שליחות לדבר עבירה / אליעזר שריאל

א. מבוא

עניין שליחות לדבר עבירה נידון בהרחבה בשני מקומות. הסוגייה המרכזית היא בקידושין (מב:-מג.), וכדרך אגב מופיע העניין גם בבבא-מציעא (י:), תוך כדי דיון על קניין חצר.

מסקנת הסוגייה בקידושין היא שאין שליח לדבר עבירה, למעט שלושה מקרים: מעילה, טביחה ומכירה ושליחות יד. הנימוק לעיקרון זה הוא, "דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין", כלומר - השליח צריך לציית לדברי הקב"ה שאוסר את ביצוע המעשה, ולא לדברי השולח, שהוא בבחינת תלמיד.

בסוגייה זו מוזכרת גם דעת שמאי הזקן, המרחיב את התחומים שבהם יש שליח לדבר עבירה. הגמרא בקידושין מעלה שתי אפשרויות בהבנת דעתו:

1. על דרך הכלל, שמאי מסכים שאין שליח לדבר עבירה, אלא שהוא מוסיף פריט אחד לרשימת החריגים, שבהם יש שליח לדבר עבירה. לדעתו, גם במקרה של שפיכות דמים, "האומר לשלוחו צא הרוג את הנפש", המשלח חייב והשליח פטור.

2. הבנת רבא - ככלל יש שליח לדבר עבירה, אלא שבמקרים מהסוג של "האומר לשלוחו צא בעול את הערוה ואכול את החלב" - השליח חייב ומשלחו פטור, "שלא מצינו בכל התורה זה נהנה וזה מתחייב".

במהלך המאמר נשתדל להתמודד עם שתי שאלות מרכזיות, המתעוררות בעקבות הסוגייה בקידושין, ומתקשרות עם הסוגייה בבבא-מציעא:

1. כיצד נגזר מהעיקרון "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין" שאין שליח לדבר עבירה, ואילו השלכות יש לכך על הדינים שנגזרים מעיקרון זה.

2. מה היחס בין דברי הגמרא - "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין", לבין הסברו של רבא בדעת שמאי הזקן - "שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב".

ב. הסוגייה בקידושין

במשמעות הכלל "אין שליח לדבר עבירה", ניתן להבין שמילת השלילה "אין", מבחינה משפטית, מתייחסת לאחת משתי המילים: שליח או עבירה. כלומר, שכאשר מופיע צירוף של שליחות ועבירה, אחת מהשתיים אינה קיימת: השליחות או העבירה. משתי אפשרויות אלו עולים שני כיוונים להבנת הכלל:

1. המוקד הוא ש"אין שליח" - מוסד השליחות אינו מתקיים. במצב של הוראה לביצוע עבירה אין משלח ואין שליח.

2. המוקד הוא "אין... לדבר עבירה" - מוסד השליחות מתקיים, אלא שלא ניתן להעביר עבירה בשליחות, ולכן העבירה נזקפת לחובת השליח, ולא לחובת המשלח.

נפקא-מינה אפשרית בין שתי ההבנות היא השאלה האם המעשה עצמו קיים, מעבר לעובדה שחלות העבירה היא על השליח ולא על המשלח. נרחיב בעניין זה בהמשך.

ניתן להציע שרבא הבין, שמחלוקת חכמים ושמאי הזקן תלויה בשתי הבנות אלו. חכמים הבינו את הכלל "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין" לפי הדרך הראשונה, ולכן כל מוסד השליחות אינו מתקיים. לעומת זאת, שמאי הזקן ביאר את הכלל הנ"ל לפי הדרך השנייה, שלא ניתן להעביר חלות של עבירה. אלא שזה מונחה על פי העיקרון "לא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב", ולכן הכלל מצומצם למקרים המתאימים לעיקרון זה [1].

לחילופין, ייתכן שהן חכמים והן שמאי הזקן נוקטים כהבנה השנייה דלעיל, שמוסד השליחות קיים, אלא שלא ניתן להעביר את חלות העבירה. מחלוקתם נוגעת   לשאלה מדוע לא יכולה חלות העבירה לעבור למשלח. לדעת חכמים קיים כלל גורף, שלעולם לא ייתכן מצב שראובן מבצע עבירה והיא תיזקף לחובתו של שמעון, אף אם ראובן מינה את שמעון להיות שליח לכך, שכן "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין" [2]. לעומת זאת, לדעת שמאי הזקן ניתן לחייב את שמעון על מעשה שראובן שלוחו עושה, למעט המקרים שראובן נהנה, שלגביהם נקבע ש"אין שליח לדבר עבירה".

