דבר שאינו ברשותו / עמית משגב

א. אופי חסרון 'אינו ברשותו'

הגמרא במסכת בבא קמא מביאה את דעת רבי יוחנן שאדם אינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו [1]:

"אמר רבי יוחנן: גזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינן יכולים להקדיש - זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו"   (סט. [2]).

דבריו של ר' יוחנן מבוססים על הדרשה:

" 'ואיש כי יקדיש את ביתו קדש לה' - מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו"   (סט:).

במקרה הנידון, החפץ מוגדר כ'אינו ברשותו' של הבעלים עקב היותו גזול. הראשונים חולקים במקרה שבו הגזלן מודה בכך שהחפץ גזול בידו ומוכן להשיב אותו. לדעת בעל המאור (יח. באלפס), במקרה זה החפץ נחשב 'ברשותו' של הבעלים, ואילו לדעת הרמב"ן במלחמת ה' (שם), החפץ עדיין אינו נחשב 'ברשותו', כיוון "שבתורת גזל הוא אצלו".

הן בעל המאור הן הרמב"ן מסכימים שהמפקיד חפץ אצל חברו יכול להקדישו [3], והחפץ לא נחשב כ'אינו ברשותו' [4]. האחרונים הבינו שלדעת הרמב"ן החילוק בין המקרים נעוץ בקנייני הגזלה שיש לגזלן בחפץ. לגזלן, בניגוד לשומר, יש רמה מסוימת של קניין בחפץ, אשר מעניקה לו זכויות שימוש [5], ואף מאפשרת לו לזכות בו בנסיבות מסוימות. קניין זה, סבורים האחרונים, הוא שמגדיר את החפץ כ'אינו ברשותו' לדעת הרמב"ן, ולכן כל עוד החפץ אצל הגזלן הוא 'אינו ברשותו'. בעל המאור, לעומת זאת, סובר שהגדרת החפץ כ'אינו ברשותו' תלויה בשליטה המציאותית בחפץ, ולכן ברגע שהגזלן עומד להשיב את הגזלה לבעלים, החפץ כבר 'ברשותו', כלומר, בשליטת הבעלים.

הקובץ שיעורים (בבא קמא סי' ט') הקשה על ההבנה שהגדרת הרשות תלויה בקנייני גזלה מהגמרא (קטו:) האומרת שמרגע שאנס מתקרב לְמעות בעל הבית אינו יכול לחלל עליהן מעשר שני, אף על פי שלגזלן עדיין אין קנייני גזלה בהן. על כן, נראה שיש לתור אחר הסבר אחר לדברי הרמב"ן.

העונג יום טוב (סי' צ"ג) הוכיח והסביר את הגישה המבססת את דין 'דבר שאינו ברשותו' על קנייני הגזלה על פי שיטת התוספות. התוספות הקשו מדוע אדם יכול לפדות הקדש שהקדיש חברו, אך אינו יכול לחלל נטע רבעי של חברו, ותירצו:

"לא דמי, דהקדש מאחר שהוקדש יצא מרשות בעלים, וכמו שהבעלים יכולין לפדותו כמו כן אחר, אבל כרם רבעי [אע"ג דממון גבוה הוא, מ"מ] [6] הבעלים זכאים לאוכלה בירושלים"   (סח: ד"ה הוא).

הן בהקדש הן בנטע רבעי החפץ אינו שייך לפודה, שכן מדובר בממון גבוה, אלא שהזכות לאכול את נטע הרבעי בירושלים מגדירה אותו כנמצא 'ברשות' הבעלים, אף על פי שהוא אינו שלו, ולכן רק הוא יכול לפדות אותו. לפי זה, טען העונג יום טוב, ניתן לומר שכשם שהזכות לאכול בירושלים גורמת לכך שנטע רבעי ייחשב כנמצא ברשות הבעלים, כך גם זכותו של הגזלן לקיים את חובת השבת הגזלה על ידי החפץ הגזול, ולהיפטר בכך מחיובו, גורמת לכך שהחפץ נחשב כנמצא ברשותו, עד שישיב אותו בפועל לידי הבעלים [7].

  אולם, נראה שניתן לדחות את דבריו. הגמרא (תמורה כז:) אומרת שהקדש שווה מנה שחיללו על שווה פרוטה מחולל. התוספות (שם ד"ה לא) סוברים שדווקא הבעלים שהקדישו יכולים לחלל בפחות משוויו של החפץ, אבל אחר חייב לשלם את מלוא הסכום. אם כן, יש זכות ייחודית למקדיש אף בפדיית הקדש, בכך שהוא יכול לחלל הקדש ששוויו רב בפרוטה. לשיטת העונג יום טוב, מדוע ההקדש לא ייחשב כנמצא ברשות המקדיש מטעם זכות זו?

