בעניין אסמכתא במחילה / הרב אהרן ליכטנשטיין

גרסינן:

"הנותן ערבון לחבירו, ואמר לו: אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך, והלה אומר: אם אני אחזור בי אכפול לך ערבונך - נתקיימו התנאים, דברי רבי יוסי. ר' יוסי לטעמיה, דאמר: אסמכתא קניא. ר' יהודה אומר: דיו שיקנה כנגד ערבונו"   (בבא מציעא מח:).

מקור דברי רבי יוסי במשנה בשלהי בבא בתרא:

"מי שפרע מקצת חובו, והשליש את שטרו ואמר לו: אם לא אתן לך מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו. הגיע זמן ולא נתן, רבי יוסי אומר: יתן, רבי יהודה אומר: לא יתן"   (קסח.).

בגמרא שם מבואר שנחלקו בדין אסמכתא [1] קניא. ובכן, למאי דקיימא לן במסקנת הסוגיה שם, בניגוד לדעת ר' יוסי, והלכה רווחת, דאסמכתא לא קניא [2], הוא הדין שלגבי עירבון יש לפסוק כר' יהודה שדיו שיקנה כנגד ערבונו. אלא שבהבנת שיטתו - וממילא, לגבי ההכרעה להלכה - נחלקו ראשונים. רש"י פירש ששלילת ההתחייבות הינה הדדית - כפי שלרבי יוסי נתקיימו התנאים ביחס לשני הצדדים, הוא הדין לרבי יהודה שהיא בטלה ומבוטלת לגבי שניהם, שכן בעיית אסמכתא תקפה לגבי הלוקח והמוכר כאחד:

"לא זה ימחול ולא זה יכפיל, אלא לא זה ולא זה יכולין לחזור מלקיים מן המכירה כנגד הערבון, וחוזרים על השאר" (בבא מציעא מח: ד"ה דיו).

ואילו הרמב"ם, שאף הוא, כמובן, פסק כרבי יהודה, חילק:

"לפיכך, הנותן ערבון לחבירו ואמר לו: אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך, והלה אומר: ואם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך, אם חזר בו הלוקח קנה זה הערבון, שהרי הוא תחת ידו, ואם חזר בו המוכר, אין מחייבין אותו לכפול הערבון, שזו אסמכתא היא, ואסמכתא לא קנה"   (הל' מכירה פי"א   ה"ד).

ביאור הדברים, הרמב"ם דייק מלשון רבי יהודה: "דיו שיקנה כנגד ערבונו", המתייחסים להדיא לנותן העירבון, שרבי יהודה לא חלק אלא על הכפלת העירבון מצד המוכר, ואילו לגבי ויתור על העירבון מצד הלוקח, אף הוא מודה שההתחייבות תופסת, חרף היותה, לפום ריהטא, אסמכתא. ואשר לטעם הדבר, נימק הרמב"ם: "קנה זה העירבון, שהרי הוא תחת ידו". הווה אומר, אין מניעת אסמכתא תקפה כשלא מדובר בהעברת ממון מרשות המתחייב לזולת, אלא בהשארתו בידי התפוס בו.

לדעת רש"י, כאמור, אין מקום לחלק, ועמו הסכימו רוב הראשונים על אתר. כך סבר גם הראב"ד, אשר השיג על חילוק הרמב"ם לאור הסוגיה בנדרים:

"ההוא גברא דאתפיס זכוותא בבי דינא, ואמר: 'אי לא אתינא עד תלתין יומין, ליבטלון הני זכוותאי'. איתניס ולא אתא. אמר רב הונא: בטיל זכוותיה... מכדי אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא?"  (כז.-כז:).

הגמרא שם דנה בוויתור ולא בהעברה, ואף על פי כן, התחבטה בשאלת אסמכתא בנידון. לאור זאת השיג הראב"ד:

"א"א: אין הכל מודים בזה, שהרי הצריכו הגאון שיהא מבטל זכותו שהיא מחילה, ושלא יהא אנוס, והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב"   (שם).

מה שהפנה לדברי הגאון מתייחס למובא ברי"ף בפרק גט פשוט אשר, לאחר שציטט את הסוגיה בנדרים ואת מסקנתה, כתב:

"וקאמר גאון, דהאי דינא ליתיה אלא במתפיס זכואתיה בלחוד, ומסתברא כוותיה" (בבא בתרא עח. באלפס).

והנה, בביאור דברי הגאון ניתן להבין שבמקרים אחרים, אפילו בקנו מיניה בבית דין חשוב אין אסמכתא קונה, וכן הטעים הרמב"ן [3]. אך הראב"ד הפך את הקערה על פיה והקשה על הרמב"ם כי, אדרבה, היות שמדובר בוויתור הרי שאין לחוש לאסמכתא כלל ועיקר, ואפילו ללא קניין בבית דין חשוב. אמנם, הר"ן בנדרים (שם ד"ה שאני) ציין כי ייתכן שיסוד הרמב"ם נעוץ בדברי הסוגיה שם, שלאחר שהקשתה מאסמכתא, ולפני שהסיקה: "והלכתא: אסמכתא קניא, והוא דלא אניס, והוא דקנו מיניה בבי"ד חשוב", קבעה:

"שאני הכא, דאמר: לבטלן זכותיה"   (כז:).

