מצבי ביניים בגירושין / עמיחי גורדין וחיים נבון

א. שני תהליכים בגירושין

ידועים דבריו של הגר"ח זצ"ל, שישנו הבדל יסודי בין קידושין לנישואין: תהליך הקידושין הוא תהליך משפטי-פורמלי במהותו, המתאפיין בגדרים הלכתיים נוקשים ובדרישות משפטיות; בעוד שתהליך הנישואין הוא תהליך קיומי, המבטא את תחילת חייהם המשותפים של בני הזוג. הנישואין אינם מעשה משפטי פורמלי מובהק, אלא אקט קיומי, שההלכה הטביעה עליו גושפנקא חֻקִּית [1].

מורנו ראש הישיבה הרא"ל שליט"א חידש שגם בגירושין ישנו מבנה דומה. אף שאין בגירושין שני תהליכים שונים, במעשה הממשי האחד של הגירושין ישנם שני רבדים מקבילים. מצד אחד, הגירושין הם אקט משפטי פורמלי, הכפוף לגדרים הלכתיים נוקשים: גט שנעשה כהלכתו, עדים, מסירה כהלכתה, וכו'. מצד שני, מתרחש בגירושין תהליך קיומי מובהק, שבו הבעל משלח את אשתו מביתו, על ידי כך שהוא מוסר בידה כתב המביע את רצונו בפירוק הקשר שביניהם.

בנוגע לרובד הראשון, הרובד המשפטי, אין אנו צריכים למודעי: אופיים המשפטי הפורמלי של הגירושין בולט לעין. ברם, מניין לנו שאכן יש בגירושין גם רובד קיומי של 'שילוחין'? כדי להוכיח נקודה זו נסתפק כאן בשתי דוגמאות.

  הגמרא ביבמות (קיג:) קובעת שאי אפשר לגרש שוטה, משום ש"משלחה וחוזרת". נראה שזוהי דוגמא מובהקת לנחיצות תהליך השילוחין הקיומי, שכן אין כאן כל פגם בתהליך הגירושין הפורמלי. הפגם היחיד הוא בשילוחין הקיומיים: כיוון שהשוטה אינה מפנימה את משמעותם הקיומית של השילוחין, היא לא תיפרד מבית בעלה, וממילא אין כאן שילוחין. הפגם הזה מפקיע את חלות הגירושין ככלל, והאישה נותרת אשת איש.

דוגמא נוספת נמצאת בדיונו המפורסם של הלבוש. הלבוש [2] מעלה הווה-אמינא שגירושין יחולו רק אם הם נעשים מתוך שנאה. כאשר הגירושין נעשים מתוך אהבה, כגון במקרה שהבעל רוצה לפטור את אשתו מייבום, ייתכן שהגט אינו כורת כלל! כמובן, להלכה אין זה הדין; אך עצם ההווה-אמינא יכולה להתבאר רק על פי התפישה שבגירושין יש גם רובד קיומי. כאשר הגירושין נעשים מתוך אהבה, גם אם פורמלית מקפידים על כל פרט ותג מהלכות גירושין, יש מקום לחשוב שלא מתגשמים כאן 'שילוחין' קיומיים. הבעל כאן אינו מגרש את אשתו ומשלח אותה, אלא מחפש יחד עמה פיתרון למצוקותיה. רק ההכרה בכפילות שבתהליך הגירושין יכולה לבאר את דיונו של הלבוש.

כאשר מקבלים תפישה זו, מתבארים לפיה יסודות רבים בדיני הגירושין. כך, למשל, ידועה מחלוקתם של קצות-החושן (סימן ר' ס"ק א') והגר"ח לגבי השאלה האם צריך שהאישה תזכה בגט, או שדי בקבלה פיזית. לשיטתנו נאמר ששני הדברים נחוצים: הזכייה בגט מבחינה קניינית נחוצה להיבט המשפטי של הגירושין, כדרך שקניינים מבטאים אקט פורמלי במקומות אחרים; והקבלה הפיזית - להיבט הקיומי שלהם [3]. להלן נרחיב בעניין זה.