הסברנו שייתכן שאין שליח לדבר עבירה, משום שמוסד השליחות אינו מתקיים אם מדובר בעבירה. ניתן להציע מספר סיבות לכך שלא תהיה שליחות:

1. לא קיימים הקריטריונים הסטנדרטיים ליצירת שליחות. כיוון זה עולה מדבריו של המאירי בקידושין:

"וכל שהלך לדבר עבירה ועשה כשליחותו פטור המשלח, שאף הוא אומר לו 'דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין', ונמצא המשלח פטור והשליח חייב"     (מב: ד"ה אע"פ).

המאירי שם את טענת "דברי הרב..." בפיו של המשלח. המשלח טוען בעצם שדבריו היו בבחינת "משטה אני בך", הואיל והם מנוגדים לציווי התורה. ממילא אין כאן מינוי שליחות כלל.

2. אף על פי שכל המרכיבים הבסיסיים של שליחות קיימים גם במקרה של שליחות לדבר עבירה, התערבות חיצונית מבטלת את השליחות. כיוון זה משתמע מדברי הריטב"א:

"ותדע דאפילו בשוגג שייך האי טעמא (=דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין), דאנן אמרינן - אִלו ידע האי שליח דהקדש הוא, לא הוה ליה שליח, כי דברי הרב שומעים"   (מב: ד"ה שאני) [3].

מהריטב"א משתמע בצורה ברורה, שהכלל של "דברי הרב..." מופעל כגורם   חיצוני - "אנן אמרינן".

תיתכנה נפקא-מינות בין שתי הסיבות לביטול השליחות, במקרים שקיים אינטרס הלכתי למימוש השליחות. לפי הסיבה הראשונה אין כל בסיס לשליחות, הואיל ואין מינוי, ולכן בדבר עבירה שליחות לעולם לא תוכל להתקיים. אולם לפי הסיבה השנייה, שהקריטריונים לשליחות קיימים, וביטולם נובע מהתערבות חיצונית, ניתן לחשוב על ביטול ההתערבות בתנאים מסויימים.

ג. חקירת הגמרא בבבא מציעא

עד כה העלינו מספר הבנות בדין "אין שליח לדבר עבירה". כעת נבחן את הסוגייה בבבא-מציעא (י:) ואת הקשר שלה לדיוננו.

הגמרא דנה בקניין חצר, ומעלה בעיה למאן דאמר 'חצר משום שליחות' - איך הלימוד המפורש מן הפסוקים, שלגנב יש קניין חצר, מסתדר עם ההלכה שאין שליחות לדבר עבירה. כדי לפתור את הבעיה, הגמרא מציעה שני נימוקים לכך, שעל אף שבדרך כלל אין שליח לדבר עבירה, בחצר ניתן לומר שיש שליח לדבר עבירה:

1. הסברו של רבינא - כדי לחייב את השליח, הוא צריך להיות 'בר חיובא' בעבירה שהוא מבצע עבור המשלח. חצר איננה בת חיוב בעבירה, ולכן המשלח הוא זה שמתחייב.

2. הסברו של רב סמא - ניתן לחייב את השליח רק אם הוא יכול לבחור אם לבצע את מעשה העבירה. מאחר שלא ניתן לדבר על יכולת בחירה של חצר, ברור שהמשלח הוא זה שמתחייב.

הגמרא מביאה שתי נפקא-מינות בין ההסברים:

א. כהן שאמר לישראל לקדש לו אישה גרושה.

ב. איש שאמר לאישה להקיף את פאות ראשו של קטן.

בשני המקרים השליח אינו בר חיוב בעבירה שהוא מבצע, אך יש לו בחירה חופשית אם לבצע את העבירה. לכן - לפי רבינא, במקרים הללו האחריות היא על המשלח ולא על השליח. לעומת זאת, לפי רב סמא, יכולת הבחירה החופשית מטילה את האחריות על השליח, ואין שליח לדבר עבירה.

הקריטריון של 'אי בעי עביד...' מתייחס לאחריות למעשה העבירה. אם הדבר נתון לבחירתו של השליח - הוא האחראי. אם הוא משולל בחירה - האחריות מוטלת על המשלח. לעומת זאת, הקריטריון של שליח בר חיובא הוא פורמלי בלבד. גם אם השליח אחראי, אין מחייבים אותו אם אינו בר חיוב.

יש מקום להקביל בין חקירת הגמרא בבבא-מציעא, לבין ההבנות השונות בכלל "אין שליח לדבר עבירה".

