היזק ראייה / יעקב יוטקוביץ'

מסכת בבא בתרא פותחת בדיון בשאלה האם היזק ראייה שמיה היזק. בגמרא (ב: [1]) מבואר שלמאן דאמר היזק ראייה שמיה היזק, יכולים השותפים לכפות זה את זה להשתתף בבניית כותל בחצר בין שניהם, ואילו למאן דאמר לאו שמיה היזק, אין הם יכולים לכפות על כך. אמנם, הם יכולים לכפות זה את זה לבנות מסיפס, אשר מוגדר כ"מחיצה פורתא". להלן נדון בהיבטים השונים של מחלוקת זו.

א. יסוד חיובי היזק ראייה

בכדי להבין יותר את העניינים הנידונים בסוגיה, יש לדון ראשית בגדר היזק ראייה. בעניין זה מצאנו שתי גישות מרכזיות. מלשונות כמה מהראשונים משתמע שהיזק ראייה הוא נזק הנובע באופן ישיר מכך שאדם מסתכל בחברו. אדם אינו מעוניין שיסתכלו בדרך שבה הוא נוהג, הן מפני שעצם ההסתכלות מפריעה, הן מפני שאינו מעוניין שפרטיו הצנועים ייוודעו לאחרים. כהבנה פשוטה זו הבינו מספר ראשונים [2] אשר כתבו שהיזק ראייה מוגדר כ'גירי דיליה', שכן בעצם ראייתו הוא מזיק לחברו.

אמנם, הסמ"ע (סי' שע"ח סק"ד) חלק על הבנה זו וביאר שהיזק ראייה אינו היזק שבעצם הראייה, אלא היזק מדין גרמא - על ידי הסתכלותו בחברו הוא מונע ממנו להשתמש בחצרו [3].

שתי הבנות אלו ידועות, ומקובל לתלות בהם מספר עניינים הנזכרים בסוגייתנו [4]. להלן נציע מספר מקרים נוספים שבהם באות הבנות אלו לידי ביטוי [5].

א. דין מקום שנהגו שלא לבנות

נחלקו ראשונים בדין שני שותפים שהתיישבו בעיר שבה המנהג הוא שלא לחשוש להיזק ראייה ולא לבנות מחיצה כלל. רבנו יונה (ב. ד"ה מתניתין) סבירא ליה שאין יכולים לכפות זה את זה לבנות כותל בין שניהם, ואילו הרשב"א (ד"ה בלבנים) חולק, וסבור שחייבים לבנות כותל ואין יכולים לומר שכיוון שמנהג המדינה הוא שלא לבנות, אין חיוב לבנות כותל.

ונראה לעניות דעתי לבאר, שנחלקו רבנו יונה והרשב"א בשתי ההבנות הנ"ל בדין היזק ראייה. לפי הרשב"א, גדר היזק ראייה הוא שעצם ההסתכלות בחברו מזיקה לו. ומשום הכי סבירא ליה שאף אם מנהג בני העיר הוא שלא לבנות כותל, השותפים חייבים לבנות כותל, שכן כפי שמנהג בני העיר לחבול, אינו יכול להתיר לחבול, הוא הדין אם מנהג בני העיר הוא להזיק בהיזק ראייה, אין זה מתיר להזיק בהיזק ראייה [6]. ובדעת רבנו יונה נראה שהבין כהבנה השנייה, שעל ידי שיכול להסתכל בחברו, הרי הוא גורם לחברו שלא יוכל לנצל את חצרו בצורה מלאה, שכן אחד מהשימושים של חצר הוא השימוש הצנוע, ונמצא שמפסיד חלק מזכותו בחצרו. לכן סבור רבנו יונה שבחצר הנמצאת בעיר שבה נהגו שלא לעשות מחיצה, אין היזק ראייה, שכן הוא אינו מפסיד את אחת מזכויותיו שבחצר על ידי שאינו יכול להשתמש בה תשמישים שבצנעה, שכן מלכתחילה החצר אינה מיועדת לתשמישים שכאלו [7].

ב. היזק על ידי ראייה או יכולת ראייה

"תא שמע: כופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר; שמע מינה: היזק ראיה שמיה היזק! הזיקא דרבים שאני... תא שמע: החלונות, בין מלמעלה בין מלמטה ובין מכנגדן - ד' אמות; ותני עלה: מלמעלן - כדי שלא יציץ ויראה, מלמטן - כדי שלא יעמוד ויראה, מכנגדן - כדי שלא יאפיל! הזיקא דבית שאני"   (ב:).