ואיברא שהר"ן, מתוך שסובר כדעת רש"י, שאף לגבי מחילה האסמכתא לא קניא, נאלץ לפרש כי הגמרא תרצה שכאן מדובר בהודאת בעל דין ולא בהתחייבות, ברור שייתכן שבאמת הרמב"ם פירש שהגמרא חילקה בין מחילה להעברה. אלא שאז בוקעת ועולה שאלת הראב"ד - ולא רק מכח דברי הגאון אלא מפאת דברי הרמב"ם עצמו - שכן הרמב"ם להלן פסק כמסקנת הסוגיה:

"אסמכתא שקנו מידו עליה בבית דין חשוב, הרי זה קנה. והוא שיתפוס זכיותיו בבית דין, והוא שלא יהיה אנוס" [4]   (הל' מכירה פי"א   הי"ג).

ובכן צריך עיון, תיפוק ליה שמדובר בוויתור, ומאי שנא התפסת זכויות מעירבון.

בר מן דין, יש לבחון את שיטת הרמב"ם לאור סוגיה נוספת, והיא הצמודה למשנה בפרק איזהו נשך:

"הלוהו על שדהו, ואמר לו: 'אם אי אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים הרי היא שלי' - הרי היא שלו. וכך היה ביתוס בן זונין עושה על פי חכמים"   (בבא מציעא סה:).

ויעוין שם בגמרא:

"אמר רב הונא: בשעת מתן מעות קנה הכל, לאחר מתן מעות לא קנה אלא כנגד מעותיו. ורב נחמן אמר: אפילו לאחר מתן מעות קנה הכל... הדר אמר רב נחמן: אפילו בשעת מתן מעות לא קנה ולא כלום. איתיביה רבא לרב נחמן: 'אם אי אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים, הרי היא שלי - הרי היא שלו'! אמר ליה: אני אומר אסמכתא קניא, ומניומי אמר אסמכתא לא קניא (רש"י: הייתי רגיל לומר קנה הכל, דאסמכתא קניא, אבל מניומי חלוק עלי והחזירני מדברי, והא אסמכתא היא הבטחה בעלמא, לסמוך על דבריו שאם לא ימלא דבריו יתן לו שוה מאתים במנה). ולמניומי קשיא מתניתין! איבעית אימא מתניתין ר' יוסי היא דאמר אסמכתא קניא; איבעית אימא, דא"ל: 'קני מעכשיו' "   (שם סו.).

והקשו ראשונים על אתר, וכי מה עלה על דעת רב נחמן מראש, והרי הוא עצמו הכריע (בבא בתרא קסח.) שאין אסמכתא קונה. ויתרה מזו, לרב הונא, הסובר כי בשעת מתן מעות קנה הכל, ואף שמדובר באסמכתא, מוכרח שלדעתו אסמכתא קניא, וזה בניגוד לשיטתו בסוגיה בנדרים. ביישוב הקושיה, נאמרו כמה תירוצים, ותמציתם שיש לחלק בין האסמכתא השגרתית לבין המקרה של הלווהו על שדהו. בהקשר זה הובא שם בתוספות:

"ורבינו תם [5] תירץ אקושיא דלעיל דלא קשיא דרב הונא, דאמר הכא: בשעת מתן מעות קנה, אדרב הונא דנדרים, דהכא קני משום דתפיס מלוה גופיה. ולעיל בפרק הזהב, דלא קני מוכר הערבון, אף על גב דתפיס ליה, היינו משום דלא קני לוקח כפליים דאיהו לא תפיס"   (ד"ה ומניומי).

לפום ריהטא, אימץ כאן רבנו תם - בביאור דברי רב הונא, אם כי, כמובן, לא להלכה - את שיטת הרמב"ם. ומתוך כך, הוסיפו התוספות, כי אף בעירבון היה המוכר צריך לזכות בעירבון, אלא שבפועל אינו זוכה בגלל חוסר הדדיות והקבלה בינו לבין הלוקח. ויעוין בהגהות הגר"א על אתר, שהעיר על דברי ר"ת:

"נ"ב: וכן דעת הרמב"ם, וכתב דבערבון באמת קנה המוכר, ועיין רש"י שם ד"ה דיו וכו' שכתב כדברי תוספות דלא קנה, וכן דעת שאר פוסקים"   (אות ג).

ברם, צירוף זה של רבנו תם והרמב"ם לכאורה תמוה. רבנו תם הרי העלה את חילוקו רק לדעת רב הונא; ולמאי דקיימא לן כמסקנת רב נחמן, שאפילו בשעת מתן מעות לא קנה ולא כלום, וסתם משנתנו, אם לא בדאמר ליה 'מעכשיו', שלא כהלכה נשנתה, היות ואסמכתא לא קניא, אין משמעות לתפיסת המלווה. הרמב"ם, לעומת זאת, קבע מסמרים להלכה; ולאור השוואת הגר"א, נמצאו דבריו סותרים זה את זה. לגבי עירבון אמנם פסק שזכה המוכר בעירבון, "שהרי הוא תחת ידו", ואילו לגבי הלווהו על השדה, פסק:

"המלוה את חבירו על השדה, ואמר לו: 'אם לא תחזיר לי מכאן עד שלש שנים הרי היא שלי' - הרי זה לא קנה, מפני שהיא אסמכתא"   (הל' מלוה ולוה פ"ו ה"ד).

זאת בניגוד לסתימת המשנה, בהתאם למסקנת רב נחמן, ובהתעלמות מוחלטת מתפיסת המלוה בשדה; וצריך עיון בדבריו.

לאמיתו של דבר, ההשוואה הגלומה בדברי הגר"א אינה נמצאת בתוספות. בעקבות דברי רבנו תם, הם כתבו שלרב הונא היה מן הדין שיזכה המוכר בעירבון. הם לא כתבו שמי שיסבור שהמוכר זוכה בעירבון אף יאמץ, בכיוון הפוך, את דעת רב הונא. נותר פתח, אם כך, להפריד בין הדבקים; והיא היא שיטת הרמב"ם, שכנראה חילק בין מקרי עירבון והלוואה על השדה. אלא ששומה עלינו להבהיר מה שורש החילוק, ומאי חזית.