על כן, נראה להסביר את דברי התוספות, המחלקים בין חילול נטע רבעי לפדיית הקדש, באופן אחר. העובדה שהבעלים זכאים לאכול נטע רבעי בירושלים לא מחשיבה את הדבר כנמצא ברשותם בגלל שיש להם הנאה מכך (זכות בחפץ), אלא מעצם העובדה שהם הקובעים מה ייעשה בחפץ. גם בהקדש יש לבעלים הנאה מהזכות שלהם לפדות בפחות מהשווי, אבל התוצאה מבחינת החפץ הנפדה - אם המקדיש פודה או אחר פודה - היא אותה תוצאה. מבחינת קביעת גורל החפץ הנפדה אין עדיפות לבעלים על אחרים, ולכן כל אחד יכול לפדות את החפץ.

לפי זה, הזכות שיש לגזלן להיפטר מחיובו על ידי השבת הגזלה, לא היא היוצרת את רשותו של הגזלן, שהרי לא היא המאפשרת את קביעת גורל החפץ. כלומר, אף על פי שיש לגזלן הנאה מהגזלה, שכן בעזרתה הוא נפטר מחיובים, הדבר לא מחשיב אותה כנמצאת 'ברשותו', אלא יכולתו לקבוע את גורל החפץ.

לאור דברים אלו, יש לומר שדווקא בעל המאור הוא שסבר כפי דרכנו בהבנת שיטת התוספות. לדעת בעל המאור, חסרון הרשות הוא פגיעה ביכולת לקבוע את ייעוד החפץ. בכל מקרה שבו אין באפשרות הבעלים לקבוע את ייעודו של החפץ ומה יעשה בו, החפץ נחשב כ'אינו ברשותו'. אולם, אם הגזלן עומד להשיב את החפץ, הגזלן פועל בשבילו, והבעלים יכול לקבוע מה ייעשה בחפץ, ולכן החפץ נחשב כנמצא ברשותו, והוא יכול להקדיש.

לעומת זאת, הרמב"ן סבר שבכל מקרה שבו אין לבעלים שליטה פיזית על החפץ, החפץ אינו נחשב כנמצא ברשותו. לכן, כל עוד הגזלן לא השיב את החפץ לידי הבעלים, החפץ אינו מוגדר כנמצא ברשותו.

כעת עולה השאלה: מהו החיסרון בהקדשת דבר שאינו ברשותו - האם עצם מעשה ההקדשה נמנע, או שישנו מעשה הקדשה, אלא שהחלות נמנעת? נראה שהדבר תלוי במחלוקת זו של הרמב"ן ובעל המאור. חידושו של ר' יוחנן הוא שחוסר יכולת מציאותית גורם לחוסר יכולת הלכתית. לפי בעל המאור מדובר בחוסר יכולת לקבוע את גורלו המציאותי של החפץ, וההשלכה של זה היא חוסר יכולת לקבוע את הגורל ההלכתי - החלת חלות. לפי הרמב"ן, מדובר בחוסר שליטה פיזית ויכולת לבצע מעשים מציאותיים בחפץ, וההשלכה של זה היא חוסר יכולת לבצע מעשה הלכתי, כלומר, אין כלל מעשה הקדשה [8]. להלן נראה שישנן מספר השלכות לאבחנה זו.

כפי שציינּו, ההבנה המקובלת בראשונים היא שפיקדון נחשב כנמצא ברשות הבעלים. לפי בעל המאור, הדבר פשוט: הבעלים קובע את ייעוד החפץ. לפי הרמב"ן יש לומר שהעובדה שהשומר פועל בעבור הבעלים מהווה סוג של שליטה פיזית בחפץ. אולם, מספר ראשונים [9] סוברים שבמצב זה החפץ אינו נחשב כנמצא ברשות הבעלים. ראשונים אלה בוודאי סוברים שהגדרת הרשות תלויה בשליטה הפיזית. כיוון זה עולה מדברי הראב"ד המובאים ברשב"א. הראב"ד דן בשאלת התוספות שהבאנו לעיל, מדוע אדם לא יכול לחלל נטע רבעי אם הוא אינו ברשותו, בעוד שכל אדם יכול לפדות חפץ שהקדיש חברו, גם אם הוא אינו ברשותו של הפודה:

"הקדש ודאי ממון גבוה הוא, ולענין פדייה אוקמי רחמנא ברשותיה לענין חומש, ולא בעי שיהא ברשותו בשעת חלול, דתנן במעילה: 'שלח ביד פקח ונזכר וכו' נוטל פרוטה או כלי מתוך ביתו, ואומר: פרוטה של הקדש בכל מקום שהיא מחוללת על זו'. אלמא לא בעינן שיהא ברשותו בשעת חילול? ותירץ דשאני הקדש, דרחמנא אוקמיה ברשותיה, דאפילו על ידי מעילה מפיק ליה לחולין" (סט: ד"ה לקט).