מבואר בגמרא, שישנם מקרים מסוימים שבהם אף למאן דאמר היזק ראייה לאו שמיה היזק, היזק ראייה שמיה היזק. הטעם לכך אינו מפני שיש כאן היזק ראייה מסוג אחר, כמו בגינה ששם יש היזק אחר: עין הרע, אלא משום שרף הנזק עלה שכן יש יותר אנשים ("הזיקא דרבים"), או יותר הפרעה בהסתכלות ("הזיקא דבית").

לכאורה, הדבר מקשה על ההבנה שהנזק אינו בהסתכלות גופא, אלא במניעת השותף מההשתמשות בחצר: כיצד ניתן לחלק בין היזקא דרבים להיזקא דיחיד ובין היזקא דחצר להיזקא דבית? הרי אדם נמנע מלעשות שימוש צנוע בחצרו בכל מקום שבו יש אפשרות שחברו יסתכל בו, ואם כן לעולם הוא נפגע מכך שיש סיכוי שאדם אחר יסתכל בו.

הגמרא הנ"ל מובאת במסגרת לישנא קמא בגמרא, הסוברת שהיזק ראייה בחצר לאו שמיה היזק, ובניגוד ללישנא בתרא. ייתכן ששתי הלישנות חלוקות ביסוד דין היזק ראייה, ומחלוקתם מוסבת על המשנה (נט.) בעניין היזק ראייה במקרה של בניית זיז מול חלון, שאז יש היזק ראייה הנובע מכך שיכול להסתכל לתוך ביתו של חברו. בסוגיה (נט:) מבואר דבכהאי גוונא לכולי עלמא היזק ראייה שמיה היזק [8]. ונראה ששיטת הלישנא דהיזק ראייה בחצר שמיה היזק, היא שההיזק במשנה שם הוא בכך שמונע משכנו להשתמש בביתו, שכן הוא חושש שמא יראהו, ואם כן הוא הדין והוא הטעם בחצר, שגם שם היזק ראייה שמיה היזק שכן הוא נמנע מלעשות שימוש בחצרו, שהרי יכול אדם אחר לראותו כשמשתמש בחצרו. מנגד, הלישנא דהיזק ראייה לאו שמיה היזק, הבינה שיסוד האיסור לבנות זיז מול חלון חברו, הוא בכך שיוכל לבוא ולהסתכל בתוך חצרו של חברו ויזיק לו בעצם ההסתכלות. כיוון שכך סבירא ליה דזה רק בבית, ששם נהוג לעשות תשמישים דבצנעה, אך לא בחצר ששם לא נהוג כל כך לעשות תשמישים דבצנעה, שאף אם חברו יסתכל בו לא בטוח כלל שיפגע מכך. על כל פנים, בהיזק ראייה דרבים, היזק ראייה שמיה היזק, וזה משום שיש יותר אנשים שמסתכלים, וממילא ברור שיראו את כל מה שעושה וגם את מעט הדברים שבצנעה שעושה בחצר, וכן משום שאינו דומה אדם אחד הרואה, שאז הנזק אינו רב כל כך, לרבים הרואים, שאז הדבר מתפרסם והנזק רב [9].

ג. חצר שיש בה דין חלוקה ושאין בה דין חלוקה

הגמרא בהמשך הסוגיה דנה בעניין היזק ראייה בקשר לחצר שיש בה ושאין בה דין חלוקה:

"ואי היזק ראיה שמיה היזק, מאי איריא רצו? אפי' לא רצו נמי! א"ר אסי א"ר יוחנן: משנתנו - כשאין בה דין חלוקה, והוא דרצו. מאי קא משמע לן? דכי לית ביה דין חלוקה כי רצו פליגי, תנינא: אימתי? בזמן שאין שניהם רוצים, אבל בזמן ששניהם רוצים - אפילו פחות מכאן חולקין! אי מהתם, הוה אמינא: אפילו פחות מכאן - במסיפס בעלמא, קמ"ל הכא כותל"   (ג.).

התוספות (ד"ה מאי) מבארים ששאלת הגמרא היא מדוע נצרכה המשנה להשמיענו את הדין שהיזק ראייה שמיה היזק דווקא בחצר שאין בה דין חלוקה כשרצו לחלוק, ולא בחצר שיש בה דין חלוקה. על כך מתרצת הגמרא שאילו המשנה הייתה מפרשת את דינה בחצר שיש בה דין חלוקה, הווה אמינא שבחצר שאין בה דין חלוקה, אף על גב שרצו, אין הם יכולים לכפות זה את זה לבנות כותל, אלא מסיפס, ומחדשים שגם בכהאי גוונא היזק ראייה שמיה היזק, ויכולים לכפות זה את זה. והנה, בתוספות לא מבואר במפורש מה הייתה ההווה אמינא לחלק בין חצר שיש בה דין חלוקה לחצר שאין בה דין חלוקה כשרצו לחלקה, לעניין היזק ראייה, והדבר מפורש בראשונים אחרים [10].