במאמר זה ננסה לפתח את היסוד שחידש מורנו הרא"ל, ולבאר על פיו כמה מקרים קשים בדיני גירושין. בכוונתנו לטעון כי ישנם מקרים שבהם רק אחד מן הרבדים מועיל, ואז לעתים נוצר מצב ביניים, שבו רק אחד משלבי הגירושין הושלם. טענתנו היא שתפישה זו מבארת היטב את המקרים הבעייתיים שיידוֹנוּ; מקרים אלו יהיו ממילא גם ראיות לתפישה הבסיסית המוצגת כאן.

ב. 'זכין' בגירושין

המשנה בפרק א' דגיטין קובעת:

"האומר 'תן גט זה לאשתי ושטר שחרור זה לעבדי', אם רצה לחזור בשניהן יחזור, דברי ר' מאיר. וחכמים אומרים: בגיטי נשים, אבל לא בשחרורי עבדים; לפי שזכין לאדם שלא בפניו, ואין חבין לו אלא בפניו"   (יא:) [4].

המשנה, על פי הפשט, קובעת שלדעת חכמים שחרור עבד זכות הוא לו, ולכן אפשר לזכות לעבד בגט שלא בפניו ושלא בידיעתו, והעבד ישוחרר. לעומת זאת, גירושי אישה חוב הם לה, ולכן אי אפשר לזכות בגט בשביל האישה ללא רצונה המפורש.

רש"י מעלה בהקשר זה הבנה מפתיעה:

"ואפי' רבנן דאמרי שיחרורי עבדים זכות הוא, וזכין לאדם שלא בפניו, נהי דלהכי זכה ביה דלא מצי למיהדר, מיהו מודו רבנן דכל כמה דלא מטא גיטא לידיה לא הוי משוחרר"   (ט: ד"ה לא יתנו).

רש"י טוען שאף לדעת הסוברים שאפשר לזכות בגט בשביל העבד מדין זכין, הזכייה אינה מושלמת, והעבד עדיין אינו משוחרר. הנפקא-מינה היחידה לזכייה זו היא שהאדון לא יכול לחזור בו, וחייב לסיים את תהליך השחרור. כדברי רש"י כתב גם הרי"ף (ה. באלפס). עמדתם של רש"י והרי"ף תמוהה ביותר: מה פשר הזכייה בגט, אם זו אינה משחררת את העבד? ממאי נפשך: אם זכו בגט בשביל העבד – הרי הוא משוחרר לחלוטין; ואם לא זכו בשבילו – מדוע האדון אינו יכול לחזור בו מהשחרור? [5]

נראה להסביר על פי שיטתנו, שבשחרור עבד, בדומה לגירושי אישה, ישנם שני רבדים: תהליך משפטי פורמלי ותהליך קיומי. כפי שהצענו לעיל, התהליך המשפטי מתבצע על ידי קניית הגט, והתהליך הקיומי מתבצע על ידי קבלתו הפיזית של הגט, שמבטאת אקט קיומי ממשי של שילוח.

כאשר אנו נעזרים בדין זכין, דין זה מועיל לזכות מבחינה קניינית בגט השחרור בשביל העבד. ברגע שזכינו בגט בשביל העבד, הושלם ההיבט המשפטי של השחרור. אולם, כל עוד לא הגיע הגט לידיו של העבד ממש, השחרור עדיין לא הושלם: התהליך הקיומי של שחרור העבד עדיין לא התבצע. כל עוד העבד לא קיבל את הגט פיזית, הוא נמצא במצב ביניים, שבו הושלם רק אחד ההיבטים של השחרור, ההיבט המשפטי, בעוד ההיבט הקיומי עדיין לא התקיים. ההשלכה ההלכתית של מצב ביניים כזה היא שהעבד עדיין אינו משוחרר, אך האדון כבר אינו יכול לחזור בו. אי אפשר להשיב לאחור את תהליך השחרור, שכבר החל לרקום עור וגידים, ועל האדון להשלים את התהליך, ולסיים את שחרורו של העבד.