ניתן ללמוד שני דברים על שיטתו של הראב"ד, האחד מתוך ראייתו, והשני מתוך תשובתו. הראב"ד הוכיח שבניגוד לפעולת הקדשה, חילול הקדש לא נמנע אם ההקדש המחולל אינו ברשות המחלל, ממקרה שבו הבעלים שלח את החפץ המוקדש ביד שליח. במקרה כזה הבעלים יכול לחלל את ההקדש, למרות שהחפץ בידי השליח. מדבריו אלה מוכח שלשיטת הראב"ד החיסרון של 'אינו ברשותו' הוא חסרון פיזי גרידא, שהחפץ לא נמצא תחת ידו ובשליטתו, ואפילו ביד שליחו הוא נחשב 'אינו ברשותו'.

אמנם, לפי זה יש להבין כיצד מועיל תירוצו ש"רחמנא אוקמיה ברשותיה, דאפילו על ידי מעילה מפיק ליה לחולין", הרי עדיין אין לו שליטה פיזית על החפץ? נראה שהיות שהחיסרון של 'אינו ברשותו' לשיטת הראב"ד הוא חיסרון בשליטה הפיזית, הפוגע ביכולת לעשות מעשה חילול, העובדה שמעילה גרידא, דהיינו הנאה ללא מעשה, מוציאה לחולין, מוכיחה שחילול הקדש, בניגוד להקדשתו, הוא חלות הבאה ללא צורך במעשה. אם כן, במקום שבו לא צריך מעשה על מנת לחלל, החיסרון שהחפץ אינו נמצא ברשותו הפיזית, ולכן הוא לא יכול לעשות בו מעשה, לא רלוונטי.

ב. בחינת מקרים שונים

משכיר ושוכר

מה הדין במקרה של משכיר המקדיש את הבית המושכר? הראשונים דנים במקרה זה בעקבות הגמרא בערכין (כא.). לדעת הרמב"ן (כתובות נט.) ההקדש חל, ואילו לדעת התוספות (ערכין כא. ד"ה הכי) ההקדש אינו חל (במקרה שהשוכר כבר שילם).

נראה שהראשונים צועדים לשיטתם בהגדרת 'אינו ברשותו'. לכולי עלמא, יש כאן בעיה של 'אינו שלו', שכן המשכיר כבר הקנה את הבית לשוכר לזמן קצוב. אולם, אם בכך מסתיימת הבעיה, הרי שהוא יכול להקדיש את הבית לשאר הזמן, שעדיין נותר שלו. אם הבית מוגדר כ'אינו ברשותו', הרי שההקדשה שלו כלל לא חלה, ובכך חולקים הראשונים. לדעת התוספות הבית המושכר אינו ברשות המשכיר, שכן הוא אינו יכול לקבוע את ייעודו, ולכן ההקדש כלל לא חל. לדעת הרמב"ן כל עוד לא נפגעה השליטה הפיזית, הדבר מוגדר כ'ברשותו'. בבית מושכר יש שליטה פיזית, שכן השכרת הבית היא עצמה סוג של שימוש בו, והשוכר אינן אלא שומר שלו, ולכן ההקדש יחול.

אגב וחליפין

הגמרא (סט.) מניחה כדבר פשוט שדינו של ר' יוחנן שייך גם בהפקר, והוא אינו גזירת כתוב מקומית בהקדש. עם זאת, הרשב"א חידש שישנם קניינים שבהם מגבלת 'אינו ברשותו' אינה קיימת:

"ונפקא מינה לגזל שהוא בעין ביד גזלן ולא נתייאשו הבעלים, ואי נמי מלוה בשטר, שאף על פי שאינו יכול להקדיש, דגזירת הכתוב הוא מדכתיב: 'כי יקדיש את ביתו' - מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו, אבל במכר או במתנה יכול ליתנם ולזכות אגב קרקע או בחליפין בכל מקום שהן..."   (ע. ד"ה איכא).

הרשב"א טוען שניתן להקנות דבר שאינו ברשותו בקניין אגב ובקניין חליפין. ניתן להסביר את דבריו על סמך הסברנו בשיטת הרמב"ן, שהחיסרון בדבר שאינו ברשותו הוא שלא ניתן לבצע בו מעשה קניין. בהקנאה אגב קרקע או בחליפין לא נעשה מעשה בחפץ, וממילא החיסרון שהחפץ אינו ברשותו אינו רלוונטי [10]. אך להקדיש את החפץ לא ניתן, שכן בהקדש הדיבור הוא המעשה - "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט" (קידושין פ"א מ"ו).