מי שמגביל את הכלל "אין שליח לדבר עבירה" למקרה שהשליח הוא בר חיוב, אינו סבור שבדבר עבירה אין מוסד השליחות יכול להתקיים, אלא שהעבירה אינה יכולה לחול על המשלח, כאשר השליח יכול להתחייב עליה. המוקד כאן הוא החיוב על העבירה, ולא מוסד השליחות.

ברם, מי שאוחז בקריטריון של 'אי בעי עביד...', ואינו מוכן לחייב את המשלח כאשר השליח בעל יכולת בחירה ואחריות על המעשה, סבור כנראה שמוסד השליחות אינו יכול להתקיים במצב של עבירה [4].

למעשה, תלות זו הכרחית רק בכיוון אחד. ייתכן שגם רב סמא, המדבר על 'אי בעי עביד...', סבור שחלות העבירה אינה עוברת למשלח, ולא שמוסד השליחות מתבטל. אלא שרב סמא מצריך רף דרישות גבוה יותר להסרת האחריות ממבצע העבירה - לא מספיק שלא יהיה בר חיוב, צריך שלא תהיה לו יכולת בחירה. מאידך, לא ייתכן לומר בדעת רבינא, שכאשר יש עבירה מוסד השליחות מתבטל, שהרי מוסד זה מתקיים כאשר השליח אינו בר חיוב.

ד. האם בשליחות לדבר עבירה המעשה קיים

הראשונים בבבא-מציעא מתקשים בכך, שלפי דעת רבא בקידושין (עח:), ש"קידש אינו לוקה, בעל לוקה", אין מקום לחייב במקרה של כהן האומר לישראל לקדש לו אישה גרושה, וממילא אין זו נפקא-מינה בין רבינא לרב סמא.

תוספות (י: ד"ה דאמר) מציעים שני תירוצים לקושייה זו:

1. אם יבעל לאחר שקידש ילקה פעמיים - גם על הבעילה הראשונה וגם על הקידושין.

2. אם יש שליחות הקידושין חלים, ואם אין שליחות אינם חלים.

לפי התירוץ הראשון, הנפקא-מינה בין רבינא לרב סמא נוגעת רק לפן העבירה ולא לחלות הקידושין. אפריורית ישנן שתי אפשרויות - או שלשניהם הקידושין חלים, או שלשניהם אינם חלים. אולם למעשה ברור שהאפשרות הראשונה היא הנכונה, שהרי לפי רבינא במקרה הנידון יש שליח לדבר עבירה, ואם יש שליח ודאי שהמעשה קיים. וכן מובא בתוספות רבנו פרץ על אתר:

"ולכולהו לישני דהכא חיילי הקידושין כשמקדשה על ידי שליח, ולעניין עבירה פליגי אי מתחייב המשלח או לא".

לפי ההסבר הזה חייבים לומר, שגם רב סמא, הדורש את הקריטריון של 'אי בעי עביד', מסכים עם רבינא, שבשליח לדבר עבירה אין ביטול של מוסד השליחות. מה שמתרחש במקרה כזה הוא שבעבירה מתחייב השליח, והמעשה המשפטי מיוחס למשלח. כלומר - לדעת כולם, הכלל - "אין שליח לדבר עבירה" בא לומר, שאין אדם מתחייב על חטא ששליחו עשה בפועל.

בתירוצם השני מקשרים תוספות בין קיום שליחות לתוקף המעשה. כלומר - לפי סברת 'בר חיובא', השליחות מתבצעת והמעשה חל, ואילו לפי סברת 'אי בעי עביד', אין שליח והמעשה בטל. דברים אלו משתלבים היטב עם מה שטענּו לעיל. למאן דאמר 'בר חיובא' יש בעיה פורמלית של העברת חלות העבירה, אבל המעשה קיים. ברם, אם כורכים את הדין בתנאי של 'אי בעי עביד', מדובר בקושי לקיים את מוסד השליחות, ולכן המעשה בטל והקידושין אינם חלים.

הנודע-ביהודה [5] דן באריכות בנושא. לפניו הובא מקרה של אדם שגירש את אשתו על ידי שליח בעל כורחה - נגד חרם דרבנו גרשום. הנודע-ביהודה פסק שהגט בטל ומבוטל, שמאחר שעברו על חרם דרבנו גרשום הרי זו שליחות לדבר עבירה, והואיל ואין שליח לדבר עבירה - המעשה בטל. הוא מגייס לטובתו את התירוץ השני של התוספות ואת הריטב"א. בנוסף הוא טוען, שלפי התירוץ הראשון של התוספות המעשה קיים, רק משום שמעשה העבירה אינו קיים בשעת הקידושין, אלא רק כשיבעל. את המחלוקת בין שני התירוצים הוא תולה בשאלה, האם ניתן לחייב למפרע על הקידושין לאחר שבעל, או במילים אחרות - האם העבירה חלה מרגע הקידושין או רק מאוחר יותר. אשר על כן, במקרה שבו דן הנודע-ביהודה, הואיל וברור שמעשה העבירה קיים בשעת הגירושין, הוא בטל לפי שתי הדעות [6].