כל זה נוגע לשחרור עבד. אי אפשר לבחון תפישה זו בנוגע לגירושין, כיוון שהגירושין חוב הם לה, ולכן אין בהם דין זכין; וממילא אי אפשר להגיע למצב שבו זכינו בשביל האישה בגט, בלי שהיא קיבלה אותו פיזית. אולם, סביר שלדעת רש"י והרי"ף, אם אכן מצב כזה יתאפשר, נהיה במצב שהבעל אינו יכול לחזור בו, ומאידך האישה אינה מגורשת.

ייתכן שנוכל למצוא מציאות שבה מצב שכזה מתאפשר, ואגב כך גם נזכה לבאר קטע מוקשה בירושלמי. הירושלמי מקשה מדוע חכמים במשנה מניחים שתמיד שחרור הוא זכות לעבד, ותמיד גירושין הם חוב לאישה; הרי ברור שישנם גם מקרים הפוכים, ויש לבחון כל מקרה לגופו:

"הגע עצמך: שהיה עבדו של קצין - הרי חובה הוא לעבד!... הגע עצמך: שהייתה אשתו של מוכי שחין - הוי זכות הוא לאשה!"   (גיטין פ"א ה"ה).

והשיב הירושלמי:

"אילו המוכר את עבדו שלא מדעתו - שמא אינו מכור?! והמגרש את אשתו שלא מדעתה   (= שלא בידיעתה (פני משה)) - שמא מגורשת?!".

מהי תשובתו של הירושלמי? תוספות הרא"ש (יא: ד"ה חוזר) מסביר שהכוונה היא שעבור העבד השחרור הוא תמיד זכות, כיוון שאדוניו יכול למוכרו לאחר בלי הסכמתו ואף בלי ידיעתו. לכן, אף אם כרגע נוח לו אצל אדוניו, עדיף לו להשתחרר. הסבר זה אינו מתרץ את הקושיה בנוגע לגירושי אישה: אם האישה סובלת עם בעלה, הגירושין הם זכות לה והיא רוצה בהם; ומה שייכת לעניין העובדה שבעלה לא יכול לגרשה בלי ידיעתה?!

על פי שיטתנו נראה שנוכל להסביר את דברי הירושלמי. נראה שתשובת הירושלמי היא שאכן כוונת חכמים במשנה אינה לחלק בין עבד לאישה במישור הפסיכולוגי - שחרור עבד תמיד זכות, גירושי אישה תמיד חובה; שהרי לחלוקה חדה והחלטית כזו אין הצדקה.

הירושלמי מעמיד את המשנה במקרה שהשחרור הוא זכות לעבד, והגירושין הם זכות לאישה. במקרה כזה העבד ישתחרר על ידי זכין, אך האישה לא תתגרש על ידי זכין. זאת משום שזכין מועיל רק במישור המשפטי, אך לא במישור הקיומי, כפי שביארנו לעיל. באישה התהליך הקיומי חיוני לגירושין, ולכן לא יועיל בה דין זכין; בשחרור עבד יש תהליך משפטי בלבד, שאין לו רובד קיומי, ועל כן דין זכין יועיל בו. הירושלמי, בקובעו שאפשר למכור עבד שלא מדעתו, ואי אפשר לגרש אישה שלא מדעתה, מתכוין לומר את הדברים הבאים: העובדה שאפשר למכור עבד בלי מעורבותו, היא ראיה לכך ששחרור העבד אינו תהליך קיומי, אלא תהליך משפטי-פורמלי בלבד. אישה אי אפשר לגרש בלא מעורבותה בתהליך, וזו ראיה לכך שבגירושי אישה ישנו גם מימד קיומי.