מתנת שכיב מרע

בשו"ת מהר"ח אור זרוע (סי' קי"א) מובא מקרה שבו המלך החרים פיקדון של שכיב מרע שהיה ביד שומר, כיוון ששמע שלשכיב מרע אין יורש. לאחר שנודע למלך שיש לו יורש, הוא נתרצה להחזיר ליורש את הפיקדון. אולם, אז התברר שקודם מותו השכיב מרע נתן את הפיקדון במתנת שכיב מרע לאמו. המהר"ח אור זרוע פסק שאמו זכתה, למרות שבעת נתינת המתנה החפץ לא היה ברשותו אלא ברשות המלך. אם מבינים שהחיסרון בדבר שאינו ברשותו הוא שלא ניתן לבצע בו מעשה, הדבר מובן. כיוון ש"דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים" (בבא בתרא קנא.), ואין צורך במעשה קניין, הרי שחסרון 'אינו ברשותו' אינו רלוונטי.

אולם, ייתכן שניתן לדחות ראיה זו. השאגת אריה (סימן צב-צג) נשאל:

"כמה בני אדם שאופין מצות של מצוה בתנור אחד, ויש לחוש שמא נחלפו המצות של זה לזה, ואין אדם יוצא ידי חובתו במצה גזולה - מה תקנה יש לדבר?".

  והשיב:

"בהגהות מיימוניות בפרק ו' מהלכות חמץ ומצה כתב בשם הרוקח שטוב ללמוד לומר: 'כל מי שיגיע לידו מצה שלי - הרי היא לו במתנה'... ולא דמי להא דאמר ר' יוחנן: 'גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' ' והכא נמי אינו יכול להפקיר... דשאני התם שבא ליד הגזלן וליד עניים בתורת גזל, לפיכך יצא מרשות בעלים, אבל הכא גבי לולב ומצה לא בא ליד חבירו מצתו ולולבו בתורת גזל, אלא בטעות נתחלף של זה לזה. ואילו ידע, היה נוטל את שלו ולא של חבירו, אלא שטעה וכסבור שלו הוא נוטל, לא יצא מרשות בעלים ובידו להקדיש ולהפקיר וליתן במתנה לכל מי שירצה. וזה ברור..." [11].

השאגת אריה מחלק בין מקרה שבו נלקח חפץ בטעות, שאז החפץ ב'רשות' הבעלים, לבין מקרה שהחפץ נגזל. על פי חילוק זה, ניתן להסביר את דברי המהר"ח אור זרוע באופן אחר. המלך לקח את החפץ בטעות, ולכשנתבררה הטעות הוא היה מוכן להחזירו ליורש. במקרה של לקיחה בטעות החפץ עדיין ברשות בעליו (השכיב מרע), ולכן פסק המהר"ח אור זרוע שמתנת השכיב מרע לאימו חלה.

  לכאורה, ניתן להקשות על דברי השאגת אריה מהגמרא (סט.) ומרש"י (שם):

"תניא... רבי דוסא אומר: לעיתותי ערב אומר: 'כל שלקטו עניים יהא הפקר' ".

פירש רש"י:

"לענין לקט קציר קמיירי, דקיימא לן: 'שני שבולין - לקט, שלש - אינו לקט', ואין כל העניים בקיאין בהלכה, לפיכך צריך בעל הבית להפקיר"   (ד"ה רבי).

בפשטות, ר' דוסא חולק על דינו של ר' יוחנן, וסובר שאדם יכול להקנות, להפקיר ולהקדיש דבר שאינו ברשותו. אך הגמרא (סט:) מנסה לצרף את דבריהם. הגמרא מציעה שר' דוסא מאפשר לבעל השדה להפקיר תבואה גזולה, לא מתוך מחלוקת עקרונית עם ר' יוחנן; אלא שבמקרה שהעניים גזלו בטעות תבואה מהשדה, מתוך מחשבה שהיא חלק ממתנות עניים, תִּקְנו תקנת עניים מיוחדת שלמרות שהתבואה לא ברשות בעל השדה, הוא בכל זאת יוכל להפקירה. על פי רש"י, העניים לא יודעים ששלוש שיבולים אינן לקט, ולא מתכוונים לגזול. לדברי השאגת אריה, מדוע הגמרא נזקקה לתקנת עניים, הרי במצב זה השיבולים לא יצאו מרשות בעל השדה?