על מדוכה זו ישב הרמב"ן בבבא מציעא שהביא, בעילום שם, את שיטת הרמב"ם:

"ויש מי שחולק ואומר שמי שמחל מחילתו מחילה, וכיון דמתפיס ליה ערבון קני מעכשיו, דכמאן דאמר ליה 'מעכשיו' דמי... ואי קשיא לך, הא דתנן (לקמן סה:): הלוהו על שדהו, ואמר לו: 'אם לא נתתי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלך', הרי היא שלו; ואוקימנא בגמרא בדאמר ליה 'מעכשיו'. אלמא אי לא אמר ליה 'מעכשיו', לא קנה, לאו מילתא היא; חדא, דהתם מוכר אוכל פירות, ועוד, דשאני ארעא דבחזקת מרה קיימא, ואינו נראה כמזכה מעכשיו אלא במטלטלין"   ( מח: ד"ה ר' יהודה).

כלומר, ההתפסה בשדה פחות חזקה מאשר במטלטלין, וכפי שמצאנו בכמה הקשרים, ועל כן אין נימת 'מעכשיו', המתלווה להתפסה מיידית ומפקיעה את בעיית אסמכתא, קיימת. ברם, ברמב"ם קשה להעמיס את הסברו, שכן הוא הביא את דין מחילה בהלכה ד ולא התייחס ל'מעכשיו' עד הלכה ה. ואיברא כי אפשר לאמץ את החילוק בין קרקע למטלטלין, אף אם נסביר את השוני בין הקנאה למחילה אחרת, נראה שניתן להעלות הבנה אחרת ליישר את ההדורים לרמב"ם.

לבירור העניין, יש לעמוד על שורש מחלוקת תנאים ואמוראים, האם אסמכתא קניא; ובמקביל לתהות על אופי המקרים החריגים, שבהם לכולי עלמא אסמכתא קניא. מהסוגיות ומדברי הראשונים יוצא בעליל כי בעיית אסמכתא נעוצה במישור גמירות הדעת, וכלשון הרמב"ם:

"וכל אסמכתא אינה קונה, שהרי לא גמר בליבו להקנותו"   (הל' מכירה פי"א ה"ב).

ומכאן, שמחלוקת התנאים יכולה להתייחס, עקרונית, לאחד משני מוקדים. ייתכן שנחלקו לגבי הערכת מידת גמירות הדעת הקיימת במקרי אסמכתא למיניהם - כלומר, לגבי השאלה העובדתית, אודות נחישות אדם בקבלו התחייבות לעתיד מעורפל, ומידת נטייתו לטפח אשליות מתוך בטחון עצמי מופרז. מאידך, ייתכן שהמציאות ברורה והערכתה מוסכמת, אלא שנחלקו, במישור ההלכתי העקרוני הצרוף, לגבי אמת המידה הקובעת - מה היא רמת הדעת הנדרשת כדי שעסקה תחול, והיכן יש להציב את הרף.

והנה, לדעת רבנו נתנאל ודעימיה, הסוברים כי אסמכתא קונה מן התורה [6], ורק מדרבנן נקבע כי לא קניא, לכאורה ברור שיש לצדד בהבנה השניה. די פשוט להבין כיצד הועלה רף מנת גמירות הדעת הדרושה, באופן שיהיו מקרים אשר עונים על הדרישה מדאורייתא אך מחטיאים אותה מדרבנן. לעומת זאת, קשה להניח כי הערכת המציאות השתנתה, אלא אם כן נשער כי נשתנו הטבעים והמציאות עצמה הפכה את עורה. אך נראה שגם לדעה הרווחת, שלר' יהודה אסמכתא לא קניא מדאורייתא, יותר מסתבר שנחלקו בנקודה הלכתית מאשר בהערכת המציאות - מה עוד, שככל שהמוקד הינו הצבת הרף, יותר קל לכלול מקרים רבים ומגוונים תחת כותרת מחלוקת אחת [7].

במקביל לליבון המחלוקת השורשית, יש לתהות על מעמד מקרים חריגים, שבהם לכולי עלמא אסמכתא קניא. בכל מקרה כזה, יש לברר האם קיימת רמת גמירות דעת יותר גבוהה, ואז ייתכן שהמונח "אסמכתא" שגוי ואינו אלא מושאל, שכן בהעדר אשליה אין כאן אסמכתא כלל אלא התחייבות שגרתית לכל דבר [8]; או שמא, לחילופין, במקרים ובתחומים מסויימים, אף שבפירוש מדובר באסמכתא, היא קונה מפני שמסתפקים ברמת גמירות דעת רדודה.

ייתכן, כמובן, שאין החריגות מעור אחד. לגבי ערב, מפורש בגמרא כי יש תוספת דעת:

"בההוא הנאה דקא מהימן ליה, גמר ומשתעבד נפשיה"   (בבא בתרא קעג:).

וכך גם, לדעת הר"י, בהלווהו על שדהו:

"הלכך, כשמתרצה לו שיהא שלו, אם לא יתן לו עד ג' שנים יש בדעתו לקיים, ולא להסמיכו על דבריו אמר כן, אלא גומר בדעתו להקנות לו"   (תוספות בבא מציעא סו. ד"ה ומניומי).