הירושלמי מעמיד את המשנה במציאות שבה גם גירושי אישה וגם שחרור עבד הם זכות להם. במציאות כזו בא לידי ביטוי ההבדל הבסיסי שבין שני התהליכים: בשחרור עבד זכין יועיל, כיוון שמדובר בתהליך משפטי גרידא; בגירושי אישה זכין לא יועיל, כיוון שכאן נחוצים גם שילוחין קיומיים, שאותם דין זכין אינו יכול לספק.

לפי ביאורנו, הירושלמי חולק על רש"י והרי"ף בשתי נקודות עקרוניות: א. לדעת הירושלמי, בשחרור עבד אין תהליך קיומי, אלא רק תהליך משפטי פורמלי צרוף, ורק משום כך דין זכין מועיל לשחרורו. ב. לדעת הירושלמי, למצב ביניים, שבו רק ההיבט המשפטי של הגירושין חל, בלא ההיבט הקיומי, אין כל תוקף הלכתי או השלכות הלכתיות. בניגוד לרש"י ולרי"ף, שפירשו שבמקרה כזה הבעל אינו יכול לחזור בו, לדעת הירושלמי אם לא הושלמו שני ההיבטים של הגירושין – לא קרה כלום.

ג. שליח הבאה

כידוע, בגירושין ישנם שני סוגים בסיסיים של שליחים: שליח הולכה של הבעל, ושליח קבלה של האישה. שליח הולכה של הבעל מביא את הגט אל האישה כנציגו של הבעל, ומגרש אותה בנתינת הגט. האישה מתגרשת ברגע שקיבלה מידיו את הגט. שליח קבלה של האישה מקבל את הגט מן הבעל כנציג האישה, והאישה מתגרשת מיד ברגע שהוא מקבל את הגט, עוד לפני שהגט מגיע לידה.

הרמב"ם מוסיף סוג שלישי של שליח:

"וכן האשה שולחת שליח להביא לה גט מיד בעלה, וזה הוא הנקרא שליח הבאה"       (פ"ו ה"ד).

שליח הבאה הוא שליח שממנה האישה. דיניו הם ייחודיים: מינויו אינו מצריך עדים, כדין שליח הולכה של הבעל (שם); והאישה אינה מתגרשת מיד כשמקבל השליח את הגט מהבעל, אלא רק כשיגיע הגט לידה, גם זאת בדומה לשליח הולכה של הבעל (שם, ה).

הפרשנים התקשו מאוד בביאור מהותו של שליח ההבאה אליבא דהרמב"ם. אם האישה ממנה את השליח, הרי הוא מייצג אותה. תפקידה של האישה בגירושין הוא פסיבי לחלוטין: היא מקבלת את הגט מידי הבעל. אם כן, השליח שממנה האישה יכול לקבל את הגט בשמה, וממילא היא מתגרשת מיד בקבלתו; וכך אכן דינו של שליח קבלה שממנה האישה. איך ייתכן שהאישה ממנה שליח, אך אינה מתגרשת עד שיגיע הגט לידה? במצב כזה, מעולם לא היה אקט של מסירת הגט מהבעל לאישה! את מסירת הגט לשליח אי אפשר להחשיב כאקט שכזה, שהרי האישה אינה מגורשת מיד בקבלת השליח; ואת מסירת הגט מהשליח לאישה אי אפשר להחשיב כאקט שכזה, כיוון שהשליח מייצג את האישה ולא את הבעל. היכן איפה מסירת הגט מהבעל לאישה, שהיא לִבּוֹ של תהליך הגירושין?!

הרשב"ץ [6] פירש שמדובר בעצם בשליח הולכה של הבעל. האישה מפנה את השליח אל הבעל, אך הבעל הוא שממנה אותו רשמית לשליחו. קשה מאוד לישב הצעה זו בלשון הרמב"ם, שהרי הרמב"ם כותב בפירוש שמדובר בשליח שהאישה ממנה.