מר' משה דימנטמן שליט"א שמעתי שיש לחלק בין מקרה שבו הגזלן טועה, וסבור שהחפץ שלו, שאז הוא אינו גזלן ולא מתכוון לזכות, והחפץ לא מוצא מרשות הבעלים; לבין עניים שטועים ולא מתכוונים לגזול, אבל כן מתכוונים לקנות. במקרה האחרון, התבואה אינה ברשות בעל השדה, שהרי העניים הוציאו אותה מרשותו, והכניסוה לרשותם, גם אם עשו זאת בטעות [12]. לכן, הגמרא נזקקה לתקנת עניים על מנת להפקיר, כדי לנסות להעמיד את דינו של ר' יוחנן גם לפי ר' דוסא.

לאור צימצום חידושו של השאגת אריה למקרה שבו הגזלן לא מתכוון אפילו לקנות, לא נוכל להסביר את פסיקתו של המהר"ח אור זרוע על פי השאגת אריה. במקרה המובא במהר"ח אור זרוע, המלך, בעקבות טעותו, לקח את הפיקדון על מנת לקנותו, ולכן השאגת אריה יודה שהפיקדון לא היה ברשות השכיב מרע בשעת נתינתו לאמו. ההסבר היחיד שנותר הוא שבמקום שלא צריך לעשות מעשה, כגון במתנת שכיב מרע, חיסרון של 'אינו ברשותו' לא מהווה מכשול.

הקדש כתקיפה

הגמרא בבבא מציעא דנה במקרה ששניים אוחזין בטלית, ומעלה את השאלה הבאה:

"בעי ר' זירא: תקפה אחד בפנינו מהו?... אם תמצי לומר: תקפה אחד בפנינו - אין מוציאין אותה מידו, הקדישה בלא תקפה מהו - כיון דאמר מר: 'אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט' דמי, כמאן דתקפה דמי; או דלמא השתא מיהא הא לא תקפה, וכתיב: 'ואיש כי יקדיש את ביתו קדש וגו' ' - מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו?"   (ו.).

בשלב הראשון, הגמרא דנה בשניים האוחזים בטלית, כאשר אחד מוציא בכוח את הטלית מידי האחר - האם שתיקת השני נחשבת להודאה. בשלב השני, הגמרא שואלת האם הדין יהיה זהה, במידה שהאחד לא הוציא פיזית את הטלית מיד האחר, אלא הקדיש את הטלית. מדברי הגמרא לא ברור מהו הספק בשלב השני, וכן לא ברור כיצד ניתן להתגבר על בעיית 'דבר שאינו ברשותו'.

התוספות מפרשים שהספק הוא האם אנו מבינים שהנתקף מודה במקרה כזה. אם הוא מודה ההקדש חל מטעמו של בעל המאור:

"ולא דמי לגזל ולא נתייאשו הבעלים, דשניהם אין יכולין להקדיש - זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, דכיון דאודי ליה הוי כפקדון שיש לו ביד אחרים, דיכול להקדיש"   (ד"ה הקדישה).

הרמב"ן, כזכור, חולק על דין זה, ועליו להסביר את הסוגיה באופן אחר. אם מבינים שקנייני הגזלה מגדירים את החפץ כ'אינו ברשותו', אכן קשה להבין כיצד ניתן להקדיש במקרה זה. ואכן, קצות החושן (סי' רי"א ס"ק ג) מציע שלשיטת הרמב"ן ספקהּ של הגמרא הוא גוף מחלוקתם של ר' יוחנן וריש לקיש האם ניתן להקדיש דבר שאינו ברשותו. פירוש זה מחודש ביותר, שכן בגמרא אין זכר לכך, ובהמשך הסוגיה (ז.) היא אף מזכירה את דברי ר' יוחנן כדבר מוסכם [13]. ואמנם, הרמב"ן בחידושיו במקום מציע פירוש אחר:

"פשיטא לן מילתא דכי הקדישה ואישתיק ולבסוף צווח, כמאן דתקפה דמי למימר ביה דאודויי אודי, אלא דלא אלימא ההיא הודאה לאפוקי ממונא ממאן דתפיס. אלא אי הקדש חייל עלה - הא תקפה ואפקה מיניה, אי לא חל עליה - לאו כלום עבד, ואף על גב דאישתיק האי"   (ד"ה הקדישה).

הרמב"ן מבין שספק הגמרא הוא האם ההקדש חל במצב הנידון, כאשר אם הוא חל ברי שהייתה כאן תקיפה, ויש כאן הודאה. הספק מתעורר מכיוון שמחד יש אפשרות לתקוף פיזית ולהוציא את הטלית, וניתן להחשיב יכולת זו כשליטה פיזית; אך מאידך הדבר לא נעשה בפועל. ממילא, הספק הוא האם די ביכולת להשיג את החפץ ולבצע בו מעשה תקיפה מציאותי, או שצריך שליטה בפועל בזמן ההקדשה. מכל מקום, מדברי הרמב"ן מוכח כדברינו: גדרי 'אינו ברשותו' תלויים בשליטה הפיזית. נוסף על כך, מלשונו: "לאו כלום עבד" משמע שאכן, כאשר קיימת בעיית 'אינו ברשותו', אין כלל מעשה הקדשה.