אמנם, לפי הבנת הסמ"ע בהיזק ראייה, שיכולת שותף אחד לראות את חברו מזיקה לו - מפני שאין הוא יכול להשתמש בחצרו לצורך תשמישים שבצנעה - נראה שכוונת הגמרא תובן היטב. על פי הבנה זו נבאר, שאילו המשנה הייתה משמיעה את דין היזק ראייה בחצר שיש בה דין חלוקה, הווה אמינא שדווקא בחצר כזו, היזק ראייה שמיה היזק, שכן כיוון שכל צד יכול לכפות את חברו לחלוק, ניתן לומר שחצר זו מוגדרת כחצר שבה טמון הייעוד לתשמישים שבצנעה. בחצר שאין בה דין חלוקה, שמלכתחילה אינה מיועדת לתשמישים שבצנעה כלל, הווה אמינא שהיזק ראייה אינו היזק, כיוון שאין שותף אחד מונע את חברו מלהשתמש בחצר לתשמישיה הרגילים. המסקנה אומרת שמכיוון שהסכימו לחלוק, משתנית הגדרת החצר, ומעתה הרי היא מוגדרת כחצר שאחד מייעודיה הוא תשמישים דבצנעה.

ד. היזק ראייה במקום שבו קיים היזק ראייה נוסף

בגמרא מבואר שהיכן שאדם כבר נמצא במצב שהוא ניזוק מהיזק ראייה, אין הוא יכול למנוע את חברו מליצור היזק ראייה נוסף:

"אבל פותח הוא לרשות הרבים פתח כנגד פתח - דאמר ליה: סוף סוף הא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים"   (ס.).

והנה, ביאור דין זה לכאורה ישתנה לפי שתי ההבנות בגדר היזק ראייה. לפי ההבנה שהנזק הוא מניעת השימוש בחצר, ברורים דברי הגמרא, שכן כאן אין הוא מזיק, שהרי חברו בלאו הכי אינו יכול להשתמש בביתו הפתוח לרשות הרבים לתשמישים שבצנעה. אמנם, לפי ההבנה שההיזק הוא בעצם ההסתכלות, נצטרך לבאר שמכיוון שבמציאות כבר קיים היזק ראייה, יכול המזיק לטעון, שחברו אינו מסוגל להשתמש בביתו לתשמישים שבצנעה, ואם כן אין חשש שבשעה שיסתכל בחברו, יזיק לו.

והנה, בין שתי הבנות אלו נראה להעלות נפקא מינה לנושא שדן בו הרא"ש בתשובותיו (כלל תשעים ושמונה). הרא"ש עוסק במקרה של ראובן שהיו לו שני בתים: האחד מול גינת לוי, ולבית זה הייתה חזקת היזק ראייה כלפי גינת לוי, והשני מאחורי בית זה. אחר זמן נפל הבית הראשון, המפריד בין גינתו של לוי לבית השני, ולוי טוען שראובן מזיק לו כעת בביתו השני, אשר לו אין חזקת היזק ראייה.

הרא"ש מעלה שתי טענות לזכות ראובן המבוססות על דין פותח הוא פתח לרשות הרבים, כאשר משמע מלשונו שדי בכל טענה בפני עצמה כדי לזכות את ראובן. הטענה הראשונה היא שמכיוון שלוי מעולם לא היה יכול להשתמש בגינתו לתשמישים שבצנעה, כיוון שהיה ניזוק בראיית בית אחד, אין הוא יכול לטעון עתה כנגד ראובן שהוא מזיקו, שהרי בלאו הכי לא הייתה לו יכולת לעשות בחצרו תשמישים שבצנעה. הטענה השנייה היא שראובן, אם ירצה, יכול לבנות את בית שמעון מחדש בלי רשות לוי, ולהזיק ללוי, ולכן אין ללוי שום טענה על ראובן.

והנה, אם נבין את דברי הגמרא דמצי קאמר ליה: "סוף סוף הא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים", שכוונת הגמרא היא שיכול המזיק לטעון שהניזק בלאו הכי אינו משתמש במקום זה לתשמישים שבצנעה, ואם כן אין הוא מזיק לו בכך שיכול לראותו, לכאורה יהיו דברי הרא"ש בטלים. הואיל ובמקרה שלפנינו לוי רוצה כעת להשתמש בגינתו לתשמישים שבצנעה - שהרי בשעה זו ראובן אינו מזיק לו בהיזק ראייה - מדוע יותר לראובן להזיקו? ואף טענתו השנייה של הרא"ש, שאם ראובן ירצה הוא יוכל לבנות את בית שמעון מחדש, אינה שייכת, שהרי כעת ביתו של שמעון אינו בנוי, ואם כן לוי מעוניין להשתמש בגינתו לתשמישים שבצנעה, ומדוע נמנע בעדו?

