', כיוון שניתן להצביע על הנחת הכסות והכלים ברשות הרבים כגורם מרכזי לנזק. מה שאין כן בעיטה, הנחשבת 'שינוי גדול', מאחר שקשה לומר שהרביצה גרמה לה באופן ישיר. לכן רבא, הסובר שאין 'כל המשנה' בביעוט, יודה שיש 'כל המשנה' בכסות וכלים (אלא אם כן נקבל את דעתו של ר' יוחנן, שאין הנחת כסות וכלים נחשבת שינוי, כפי שעושה הרי"ף).

הקושי בהסבר זה הוא, שלכאורה לא חשוב אם הניזק שינה בגדרים אובייקטיבים או לא. המוקד צריך להיות, האם הניזק גרם לשינוי השני או לא. אם הוא גרם לכך הוא הזיק את עצמו, אף אם מותר היה לו לעשות כן מלכתחילה. ממילא לא מובנת פסיקתו של הרי"ף כר' יוחנן.

ב. תירוץ שני מובא שם בשם הרא"ש (מקורו ברא"ש פ"ב סימן י"ד):

"דאפילו ביעט בכסות והכלים, לא יכול למימר בעל כסות והכלים: 'לבעוטי בי לית לך רשותא'. ולא דמי לפרה רבוצה ברשות הרבים, כי יש חילוק בין בעלי חיים לדבר אחר, דכלים עשויים לידרס ברגלי אדם וברגלי בהמה, הלכך אי הוה משנה פטור".

לשיטת הרא"ש יש הבדל בין בהמה רבוצה לכלים מונחים. במקרה של בעיטה ברבוצה, אין את דין 'כל המשנה', שאין לבהמה ההולכת סיבה לעשות כן. מה שאין כן בכלים ברשות הרבים, שאף על פי שבעיטה ודריסה של בהמה אינן דבר רגיל, ישנה סבירות שכך יקרה תוך כדי הילוך הבהמה - אם הניזק ישנה ויניח כליו ברשות הרבים. בלשון אחרת ניתן לומר, שהזקת כסות וכלים, שהינה משונה בדרך כלל, והופכת לנורמלית במציאות ספיציפית, תוגדר כשן ורגל משונות. לעיל כבר הסקנו מפסיקת הרי"ף בעניין צרורות, שהוא מכיר במושג זה של שן ורגל משונות, וכך ניתן להבין את הפסק שלו כאן.

תירוץ זה של הרא"ש משלב בעצם שני רעיונות שהצענו לעיל. מצד אחד הסברנו בראשית המאמר, שר"ח מבין בדעת רב, שאכילת כסות וכלים נחשבת שן משונה ולא קרן, וכך ניתן להבין גם בדעת רבא. מצד שני הצענו, שלדעת רבא אמנם אין אומרים 'כל המשנה' בקרן, אך כן אומרים זאת בשן ורגל משונות. כך נימקנו מדוע רבא, המחייב מהלכת שבעטה ברבוצה, פוטר בהמה שהלכה על גבי בהמה, שזו רגל משונה, ופוטר גם משסה, שהוא שן משונה. כך גם ניתן היה לומר, שרבא יפטור את האוכלת כסות וכלים, שנחשבת שן משונה. ולפיכך פסק הרי"ף, שבמקרה זה חייב רק משום שמעשה הניזק, שהניח כסות וכלים ברשות הרבים, אינו נחשב שינוי, כשיטת ר' יוחנן.

בתירוץ זה לא קיימת הבעיה שעלתה ביחס לתירוץ הראשון, בעניין ההתמקדות המיותרת באופיו של השינוי הראשון. הרי הסברה המחלקת, בדעת רבא, בין שן ורגל משונות לקרן, מבוססת על זכותו של המזיק להזיק תוך כדי שמירת האינטרסים הלגיטימיים שלו. ובמקרה דנן, שבו, לפי ר' יוחנן, המניח כסות וכלים לא חרג מזכויותיו ולא שינה, ישנה התנגשות בין זכויותיו של המזיק ללכת ברשות הרבים, לבין זכות הניזק להניח את כליו שם, זכות שאף גוברת על זכותו של המזיק. לכן, אם אכלה הבהמה כסות או כלים שהונחו באופן נורמלי ולגיטימי, היא חייבת חצי נזק כדין שן משונה ברשות הרבים או ברשות הניזק [20], ולא חל עליה הפטור של 'כל המשנה'.

---