ד. שיעבוד

הגמרא בפסחים דנה ביכולת למכור ולהקדיש נכסים משועבדים, ומביאה מחלוקת בין אביי לרבא בשאלה זו:

"איתמר: בעל חוב - אביי אמר: למפרע הוא גובה, ורבא אמר: מכאן ולהבא הוא גובה. כל היכא דאקדיש לוה וזבין לוה כולי עלמא לא פליגי דאתי מלוה וטריף ואתי מלוה ופריק... כי פליגי דזבין מלוה וקדיש מלוה - אביי אמר: למפרע הוא גובה, כיון דמטא זמניה ולא פרעיה איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא ברשותיה הוה קאי, ושפיר אקדיש ושפיר זבין. ורבא אמר: מכאן ולהבא הוא גובה, כיון דאילו הוו ליה זוזי הוה מסליק להו בזוזי אישתכח דהשתא קא קני..."   (ל:-לא.).

על פי רוב הראשונים רבא סובר שנכסי הלווה שייכים לו ונמצאים ברשותו כל עוד הם אצלו. לשיטת הרמב"ן, הדבר פשוט, שכן הנכסים נמצאים בשליטתו המציאותית [14]. לשיטת בעל המאור, נראה שהיכולת לסלק בזוזי מגלה שהלווה הוא שקובע את גורל הנכס, ועל כן הנכס נחשב כנמצא ברשותו.

רש"י על אתר חולק על הנחת היסוד של שאר הראשונים:

"אפילו לרבא, דאמר עד עכשו היו ברשות לוה, מודה הוא דאין מכירתו לאחרים מכירה ואין הקדישו הקדש, שהרי ממושכנין הן למלוה, ואף על גב שהן שלו אינן ברשותו"   (ד"ה כולי).

רש"י מסביר שכאשר אנו אומרים שמלווה גובה נכסים משועבדים מלקוחות, פירוש הדבר הוא שהמכר כלל לא חל, משום שנכס משועבד אינו ברשותו של הלווה.

בהמשך דבריו (לא. ד"ה ואתי) רש"י מקשה על דברי רבא כאן מדבריו בכתובות (נט:) ש"הקדש, חמץ ושחרור מפקיעים מידי שעבוד". כלומר, לווה שהקדיש נכס משועבד הפקיע את השיעבוד מהחפץ. דבריו אלה סותרים את דבריו בפסחים, שנכס משועבד אינו ברשות הלווה ולא ניתן להקדישו. רש"י מחלק בין קדושת דמים, שלגביה רבא אומר כאן שלא ניתן להקדיש, לבין קדושת הגוף, שעליה הוא אומר בכתובות שהיא מפקיעה מידי שיעבוד.

קצות החושן (סי' קי"ז ס"ק ב) הבין מחילוקו של רש"י שניתן להקדיש קדושת הגוף אף כשהחפץ אינו ברשותו. ניתן להקשות על הבנה זו מהגמרא בבבא קמא:

"שהקדישוהו בעלים ביד גנב. ומי קדוש? והאמר ר' יוחנן: גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אינן יכולין להקדיש - זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו? אמרי: הוא דאמר כצנועין..."   (סח:).

והסביר רש"י:

"סבר לה כצנועין... בני אדם חסידים שרוצין לסלק ידי כל אדם מן העבירה כשיש להן כרם רבעי, וחוששין שמא אוכלין ממנו עוברי דרכים בלא פדיון, מניחין מעות ואומרין: 'כל הנלקט מזה... יהא מחולל'. אלמא אף על גב דליתיה ברשותייהו מיפרק, ותפיס להו למעות קדושה"   (ד"ה סבר וד"ה מניחין).

כלומר, הגמרא הקשתה על ריש לקיש היאך הוא מעמיד ברייתא במקרה שהבעלים מקדיש כשהחפץ נמצא ביד הגזלן, הרי הגזלה אינה ברשותו? ותרצה שריש לקיש חלק על ר' יוחנן, ולא סבר שאם החפץ אינו ברשותו יש בעיה בהקדשה. לפי הבנת הקצות בדברי רש"י בפסחים, שניתן להקדיש קדושת הגוף גם בדבר שאינו ברשותו, הדבר קשה: אמאי לא תרצה הגמרא שהבעלים הקדיש בקדושת הגוף, במקום לומר שריש לקיש חלק על הדין של 'אינו ברשותו' [15].