סביר להניח, שכך גם צריך להסביר את הא דאסמכתא קונה בדאמר לו 'מעכשיו', או, לדעת הרמב"ם [9], בקנו מידו בבית דין חשוב. מאידך, משתמע מלשון הגמרא שהחיוב של אדם המבטיח "אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא" (בבא מציעא קט.), נעוץ בעובדה שהפסיד את בעל הבית, ובכגון דא אין לוותר על התשלומין אף כשמדובר באסמכתא:

"התם מאי דאפסיד משלם"   (שם).

ואם כי לעיל (קד:) ניסחה הגמרא את הפקעת "אשלם במיטבא" מדין אסמכתא בלשון אחרת, "התם לא קא גזים", היכולה דווקא להתפרש כמתייחסת לעודף גמירות דעת, לא כן הבין הרא"ש, שבבואו להסביר למה אין בעיית אסמכתא בשידוכין הטעים:

"ועוד, כי אין זה גוזמא מה שמתנין לקנוס את החוזר בו, כי כדאי הוא להתחייב החוזר בו את הממון שמתנין ביניהם לפי הבשת שהוא מבייש את חבירו בחזרתו. וכן כשמשכירין מלמד תינוקות, ומקבל המלמד קנס על עצמו אם יחזור בו, וחזר בו, ולא היה נמצא מלמד אחר מזומן, אין זה חשוב אסמכתא, ולא מיקרי 'גזים' כיון שמפסיד בחזרתו, והוי 'אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא' "     (תוספות הרא"ש בבא מציעא סו. ד"ה ומניומי).

ונראה, שעל דרך זו אף ניתן להבין את שיטת הרי"ף (בבא מציעא סא: באלפס), שקבע כי כשאמר הפועל "אם מוברנא לה יהיבנא לך אלפא זוזי", הוא אמנם פטור מלשלם אלפא זוזי, שכן מדובר באסמכתא, "אבל שיעור מאי דאוביר בשוי, יהיב". והקשה הרא"ש, הרי אין כאן גמירות דעת אף לסכום הקטן:

"דאי אפשר לחלק דבריו, ולומר: על מאי דגזים לא שיעבד עצמו ועל השאר שיעבד, אלא כל דבריו כמאן דליתנהו דמי, ואין כאן שיעבוד של כלום"   (פ"ט סי' ז).

קושייתו חזקה אם באנו לחייב מצד תוספת גמירות דעת, אך אם יסוד החריגה לגבי שיעור ההפסד הינו מפאת קביעה שמן היושר שיפצה את בעל השדה על אבדנו, גם אם אין גמירות דעת מושלמת, שיטת הרי"ף מובנת כמין חומר. ואיברא שמלשון הרי"ף עצמו [10] משמע להדיא שבנה על תוספת גמירות דעת, וסבר, דלא כרא"ש, שניתן לפצל את דעת המתחייב, אף על פי כן יש כאן מקום להתגדר ולהסביר את השיטה כשלעצמה כדלעיל.

ויש, כמובן, מקרים הסובלים הסבר לכאן ולכאן. את שיטת המרדכי [11] - שאין בעיית אסמכתא בנדר ושבועה, בהקדש, ובמתנת שכיב מרע - אפשר לנמק הן על רקע תוספת רצינות בגין משקל הנסיבות והתחומים, הן על רקע מעמד חיובים יחודיים החלים, בין היתר, בדיבור גרידא. כמו כן, שיטת רבנו תם, שאין דין אסמכתא במשחק בקוביא, מפני שההתחייבות הדדית, מובנת, אם מפני שכל אחד מעצים את נכונותו להתחייב בגלל שאיפתו לזכות, שהרי הא בהא תליא - וכן משמע מפשטות לשונו: "מתוך שזה רוצה לקנות גמרו ומקנו כל אחד ואחד לחבירו" [12] - או מפני שאין היושר סובל שאחד יזכה בלי שיהיה חשוף לאפשרות הפסד. כך, במקביל, לגבי מלווה שקיבל בידו משכון, והתחייב לוותר על החוב כולו, אף שערך המשכון זעום, אם יאבדנו. לפי גרסת רבנו חננאל, שאותה אימצו התוספות, נחלקו רבי אליעזר ורבי עקיבא לגבי תוקף ההתחייבות, כאשר, לפי הסברם, רבי אליעזר שולל את ההתחייבות מדין אסמכתא. בביאור שיטת רבי עקיבא - ושמואל, שהכריע כמותו - הטעימו:

"ור' עקיבא לא חשיב אסמכתא אלא כגון 'אם אוביר ולא אעביד', שאין בדעתו להתחייב, אלא להבטיח חבירו ולהסמיכו על דבריו שיאמינהו, אבל הכא דעתו לכך, ולכך, אומר כדי לקיים. ואפילו מאן דחשיב משחק בקוביא אסמכתא - בפרק זה בורר - התם שאני, שלא הפסיד, אבל הכא, שהפסיד משכונו, גמר בדעתו להפסיד כל החוב"   (שבועות מג: ד"ה מתני').

גם כאן יש להסביר כי אין בעיית אסמכתא מפני שגמירות הדעת מוגברת; וכן, ללא ספק, מדוייק בכוונת התוספות, כמבואר בלשונם. ברם, אם באנו לדון בשאלת אסמכתא כשנאבד המשכון, ברור שגם ניתן להציע שככל שהפסיד את בעליו אין המלווה יכול להתנער מהתחייבותו, ואפילו כשאין דעתו יותר איתנה מאשר בכל אסמכתא.

על רקע זה יש לבחון, לדעת הסוברים כי אין דין אסמכתא במחילה, מה פשר ההפקעה. והנה, ביחס לעירבון, כפי שצוין לעיל, הסביר הרמב"ן:

"וכיון דמתפיס ליה ערבון קני מעכשיו, דכמאן דאמר ליה 'מעכשיו' דמי"     (בבא מציעא מח: ד"ה ר' יהודה).