מהנודע-ביהודה עולה, כי על מנת לבטל את המעשה במקרה של שליחות לדבר עבירה, יש צורך שהמעשה והעבירה יחולו כאחד. נראה שלדעתו ביטול מעשה השליחות נעשה על ידי התערבות חיצונית, ולא כתוצאה מכך שלא מתקיימים כל הקריטריונים לשליחות. לפיכך במקרה שהעבירה חלה לאחר ביצוע מעשה השליחות, המעשה קיים.

הקצות (קפ"ב, ב) דורש תנאי נוסף לביטול התוקף של המעשה. לדעתו יש להבחין בין מקרה שהמשלח אמר בפירוש לשליח לבצע את העבירה - שבו המעשה מבוטל, לבין מקרה של יוזמה עצמאית של השליח לבצע עבירה לצורך קיום השליחות - שבו המעשה יהיה בר תוקף. במקרה שהובא לפני הנודע-ביהודה, המשלח הורה לשליח לגרש בעל כורחה של האישה, ולכן המעשה בטל. אבל במקרה שהשליח ביצע את העבירה על דעתו האישית, כגון במקרה שהמשלח אמר לו לגרש, והשליח החליט מיוזמתו לעשות זאת בעל כורחה של האישה, המעשה קיים.

נראה לי, כי ההסבר הפשוט ביותר לתנאי שמציב הקצות, הוא על רקע דברי המאירי, שהכלל "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין" נאמר כביכול על ידי המשלח, ולמעשה אין פה מינוי שליחות. לפיכך כל עוד המשלח לא כלל את מעשה העבירה במינוי השליחות, אין כל סיבה לבטל אותה.

המכנה המשותף בין דברי הנודע-ביהודה לדברי הקצות, הוא המגמה להעלות את רף הקריטריונים הנדרשים לביטול המעשה. הנודע-ביהודה תובע ששני פרטים יחולו בו זמנית, והקצות מחייב אמירה מפורשת בזמן המינוי. לעיל הסברנו כל דרישה באופן מקומי. במקביל יש מקום להסבר שונה, המקשר בין שתיהן, ושמטרתו לחשוף את הצורך העקרוני בהעלאת רף הדרישות. הסבר זה מתבסס על ההבנה, שהוצעה לעיל בהסבר שיטת הריטב"א, שהתערבות חיצונית מפקיעה את השליחות. יש לבחון בצורה מפורטת את דרך ההפקעה של השליחות. ניתן להציע מספר אפשרויות:

1. הפקעה נקודתית של הסכמת השליח למינוי המשלח, היות שהמינוי עומד בסתירה לציוויי התורה. שליפת הלבֵנה של הסכמת השליח ממוטטת את בניין השליחות כמגדל קלפים.

2. הפקעת מוסד השליחות כיחידה שלמה. ההתערבות החיצונית עוקרת את מוסד השליחות על גזעו ועל שורשיו. אפשרות זו ניתנת להבנה בשתי דרכים:

א.   היות שכל מוסד השליחות הוא חידוש (והראיה לכך הם נסיונות הגמרא בקידושין למצוא לכך מקור), במצב של עבירה חוזרים לרובד הקמאי של חוסר יכולתו של אדם ליצור חלות הלכתית עבור אחר.

ב.   על גבי הנדבך הראשון של חוסר יכולת ליצור חלויות עבור אדם אחר, בא הנדבך השני של מוסד השליחות, ובמקרה של עבירה יצרו חכמים נדבך שלישי, שתוצאתו היא מניעת ההעברה של החלות.

ככל שהדרך ההלכתית יותר מורכבת ויותר תובענית, כך יש יותר מקום לרף דרישות מחמיר. יש למשל יותר מקום לדרוש שדברים שונים יתרחשו בו זמנית, כאשר המטרה הניצבת בפנינו היא עקירה של כל מוסד השליחות, מאשר במקרה שבו המטרה העומדת לנגד עינינו היא הפקעה של הסכמת המשלח ותו לא.

ה. שליחות לדבר עבירה בשוגג

הגמרא בקידושין (מב:) לומדת מפסוק שמעילה נתמעטה מהכלל של אין שליח לדבר עבירה, כלומר - ראובן ששלח את שמעון למעול, העבירה חלה על ראובן.