עוד יש להקשות על דברי הקצות: האם רש"י סובר שכל אדם שיש לו כתובת אשה או מלווה כלשהו לא יכול להקדיש את נכסיו [16]? הקצות (שם) מתייחס לבעיה זו, ומסביר שכוונת רש"י איננה שמצב השיעבוד גורם לכך שנכסי הלווה אינם ברשותו, אלא שאם הלווה לא פרע את החוב התברר למפרע שהנכס לא היה ברשותו ברגע ההקדשה, ועל כן ההקדש לא חל. אם בסופו של דבר הלווה משלם את החוב, מתברר שהנכס היה ברשותו, וההקדש חל.

אולם, עדיין יש להקשות על דברי הקצות. הגמרא (בבא מציעא יד:) מעלה ספק לגבי מקרה שבו גזלן גזל שדה ומכרו, ואחר כך הנגזל טרפו מהלוקח - האם הגזלן (המוכר) חייב להחזיר ללוקח את השבח שהשביח בשדהו של הנגזל, וכעת נלקח ממנו על ידי הבעלים, או שתשלום השבח ייחשב כריבית? במקרה שבו השדה איננה גזולה, אלא משועבדת, ובעל חוב של המוכר גובה את השדה מן הלוקח, המוכר צריך להחזיר ללוקח את הקרן ולפצות אותו גם על השבח. רש"י (ד"ה לא) מסביר את ההבדל בין המקרים. כאשר המוכר גזלן המכר לא חל כלל, שכן מדובר בדבר שאינו שלו, והמעות ניתנות בתורת מִלווה. לפיכך, אם הגזלן ישלם לקונה את השבח בנוסף על הקרן, תיווצר בעיה של ריבית. לעומת זאת, כאשר המוכר הוא לווה, המכר היה מכר לכל דבר, אלא שלבעל החוב יש זכות לטרוף. במקרה זה אין בעיה של ריבית, שכן המכר לא מתבטל, והמעות שהלוקח שילם לא הופכות למעות מִלווה. הסברו של רש"י, שאם המלווה טורף מלקוחות המכר לא מתבטל למפרע, סותר את הסבר הקצות, שכאשר המלווה טורף מתברר למפרע שהשדה היה שלא ברשות הלווה בשעת המכירה, והמכירה מתבטלת למפרע. ע ל כן, נראה לתרץ את דברי רש"י בפסחים באופן אחר.

  נראה שרש"י סבר שחפץ מוגדר כ'אינו ברשותו' של אדם אם מתקיים אחד משני חסרונות:

א. החפץ 'אינו ברשותו' בשל חיסרון בשליטה הפיזית בחפץ, כגון במקרה של גזלן. כפי שהסברנו לעיל, חיסרון זה מביא לכך שאין כלל מעשה הקדשה. כאשר אין מעשה הקדשה לא שייך לחלק בין קדושת הגוף לקדושת דמים, שהרי המקדיש לא עשה כלום, וכאילו לא אמר דבר. כיוון שכך, הסוגיה בבבא קמא לא הציעה להעמיד את דברי ריש לקיש בקדושת הגוף.

ב. החפץ 'אינו ברשותו' בשל חיסרון ביכולת לקבוע את גורל החפץ, כגון במקרה של נכס משועבד. חיסרון זה, כפי שהעלינו, אינו מונע את מעשה הקניין או את ההקדשה, אלא רק את החלת החלות. לווה יכול לבצע מעשה הקדשה, שהרי נכסיו נמצאים תחת ידיו, אלא שיש לו חיסרון ביכולת לקבוע את גורל הנכסים בשל יכולתו של המלווה לגבותם. השיעבוד מונע את יכולת קביעת ייעוד החפץ מבחינה ממונית, ולכן לא ניתן לבצע העברת בעלות להקדש. בקדושת הגוף אין העברת בעלות [17], וממילא הלווה יכול להחיל חלות זו.

מסקנתנו בשיטת רש"י היא שבשיעבוד יש חיסרון רק ביכולת להחיל חלות, ואז יש לחלק בין קדושת דמים לקדושת הגוף. ב'גזל ולא נתייאשו הבעלים' יש חיסרון מציאותי שהחפץ אינו נמצא תחת ידו ואינו בשליטתו, ולכן הבעלים אינו יכול להחיל אפילו קדושת הגוף, כיון שאין משמעות למעשה ההקדשה.