ברם, כפי שהוסבר לעיל, קשה להעמיס הבנה זו בדברי הרמב"ם. ובכן, עדיין נותר לנו לדון בכיוונים שהוצעו לעיל - האם מדובר בגמירות דעת יותר חזקה או בהורדת רף הדרישה מתוך הסתפקות בדעתא קלישתא. כדי לעמוד על מדוכה זו, יש לעיין בטיב העסקה הנידונת, דיעוין בט"ז שהעיר ביחס לדין מחילת העירבון:

"וקשה, הא קי"ל בסי' רמ"א: מי שיש לו חפץ ביד חבירו ורוצה להקנות לו, לא יאמר: 'מחול לך', אלא: 'תקנה אותו', ואם כן במה קונה כאן המוכר הערבון... ונלע"ד דכאן מיירי 'ערבוני' הוא מעות, לכך קנה במלת 'מחול' לחוד. או נ"ל, דלאו דוקא קאמר 'מחול', אלא זה לשון רבינו דאמר: 'ערבוני מחול לך', ובענין המועיל לזה"     (סי' ר"ז סעיף יא).

פירוש לפירושו השני, בעצם לא מדובר במחילה כלל אלא בהקנאה, שהרי לא הביטוי חשוב אלא החלות, והיות שמקובל כי אין מחילה מועילה לגבי בעין [13], יש להעמיד את המקרה בהקנאה ממש, אם כי הרמב"ם והמחבר כינוהו - על פי לשון הברייתא - מחילה.

לפי ההבנה הזאת, לכאורה פשוט שאין כאן מקום להורדת הרף, דמאי שנא הקנאה זו מאחרות; ואם המוכר זוכה בעירבון אין זה אלא מפני שהלוקח גמר ומקני: מכיוון שהחפץ כבר יצא מתחת ידו, הוא כבר נפרד הימנו נפשית במידה מסויימת, ויותר קל לו להשלים עם אובדן הבעלות. מאידך, אם נדייק בלשון הגמרא והפוסקים, ודאי משתמע שמדובר במחילה ממש - וזאת על דרך פירושו הראשון של הט"ז, בכגון שנתן לו מעות בעירבון, באופן שלהוצאה ניתנו, אלא שנוצר חוב תחתיהן; וכמו בדמי מקח אשר, לדעת הרבה ראשונים, נקנים למוכר ונעשים מלוה [14], אף כשאינן קונות; או, אם נניח שמחילה מועילה אף לגבי בעין, כאשר החפץ נמצא תחת יד הזוכה [15]. ואם כך, הרי פשוט שניתן להציע, ראשית, שלא הרי דעת מוחל כדעת מקנה; ושנית, שבאסמכתא קיימת דעתא קלישתא המספיקה למחילה אך לא להקנאה.

והנה, אם באנו ללבן בסקירה קצרה את מעמד דעת לגבי מחילה, ניתן להתייחס לכמה נושאים:

א. אשר לזהות המסוגל למחול, הרי מפורש בשלהי סוגיית יאוש שלא מדעת [16] שאין להסתמך על יאוש קטנים כדי להתיר אכילת תמרי דזיקא, מכיוון שיתמי לאו בני מחילה נינהו. ואיברא כי רש"י (ד"ה יתמי) פירש "שאין הפקירן הפקר", לכאורה הפקר לאו דוקא והוא הדין מחילה; וכן מוכח בריש פרק מקום שנהגו (פסחים נ:), יעוין שם. אלא שמכאן אין להסיק שמחילה כהקנאה, שהרי ייתכן שהגמרא חששה לתמרי קטני קטנים, שאף רמת דעת נחותה חסרה להם. ואדרבה, ממה שכתבו התוספות, שבמקרים מסויימים מחילת קטן מועילה:

"והא דאמר בריש אלו מציאות גבי תמרי דזיקא, דיתמי לאו בני מחילה נינהו, הכא, דאין מפסידין ולא בא בידם הריוח, מחלי שפיר" (בבא בתרא קמג: ד"ה ואם).

ניתן להוכיח ההיפך, שמחילה אינה טעונה דעת מוחלטת כהקנאה. ואם כך, יש מקום לעיין, לדעת ר' אלעזר הסובר: "תרומת חרש לא תצא לחולין מפני שהוא ספק" (יבמות קיג.), שלפי צד אחד בספיקו של רב אשי סובר כי "מיפלט פליט ליה דחרש דעתא קלישתא הוא", האם תועיל מחילתו אף אם קידושיו, הקנאתו, והפרשתו אינם חלים אלא מספק.

ב. אשר לתהליך המחילה, הרי דנו בתוספות (סנהדרין ו. ד"ה צריכה) בהרחבה בשאלה האם היא צריכה קניין, והסיקו על פי כמה ראיות שמחילה אינה צריכה קניין; וכך גם כלל הרמב"ם (הל' מכירה פ"ה הי"א) מחילת חוב או פקדון ברשימת "דברים הרבה שאינם צריכין קנין ואין לקנין בהם טעם". ניתן להסביר את מסקנתם מכמה אנפין, וברור שייתכן שבמוקד דיונם עומדת עילת הצורך בקניין בכלל, ולא שאלת אופי מחילה. ברם, גם ייתכן שציר הדיון הינו אמנם צביון מחילה; ובמידה שקניין בא (מדובר בקניין סודר) לבצר דעת ולאוששה, אפשר שהוויתור עליו משקף הסתפקות ברף דעת נחות יותר במחילה מאשר בהקנאה.