התוספות (ד"ה אמאי) שואלים מדוע צריך לימוד מיוחד למעט מעילה, הרי אין מעילה במזיד, ובשוגג לא ניתן לדבר על שליח לדבר עבירה, שהרי אין מקום לטענת "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין", כנגד מי שלא ידע כי מעשיו מנוגדים למצוותיו של הקב"ה. ר"י מתרץ שמדובר במקרה שהשליח נזכר. מבחינת דיני מעילה הוא אינו נחשב מזיד, שהרי הבעלים עדיין שוגג, ולכן צריך מיעוט מפורש מפסוק. ר"י בתשובתו מקבל את הנחת היסוד של המקשן, כי בשוגג יש שליח לדבר עבירה.

מול ר"י עומדת סיעה שלמה של ראשונים בהנהגת הריטב"א, הסבורים כי בשוגג אין שליח לדבר עבירה, ועדיין יש מקום לטענה "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין".

נראה להסביר את שורש המחלוקת בעניין בכיוון שונה מעט מהדרך העיקרית שבה צעדנו עד כה. לעיל ראינו את מחלוקת רבינא ורב סמא, האם להפעלת הכלל של "אין שליח לדבר עבירה" נדרש שליח 'בר חיובא' או 'אי בעי עביד'. וכבר עמדנו על כך, שהקריטריון של שליח 'בר חיובא' מציב תנאי פורמלי בעניין החיוב על העבירה, ואילו המבחן של 'אי בעי עביד' מתייחס למהות הקשר שבין מבצע העבירה לבין המשלח, כאשר הטלת האחריות על השליח תלויה ביכולת הבחירה שלו שלא לבצע את העבירה. ככל שמדובר בדרישה פורמלית, יש מקום לבקש אותה גם במקרה של שוגג, אבל אם מדובר בסיבה עניינית המטילה אחריות על השליח, היא אינה רלוונטית כאשר השליח לא היה יכול לדעת. לשם המחשה, הזכרנו את דעת המאירי שהמשפט "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין" נאמר כביכול על ידי המשלח, ולמעשה אין כאן מינוי שליחות. דרישה זו איננה סבירה במקרה שהמשלח לא ידע שמדובר בעבירה.

בראשונים בקידושין אנו מוצאים הסברים פורמליים שונים, לכך שאין שליחות לדבר עבירה כאשר השליח שוגג:

1. הסבר הריטב"א:

"דאנן אמרינן - אִלו ידע האי שליח דהקדש הוא, לא הוה ליה שליח, כי דברי הרב שומעים, והוה ליה שליח בטעות ובטל שליחותו, וחשוב כעושה מעצמו בשוגג".

  הריטב"א מנסה למצוא גם צד ענייני בכך שאין שליחות בשוגג. הצד הפורמלי כאן בא לידי ביטוי בכך, שכביכול נכנסים לנעליו של השליח, וקובעים את ביטול השליחות לאור השאלה מה היה קורה אילו היה יודע.

2. "שיטה לא נודע למי":

"בטלה תורת שליחות בדבר עבירה".

בעל ה"שיטה לא נודע למי" סובר, כי בדבר עבירה מוסד השליחות אינו מתקיים, אולם אינו מפרט מהי הסיבה לכך. ייתכן כי ביטול מוסד השליחות מבוסס על סירובו של השליח לקבלת המינוי, כדעת הריטב"א. לחילופין ייתכן, שגם אם השליח היה מסכים לכך, במצב של עבירה נעקר מוסד השליחות על קרבו ועל כרעיו, והמצב של שוגג אינו מספיק בשביל ליצור אותו מחדש [7].

3. תוספות רי"ד:

"שהשגגה הולכת אחר המזיד".

עקרונית יש מקום לומר, שבשוגג יש שליח לדבר עבירה, ואין כלל פורמלי שמחייב להשתמש בכלל של "אין שליח לדבר עבירה" גם בשוגג. אלא שיש התערבות טכנית חיצונית של התבטלות השוגג בפני המזיד, מעין "לא פלוג".

 

השאלה האם יש שליח לדבר עבירה בשוגג, תלויה אם כן בשאלה, האם הכלל "אין שליח לדבר עבירה" הוא התייחסות עניינית למצב הנתונים בשטח, שבו שייך לומר "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין", ובשוגג אין לו מקום; או שמדובר בדרישה פורמלית, שמציאות של שגגה אינה רלוונטית בה. כאמור, לדעתנו יש מקום לקשר זאת למחלוקת האמוראים, מה הם הקריטריונים הנדרשים להפעלת הכלל - 'בר חיובא' או 'אי בעי עביד'.

---