אולם, הסבר זה לא מניח לגמרי את דעתנו, ושיטת רש"י בפסחים, שנכסי הלווה אינם ברשותו, עדיין זוקקת ביאור. לעיל הסברנו שגם לשיטת הרמב"ן, שמצריך שליטה פיזית בחפץ, וגם לשיטתם של התוספות, המצריכים יכולת לקבוע את גורל החפץ, נכסי הלווה נמצאים ברשותו: לרמב"ן מכיוון שהם תחת ידו, ולתוספות מכיוון שהלווה יכול לסלק את המלווה בכסף. יש לשאול, אם כן, מדוע רש"י סבר שנכסי הלווה אינם ברשותו, שהרי גם אם לכאורה נראה שהשיעבוד מגביל את היכולת לקבוע את ייעודו של החפץ, הרי בפועל יש ללווה יכולת לסלק את המלווה בכסף, ואם כן רשותו של הלווה מושלמת, והוא יכול להחיל את החלות המבוקשת.

נראה שרש"י סובר שעל מנת שנכס יוגדר כנמצא 'ברשותו' של אדם באופן מלא, עד כדי כך שהוא יוכל להחיל עליו חלויות משפטיות, הוא צריך להיות ברשותו הבלעדית. במצב שהנכס נמצא ברשותו ובשליטתו, אך נמצא גם ברשותו ובשליטתו של אדם אחר, הוא אינו ברשות הבלעדית של אף אחד מהם, ושניהם אינם יכולים להקדישו [18]. כל עוד הלווה לא מסלק את המלווה בכסף, הוא אינו הקובע היחיד של גורל הנכס, ולפיכך קיימת פה בעיית 'דבר שאינו ברשותו'.

  על פי דברינו, ניתן להסביר את הסתירה בדברי רש"י, שכתב בבבא מציעא (יד:) שעד טריפת המלווה המכר קיים, בעוד שבפסחים (ל:) כתב שנכסי הלווה המשועבדים אינם ברשותו, ולכן הוא אינו יכול למכור או להקדיש.

נראה שיש לחלק בין שני זמנים: הזמן שקודם למועד הפירעון, שבו אין למלווה זכות לממש את השיעבוד, והזמן שלאחר מועד הפירעון, שבו יש למלווה אפשרות לממש בפועל את השיעבוד. בזמן הראשון נכסי הלווה שייכים לו ונמצאים ברשותו, ובזמן השני נכסי הלווה שייכים לו (לשיטת רבא) אך אינם ברשותו. רק לאחר מועד הפירעון יש למלווה אפשרות לגבות את החפץ המשועבד, ורשות הלווה מפסיקה להיות בלעדית. כלומר, נכסי הלווה יוצאים מרשותו רק ממועד הפירעון ולא ממועד ההלוואה. לפיכך, אם הלווה הקדיש את נכסיו לפני מועד הפירעון, ולא סילק מהם את המלווה על ידי פריעת החוב בכסף, מלכתחילה ההקדש לא חל על הזמן שלאחר מועד הפירעון, שכן בזמן זה נכסיו אינם ברשותו. אולם, אם הלווה פרע את החוב, לא היה זמן שבו הייתה למלווה אפשרות בפועל לגבות, וההקדש חל לגמרי, שהרי החפץ לא יצא מרשותו הבלעדית של המקדיש. כלומר, כששעת הטריפה מגיעה לא מתברר למפרע אם הייתה הקדשה או לא, כפי שהסביר הקצות, אלא מתברר משך הזמן של ההקדשה: האם הקדשתו של הלווה חלה גם על הזמן שלאחר מועד הפירעון, או רק עד מועד הפירעון.

ניתן לדייק את החילוק שבין הזמן שקודם למועד הפירעון לזמן שלאחריו מרש"י בפסחים:

"אפילו לרבא דאמר: עד עכשיו היו ברשות לוה, מודה הוא... ואף על גב שהן שלו אינן ברשותו"   (ל: ד"ה כולי).

בתחילת דבריו, רש"י כתב שלרבא הנכסים ברשות הלווה "עד עכשיו", ואילו בסוף הדיבור כתב שהנכסים אינם ברשותו. נראה לפרש שהכוונה ב"עד עכשיו" היא עד מועד הפירעון. רק ממועד הפירעון ואילך נכסי הלווה מפסיקים להיחשב כנמצאים 'ברשותו'.

על פי הסברנו, אין להקשות על רש"י, הסובר שנכסי הלווה אינם ברשותו, שלפי דבריו אדם לא יוכל למכור או להקדיש את נכסיו, שהרי כל אחד משועבד לכתובת אישה או לבעל חוב כלשהו, שכן כיוון שדברי רש"י מוגבלים לזמן שלאחר מועד הפירעון, הרי שגם אם כל אדם משועבד לכתובת אישה, לא כל אדם נמצא בשלב שבו עליו לפרוע אותה.

---