ג. ברם, ללא ספק, הדיון הפשוט והברור ביותר הינו בעניין מחילה בטעות. מעמד מחילה בטעות עולה בשתי סוגיות. מאחת, בחזקת הבתים, יוצאת לכאורה מסקנה ברורה:

"רב ענן שקל בידקא בארעיה, אזל אהדר גודא בארעיא דחבריה. אתא לקמיה דרב נחמן, אמר ליה: זיל אהדר!... אמר ליה: והא אחיל, דאתא וסייע בגודא בהדאי! אמר ליה: מחילה בטעות היא, את גופך אי הוה ידעת מי הוה עבדת, כי היכי דאת לא הוה ידעת, הוא נמי לא הוה ידע"  (בבא בתרא מא.).

בסוגיה השנייה, באיזהו נשך (בבא מציעא סו:), נידונית מחילה מצד מקנה שדה - כשהעסקה לא חלה, אם מפני דבר שלא בא לעולם ואם בגין אסמכתא - על הפירות שנאכלו, שאף היא בטעות יסודה, וכפי שפירש רש"י:

"שלא היה יודע שיוכל לחזור"   (ד"ה לא מפקינן).

בהבנת מסקנת סוגיה זו, נחלקו ראשונים. רש"י (ד"ה הכא) פירש שכללית מחילה בטעות תופסת, אלא שהיא בטלה במקרה אסמכתא בגלל בעיה צדדית של איסור ריבית; יעוין שם בפירושו. מאידך, רבנו תם [17] שלל הבנה זו מכל וכל, היות שהיא סותרת את עובדא דרב ענן, ואף נוגדת מאי דקיימא לן שטעות מהווה חיסרון בדעת בכל התורה כולה. ומתוך כך נאלץ לפרש, שהמחילה על פירות בעסקת דבר שלא בא לעולם לא הייתה בטעות כלל.

  והנה, לפירוש רש"י, עומדת בעינה קושיית רבנו תם, שהסוגיות לכאורה סותרות. ותירץ הרמב"ן שניתן לחלק בין הטעויות:

"ולדידן לא קשיא מידי, דהא למה זה דומה, לאונאה, דאמרינן התם: לא ידע דמחיל [18]. הילכך אין כאן מחילה, ואפילו בטעות. והכא נמי, כיון שלא היה יודע דבארעיה אהדר גודא ליכא מחילה. אבל גבי פירי דאסמכתא, איהו ידע דהאי מידי זבניה ניהליה והוא מוחל אלא שלא היה יודע שיוכל לחזור בו, וכיון שכן איכא מחילה בטעות והויא מחילה"   (בבא בתרא מא. ד"ה ולפי).

דבריו מחוורים כשמלה, שכאשר חסרה עצם תודעת מחילה, הרי שמעשה המחילה מופקע וכמאן דליתיה. אך כשהמוחל מודע למהלך, אלא שאין דעתו נזקקת לחלותה, אין טעות מעכבת. ובכן, כנראה שנחלקו הרמב"ן ורבנו תם לגבי הצורך בדעת ביחס לחלות המחילה, דלרבנו תם דין טעות לגבי מחילה כדינה לגבי כל התורה כולה: "אלמא כל דבר שהוא בטעות אינו כלום" [19]. ואילו לרמב"ן, אם רק מתבצע תהליך מחילה, אין חלותו טעונה דעת.

והנה, פשוט כביעתא בכותחא, שחילוק הרמב"ן לא נאמר אלא לגבי מחילה, דלו היה מדובר בקניין, ודאי שטעות - הן לגבי המעשה הן לגבי החלות - הייתה מעכבת. והיות שכך, לכאורה ניתן ליישב את סתירת הסוגיות לפירוש רש"י בדרך אחרת, פשוטה וחלקה - והיא שנחלק, לא בין הטעויות, אלא בין החלויות. במעשה דרב ענן, אם כי המונח "מחילה בטעות" מוזכר, החלות ההלכתית הינה, לכאורה, הקנאה. נתח השדה שעליו השתלט רב ענן בשגגה בהסיגו את הגבול, הרי קיים בעינו. ולמאי דקיימא לן שאין מחילה מועילה לגבי בעין, לא יקנהו רב ענן אלא אם כן הייתה הקנאה מצד שכנו; והמונח "מחילה" אינו אלא שם מושאל להסכמה המוותרת כתהליך של קניין. לשם כך, דרושה דעת מקנה, וברור שטעות מפקיעתה. מאידך, בסוגיה באיזהו נשך מדובר בחוב שנוצר בגין פירות שנאכלו שלא כדין; והיות שמדובר בשעבודים הרי שמחילה ממש לפנינו, והיא אינה בטלה בגין הטעות, דשאני מחילה מקניין.

חילוק ברוח זו מובא, בשם מהרי"ח, בהגהות אשר"י בבבא מציעא (פ"ה סי' לב). אחרי סיכום פירושי רש"י ורבנו תם, וקושיותיו עליהם, הוא מציע:

"לכך נראה לי, דודאי גם רב נחמן סבר דמחילה בטעות הויא מחילה, אף על גב דקנין טעות חוזר, בדין שיכול לחזור בו, כיון שהממון עדיין הוא בידו, יש כח בידו לחזור כיון דבטעות הקנהו. והקדש נמי לא חייל בטעות, כיון דבעינן שיגמור בלבו ואין זה גמר כיון דטעה. וכן ההיא דחזקת הבתים, דהדר גודא בארעא דלאו דיליה דלא הוי מחילה לא דמיין כלל, דהא לא מחל ולא מידי, ולא הפקיר מידי, אלא דסבור שאין שלו ונמצא שלו, אבל אדם שיש לו ממון ומוכר אותו לחברו ומוחל לו, אף על פי שהוא בטעות זכה חבירו, מידי דהוה אהפקירא בעלמא דחשוב הפקר, אם כן שכנגדו קנאו ביאוש בעלים".