הר"ן (כח. באלפס, ד"ה ואקימנא בהולכה) מסביר ששליח הבאה הוא שליח קבלה של האישה, אלא שהאישה התנתה שהגירושין יחולו רק כשהגט יגיע לידה. ישנם שני קשיים בולטים בשיטת הר"ן:

א. איך האישה יכולה להתנות על חלות הגירושין? האשה פסיבית לחלוטין בגירושין, והבעל יכול לגרש את אותה בעל כורחה; ומהיכי תיתי שהאישה תוכל לקבוע שחלות הגירושין תידחה, לאחר שתהליך הגירושין הושלם?!

ב. אם אכן מדובר בשליח קבלה רגיל, מדוע אין צריך עדים על מינויו, כדין כל שליח קבלה?

על כן נראה לבאר את שיטת הרמב"ם באופן אחר, על פי היסודות שביארנו לעיל. שליח הבאה הוא שליח של האישה, אך אינו שליח קבלה גמור. שליח קבלה מייצג את האישה במישור המשפטי, וגם במישור הקיומי: ידו כידה של האישה, וכאשר הוא מקבל את הגט הוא זוכה בגט בשביל האישה, וגם מקבל אותו בשבילה במישור הקיומי. שליחות קבלה היא שליחות חריגה, באשר אין היא מסמיכה את השליח לבצע מעשה בשם המשלח, אלא יוצרת זהות מסוימת בין השליח לאישה המשלחת. כששליח קבלה מקבל את הגט, הרי זה כאילו נמסר הגט ליד האישה ממש.

לעומתו, שליח הבאה מייצג את האישה במישור המשפטי, אך לא במישור הקיומי. הוא הוסמך על ידי האישה לזכות בשבילה בגט, אך אין הוא מקבל את הגט בשבילה במישור הקיומי הממשי, ואין ידו כידה. מינויו של שליח קבלה מצריך עדי קיום, אך מינויו של שליח הבאה אינו מצריך עדי קיום: עדי הקיום נחוצים רק במקרה של שינוי הזהות האישית, כאשר השליח מזדהה עם האישה המשלחת. בשליח הבאה אין כל שינוי של מעמדו האישי, כיוון שהוא מייצג את האישה רק במישור המשפטי ולא במישור הקיומי, וממילא אין צריך עדי קיום למינויו [7].

אם נבין כך, מובן גם מדוע הגירושין אינם מסתיימים עד ששליח ההבאה מביא את הגט לאישה. בשליחות הבאה, הגירושין מפוצלים לשני אקטים נפרדים. כאשר השליח מקבל את הגט מהבעל מתרחש האקט המשפטי של 'גירושין'; כאשר האישה מקבלת את הגט מהשליח מתרחש האקט הקיומי של 'שילוחין'. בין שני המעשים הללו ישנו שלב ביניים, שיש לו השלכה הלכתית מובהקת: כיוון שתהליך הגירושין כבר התחיל, אפשר לדחות את סיום התהליך, וכשהאישה מקבלת אחר כך את הגט חלים הגירושין, למרות שלא קיבלה את הגט במישרין מבעלה. כיוון שהייתה נתינה במישור המשפטי, די לנו בזה; ואין זה דומה למקום שבו לא הייתה נתינה ישירה כלל, שבו פוסלת הגמרא את הגירושין: "טלי גיטך מעל גבי קרקע - לא אמר כלום" (עח.). אם ישנה נתינה ישירה במישור המשפטי, זה מקרין גם על המישור הקיומי, ומגדיר את הנתינה כישירה.

הצעתנו בביאור מעמדו של שליח הבאה נתמכת בדברי הרמב"ם עצמו. הרמב"ם כתב ששליח הבאה ושליח קבלה אינם מייצגים מערכים הלכתיים שונים לחלוטין, אלא שליח הבאה הוא שליח קבלה שנגרע משליחותו (פ"ו, הי"ב). לפי הסברנו, הדברים מתבארים כמין חומר: בשליח הבאה יש אחד מן הרבדים המגדירים את שליחותו של שליח קבלה, ונגרע ממנו הרובד השני.