אולם, אם נבחן את שיטת הרא"ש על פי ההסבר השני שהצענו, שמכיוון שהשטח אינו מיועד לתשמישים שבצנעה מבחינת הגדרת המקום, מניעת היכולת להשתמש בו לתשמישים שבצנעה אינה מהווה פגיעה, יובנו שתי טענות הרא"ש היטב. ראשית, מכיוון שמאז ומעולם לא השתמש לוי בגינה לתשמישים שבצנעה מפני היזק בית שמעון, נשאר גדר המקום כמקום אשר אינו מיועד לתשמישים שבצנעה. ועוד, כיוון שגם עתה יש לראובן יכולת להזיק ללוי על ידי בנייה מחדש של בית שמעון, נמצא שגם עתה, מכח המציאות הקיימת בשעה זו, מוגדרת גינת שמעון כמקום אשר אינו מיועד לתשמישים שבצנעה.

ב. יסוד השיטה שהיזק ראייה לאו שמיה היזק

עסקנו עד כה בדעת מאן דאמר היזק ראייה שמיה היזק, ומעתה עלינו לדון בדעת מאן דאמר היזק ראייה לאו שמיה היזק. יש לחקור האם לדידיה ראיית הזולת בחצר כלל אינה נחשבת לפגיעה, כפי שעולה מפשטות לשון הגמרא, או שמא פגיעה מסוימת יש כאן, אלא שאין היא יכולה לחייב את המזיק להוציא ממון לשם בניית הכותל. ונראה לעניות דעתי להביא ראיה לכיוון השני, דהיינו שלכולי עלמא היזק ראייה נחשב היזק במידה מסוימת, מהנאמר בסוגייתנו על דברי המשנה ("השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע"):

"סברוה: מאי 'מחיצה'? גודא (רש"י: כותל)... טעמא דרצו, הא לא רצו אין מחייבין אותו - אלמא היזק ראיה לאו שמיה היזק... אלא מאי, גודא? 'בונין את הכותל', 'בונין אותו' מבעי ליה! אי תנא 'אותו', הוה אמינא במסיפס בעלמא, קא משמע לן כותל"     (ב.-ב:).

הגמרא מקשה על מאן דאמר ש"מחיצה" פירושה כותל, והיזק ראייה לאו שמיה היזק, שלפי זה היה לה למשנה לומר: "בונין אותו", ולא: "בונין את הכותל". ומתרצת הגמרא, שאם היה כתוב רק "בונין אותו", ניתן היה לחשוב שדי לבנות מסיפס, והיה צורך להדגיש שכיוון שהסכימו לבנות מחיצה, עליהם לבנות כותל.

תוספות (ד"ה הוה) מסבירים, שאף אם לא נתרצו לבנות מחיצה, יכול האחד לכפות את חברו לבנות מסיפס גרוע. כאשר העלתה הגמרא בהווה אמינא שבמקרה שנתרצו יתחייבו במסיפס, היא התכוונה למסיפס שהוא חזק, אלא שאינו מגן מפני היזק ראייה. והנה, יש להבין מהו הטעם לכך שאם הסכימו לבנות מחיצה, לא נסתפק במסיפס טוב - שזה רמה אחת מעל מסיפס גרוע שיכולים לכפות אחד את השני ממילא - ונחייב לבנות מחיצה המגנה מפני היזק ראייה, והרי לפי לישנא זו היזק ראייה לאו שמיה היזק.

ונראה, שנוכל ליישב את דברי התוספות לאור מה שכתב בעל נתיבות המשפט (סי' קנ"ה ס"ק יח). הנתיבות הקשה לגבי כל הדינים הנזכרים בפרק לא יחפור לגבי נזקי שכנים, ששם נחלקו ר' יוסי וחכמים אם חובה על המזיק להרחיק את עצמו או על הניזק להרחיק את עצמו (כמבואר בדף יח:) - מדוע לא נאמר שדין המזיק כדין בעל שור המזיק, שוודאי שחובה עליו למנוע מהם להזיק. ומבאר הנתיבות, שהייחוד של המקרים בבבא בתרא שבהם לא מחשיבים את המזיק כבעל שור המזיק הוא שאם נחייב את המזיק להרחיק את עצמו, הרי הוא מפסיד את יכולתו להשתמש בחצרו לצרכיו האישיים, ואין אפשרות לחייב אדם העושה שימושים רגילים בחצרו להימנע מהם כדי שלא יבוא להזיק לחברו. ומהאי טעמא שייך לומר שעל הניזק להרחיק את עצמו, וכך אמנם סבור ר' יוסי.