והנה, ודאי שדבריו צריכים ליבון, שכן נשתרבבו לכאן כמה נימות: חילוק בין מחילה לקניין, אם כי ייתכן שלא ברמה המהותית של שוני בין התהליכים והחלויות, אלא ברמה הטכנית - "כיון שהממון עדיין הוא בידו יש כח בידו לחזור"; לעומת זאת, לגבי הקדש, כנראה מדובר בחילוק מהותי מפאת הצורך בגמר בלבו, המזמין השוואת דעת מוחל, מקנה, ומקדיש; ובסיום דבריו, אזכור הפקר, שלפום ריהטא, מצריך דעת ברמת הקנאה, ולכאורה פשוט שהפקר בטעות לא יחול. שילוב הפקר ויאוש בעלים אף הוא מצריך ליבון הזיקה ביניהם, כאשר בפשטות משתמע שמדובר בתופעות שונות, ובנושא זה כבר הלכו הנמושות. ברם, בכל מקרה, מתוך דבריו יוצאות שתי נקודות ברורות: א. סתירת הסוגיות מתיישבת כמין חומר על ידי חילוק בין החלויות, ב. כללית, מחילה בטעות שמה מחילה אף כי הקנאה בטעות בטלה ומבוטלת.

היוצא מדברינו, כי לדעת הרמב"ן - וחכמי ספרד מבית מדרשו שהלכו בעקבותיו, והמהרי"ח - שאני מחילה מקניין לגבי טעות, ואילו רבנו תם יישר קו ביניהם. והרי פשוט וברור שמחלוקתם לגבי טעות יכולה לנגוע למעמד והגדרת דעת בשני התחומים בכלל. ובכן, השתא דאתינן להכי, אפשר להבין בפשטות למה אסמכתא לא קניא לגבי הקנאה ויצירת התחייבות, אך אינה מפקיעה מחילה. אם רק נניח שבאסמכתא קיימת מעין דעתא קלישתא, ושלמחילה רמת דעת רדודה מספקת אך לא לקניין, השוני ברור. לא עודף דעת במחילה, לעומת הקנאה והתחייבות, קובע עבור הרמב"ם, אלא הורדת רף הדרישה. ואשר לראשונים שחלקו עליו, ניתן, כמובן, להציע שני הסברים. מכיוון ששיטת הרמב"ם בנויה, על פי דרכנו, על אדני שתי הנחות - א. הגדרת דעת לגבי מחילה יותר נחותה; ב. באסמכתא, מנת הדעת מספיקה למחילה אך לא להקנאה - יכולים החולקים עליו להסתפק בשלילת אחת מהם. ייתכן שלדעתם, אין רף הדעת במחילה שונה, וכפי שמשתמע מלשון רבנו תם; או, לחילופין, אף אם הוא אמנם יותר נחות, באסמכתא חסרה אף גמירות הדעת הנחותה שתענה על הנדרש למחילה.

לאור דברינו, קושיית הסתירה בין דיני עירבון והמלווה על השדה שהוצעה לעיל - דבעירבון פסק הרמב"ם שהמוכר זוכה בעירבון הנמחל, ואילו בהלווהו על שדהו לא אימץ את חילוק רבנו תם, ופסק שאין המלווה זוכה בשדה אלא אם כן נאמר לו 'מעכשיו' - מתיישבת מאליה. אם רק נאמץ את הבנת הט"ז הראשונה - דהיינו, שבעירבון מדובר במעות שהועמדו לרשות המוכר, באופן שממילא יש כאן חוב אך לא חפץ בעין - הרי שהחלויות שונות לחלוטין. במלווה על השדה, אף כי השדה נמצא תחת יד המלווה - וייתכן, אם כן, שגמירות דעתו מקבילה, נפשית, לזו של הלוקח הנותן עירבון - הרי כדי שתיהפך להיות שלו יש צורך בהעברת בעלות ממש; הווה אומר, בדעת מקנה ובקניין. בעירבון, לעומת זאת, מדובר בחוב שאינו זקוק אלא למחילה, אשר לגביה אין אסמכתא מעכבת.

במקביל מיתרצת גם הקושיה מהסוגיה בנדרים, שלכאורה משתמע הימנה שקיימת בעיית אסמכתא אף במתפיס זכוותה ואמר דליבטלן - דהיינו, כדעת הרבה ראשונים, מדין מחילה - ואינה נפתרת אלא על ידי 'קנו מיניה בבית דין חשוב'. דהנה יעוין בפירוש הרא"ש על אתר שהביא קודם ביאור, בכיוון התוספות והר"ן, שמדובר בהודאת בעל דין:

"מדלא אמר: תנו אותה לשכנגדי, אלא הזכיר לשון בטול, כאילו הודה שהן פסולין ובטלין כחרס הנשבר"  (ד"ה דאמר ליבטלן).

ואילו בהמשך הוסיף:

"אי נמי, זה בא להוציא ממון בשטרותיו, והתנה שיהיו בטלים אם לא יבא ולא יגבה בהם עוד, ואסמכתא כי האי - כי הוא מוחל על מה שיש לו ביד אחר - קניא. אבל אסמכתא דר"י היא להוציא - לא קניא"   (שם).