ד. זרקו לחצרה

התוספות בפרק שמיני דנים בגירושין המתבצעים על ידי זריקת הגט לחצר האישה, ואגב כך מביאים את שיטתו הקשה של בעל הערוך:

"ומיהו בערוך בערך גט כתב - קבלנו מרבותינו, אפי' זרקו לה בתוך חצרה לא משתריא לעלמא עד דמטא גיטא לידה"   (עח: ד"ה ואת) [8].

לדעת הערוך, כאשר זורקים את הגט לחצרה של האישה, האישה אינה מגורשת, עד שיגיע הגט לידה ממש. דבריו קשים מאוד, שהרי המשנה קובעת במפורש ש"הזורק גט לאשתו, והיא בתוך ביתה או בתוך חצרה - הרי זו מגורשת" (עז.), והגמרא שם מבארת שדין זה נלמד מפסוק מיוחד! כיצד יכול הערוך לפקפק בעצם המוסד ההלכתי של גירושי חצר?!

נראה לומר, שהערוך אינו כופר בכך שישנה משמעות הלכתית לנתינת הגט בחצר האישה. אולם, לדעתו, במקרה כזה נסתיים השלב המשפטי של הגירושין, אך לא השלב הקיומי. על כן, הגירושין מסתיימים רק כאשר האישה נוטלת לידה את הגט. הנפקא-מינה של סיום השלב המשפטי היא שאין כאן את הפסול הרגיל של "טלי גיטך מעל גבי קרקע"; ואולי גם נאמר שלאחר שנתן את הגט בחצרה, שוב אין הבעל יכול לחזור בו [9].

ה. סיכום

נקודת המוצא שלנו במאמר זה הייתה תפישה של תהליך הגירושין כתהליך כפול: תהליך גירושין משפטי, שלצדו תהליך שילוחין קיומי. תפישה זו רואה הקבלה בין תהליכי יצירת האישות, שבה יש כפילות המתבטאת בתהליכי הקידושין והנישואין, לבין תהליכי פירוק האישות, שבו שני התהליכים מתגלמים במעשה ממשי אחד - מסירת הגט מהבעל לאישה. מתוך תפישה זו ניסינו למצוא מצבי ביניים, שבהם הושלם התהליך המשפטי, אך לא התהליך הקיומי.

ראינו כמה הצעות לגבי המעמד ההלכתי של מצבי ביניים כאלו. לפי הבנתנו בשיטת רש"י והרי"ף בנוגע לדין 'זכין' בעבד, במצב ביניים כזה הבעל אינו יכול לחזור בו, אף שהאישה אינה מגורשת. לפי הבנתנו בשיטת הערוך בנוגע לגירושי חצר, במצב זה האישה אינה מותרת לעלמא. הערוך אינו מציין מה מעמדה המדוייק, וסביר להבין שגם לדעתו לכל הפחות הבעל אינו יכול לחזור בו.

לעומת זאת, לפי פירושנו בדברי הרמב"ם בעניין שליח הבאה, בשלב הביניים, שבו עדיין לא הושלם התהליך הקיומי, הבעל יכול לבטל את הגט [10]. לשיטה זו, הנפקא-מינה היחידה לשלב הביניים היא שאין כאן פסול של "טלי גיטך מעל גבי קרקע". במקרה רגיל, אם האישה אינה מקבלת את הגט במישרין מידי הבעל - הגירושין בטלים. בשליח הבאה הגירושין חלים, כיוון שהייתה נתינה משפטית פורמלית ישירה, אף שהנתינה הקיומית הייתה עקיפה.

על פי הבנתנו בדברי הירושלמי בנוגע ל'זכין' בגירושין, הרי שאין כל אפשרות של פיצול: ברגע שהתהליך הקיומי אינו מתבצע, אין כל משמעות לתהליך המשפטי. להבנה זו, אכן ישנו אופי כפול לתהליך הגירושין, אך לעולם לא נוכל למצוא מצב שבו אחד התהליכים תקף והשני לא [11].

---