הרי שלדבריו המחילה כאן היא של הבא להוציא, ותוצאתה, הפקעת החוב על   ידי ביטול הראיות, שזה די מקביל למחילה הרגילה. ברם, יעוין ברמב"ם (הל' מכירה פי"א הי"ד) שהביא את מסקנת הסוגיה כי אסמכתא קונה בדקנו מיניה בבית דין חשוב, והדגים:

"כיצד? הרי שהתפיס שטרו או שוברו בבית דין, וקנו מידו שאם לא בא ביום פלוני ינתן שטר זה לבעל דינו, והגיע היום ולא בא - הרי אלו נותנים".

הרי שכלל בחדא מחתא ביטול שטר וביטול שובר, אף כי, מבחינת מצב הלווה והמלווה תהיינה השלכות הפוכות. אם נתבטל השטר ירד החוב לטמיון, ואם נתבטל השובר, יוציא המלווה את החוב מכח השטר שבידו, מכיוון שלא יהיה הלווה נאמן בטענת 'פרעתי'. על כרחנו, אם כן, שלדעתו, בניגוד לרא"ש, לא התוצאה הסופית היא שקובעת את הגדרת התהליך. ובכן, יש להסביר כי אף כשהמלווה הוא המוותר, אין כאן מחילה מעין סילוק והפקעה, אלא יוזמה חיובית של העברת השטר - "ינתן שטר זה לבעל דינו" - לידיים אחרות, אשר גורר בעטיו ביטול מעמד המלווה כבעל השטר. בכל הנוגע לרמת הדעת הדרושה, סביר להניח כי היא מקבילה לשל הקנאה ולא לשל מחילה. אשר על כן פסק הרמב"ם, כי אין ההתפסה מתבצעת אלא אם כן קנו מיניה בבית דין חשוב, שלא הוויתור הסופי על הממון קובע אלא טיב המעבר המחוללו ומחילו.

לפי דרכנו, אף מתיישבת קושיה נוספת, שהקשה הרשב"א על הרמב"ם. ממסקנת הסוגיה בנדרים, המצריכה דקנו מיניה בבית דין חשוב, הסיקו כמה ראשונים כי אין בכח 'מעכשיו' גרידא להתגבר על אסמכתא. שהרי כל 'קנו מיניה' הינו 'מעכשיו', דאילו ב'לאחר זמן' כלתה קניינו, מכיוון שמדובר בקניין סודר, ואינו תופס אלא מעכשיו; ואף על פי כן הצריכה הסוגיה בית דין חשוב. מאידך, מתירוץ הגמרא באיזהו נשך (סו:) משמע שב'מעכשיו' סגי. ביישוב הסתירה, הציע הרשב"א שלגאון, שראה בהתפסת זכויות מקרה חריג שבו יש מקום למעורבות בית דין, דרך כלל די ב'מעכשיו', אלא שאתפיס זכוותה שאני. לחילופין כתב, שלרבנו תם, הלווהו על שדהו שאני, מכיוון שהשדה נמסר ליד המלווה. ובהמשך דבריו הקשה על הרמב"ם:

"שעשה כל האסמכתות בענין אחד, ובכולן הצריך תנאים אלו שהוזכרו כאן בשמועתנו. ואם כן תקשי עליו ההוא דפרק איזהו נשך, שאי אפשר לנו לתרץ: ההוא משום דשדה ביד המלוה, וכמו שתירץ רבינו תם ז"ל, דאם כן אפילו בלא 'מעכשיו' לא הויא אסמכתא לדעתו ז"ל, שהוא כבר כתב בחבורו דמי שנתן ליד חברו שום דבר ואמר לו: 'הרי זה שלך אם תלך למקום פלוני' קנה, ואין זו אסמכתא, שאין אסמכתא אלא באומר אם תעשה כך וכך, וצ"ע"  (חידושי הרשב"א נדרים כז: ד"ה והלכתא).

והנה, הדין שציין הרשב"א נמצא ברמב"ם:

"כיצד? המוכר בית לחבירו או נתנו לו במתנה על תנאי שילך עמו לירושלים ביום פלוני, והחזיק זה בבית מעתה - הרי זה קנה כשילך עמו לירושלים באותו היום"     (הל' מכירה פי"א ה"ג).

אלא שכל הוכחה מכאן ניתן לדחות על פי מה שכתב המגיד משנה, לחלק בין דין זה להלוהו על שדהו:

"דעד כאן לא אמרינן דאין דין אסמכתא במה שביד הקונה אלא בשהחזיקו המקנה על דעת לקנות הדבר אם יתקיים התנאי, שזה קניין חזק ואין זה דין אסמכתא" [20]     (שם ה"ב).

ברם, עדיין יש להקשות את קושיית הרשב"א מכוח פסק הרמב"ם לגבי עירבון, שממנו מוכח, לפי הבנת הגר"א, שבמתפיס אין אסמכתא אף בלא 'מעכשיו'; ובכן, אי אפשר ליישב את סתירת הסוגיות על דרך רבנו תם. ולפי מה שנתבאר, אין מקום להקשות. גם לדידו יש לתרץ שהלווהו על שדה שאני, משום שמסר לו את השדה, וזה מספיק כדי להפקיע את הצורך בבית דין חשוב, אך, לאור דברינו, אין בכך כדי לבטל בעיית אסמכתא כליל, ללא 'מעכשיו'. אי לכך, הצריך הרמב"ם 'קנו מיניה בבית דין חשוב' בהתפיס זכויותיו (הל' מכירה פי"א הי"ג-הי"ד), אך הסתפק ב'מעכשיו' גרידא בהלוהו על שדהו (הל' מלוה ולוה פ"ו ה"ד) [21].

---