על פי דבריו, יש מקום לומר שהוא הדין בעניין היזק ראייה, שאף למאן דאמר היזק ראייה לאו שמיה היזק, יש בראייה נזק מסוים. אולם, אין אפשרות לחייב את המזיק בראייתו לבנות כותל, מכיוון שהיזק זה הוא היזק פורתא, ולא ניתן לחייב בגללו את המזיק לכנוס לתוך שלו ולהפסיד את השטח שבתוך חצרו לטובת בניית הכותל [11]. לאור זאת יובנו דברי התוספות, שכיוון שהסכים כל אחד לוותר על שטחו למען מחיצה, ממילא הוא מחויב לבנות מחיצה המגנה מפני היזק ראייה, שהרי אין בכך דרישה לוותר על שטח בחצרו.

על פי הבנה זו שהעלינו, שמחלוקת הלישנות בעניין היזק ראייה שמיה היזק תלויה ביכולת לחייב את המזיק לבנות כותל, נראה שניתן לבאר מספר דברים:

א. תועלת קניין המחייב בניית כותל

בהמשך סוגייתנו נאמר:

"במאי אוקימתא למתניתין? בשאין בה דין חלוקה. אי בשאין בה דין חלוקה, כי רצו מאי הוי? נהדרו בהו! א"ר אסי א"ר יוחנן: שקנו מידן. וכי קנו מידן מאי הוי? קנין דברים בעלמא הוא! בשקנו מידן ברוחות. רב אשי אמר: כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק, וזה בתוך שלו והחזיק"   (ג.).

הגמרא מקשה למאן דאמר דהיזק ראייה שמיה היזק - הסבור כי "רצו" השנוי במתניתין מתייחס לחלוקת החצר - מדוע אינם יכולים לחזור בהם מהחלוקה. והקשו התוספות (ד"ה כי רצו): מדוע לא הקשתה הגמרא אף ללישנא שהיזק ראייה לאו שמיה היזק, ו"רצו" דקתני קאי אגודא, מדוע לאחר שהסכימו לבנות כותל אין הם יכולים לחזור בהם [12].

ולפי מה שביארנו אולי יש לתרץ, שכן קיימא לן שמחילה אינה צריכה קניין, וכפי שכתבו התוספות (סנהדרין ו. ד"ה קניין, ובעוד מקומות) ושאר ראשונים. על פי דין זה יש ליישב את קושיית התוספות כאן, שכן כאשר שני הצדדים מסכימים לבנות מחיצה, כל צד מוחל על זכותו בחצרו שלא לבנות בה מחיצה. והנה, כבר כתבנו שכל הטעם שהיזק ראייה לאו שמיה היזק, הוא רק מפני שהיזק זה אינו כה משמעותי כדי לגרום לכל צד מחויבות לבנות בתוך שלו ולוותר על השטח בחצרו. בנדון דידן כבר מחל כל צד על זכותו בחצרו, ומחילה אינה צריכה קניין, וממילא חלה החובה לבנות את הכותל מדין היזק ראייה. אמנם, יש לעיין עוד אם כל כהאי גוונא מקרי מחילה, שכן לכאורה יותר נראה שיש כאן קניין על זכותו בחצר שלא לבנות שם כותל, ואם כן אף לפי דרכנו יהיה צורך בקניין. גם אם כן, לא יהיה צורך דווקא בקניין על השעבוד לבנות את הכותל, אלא ניתן יהיה לעשות את הקניין אף על הקרקע שעליה יבנו את הכותל [13].

ב. "נפל שאני"

לפי דרכנו נוכל לבאר בצורה מחודשת את הסברה ש"נפל שאני". לעיל (בהערה 4) ביארנו שכיוון שהשותפים היו מורגלים להיות בחצר מחולקת, נמצא שחצר כל אחד היא חצר הראויה לתשמיש צנוע, ולכן חייב חברו לבנות כותל כדי לאפשר לו לעשות תשמיש צנוע בחצרו, ואם כן החילוק של "נפל שאני" נובע מצד הניזק. אולם, לאור דברינו האחרונים נראה שניתן לומר שכל החילוק נובע מצד המזיק. הטעם שהיזק ראייה אינו היזק הוא שבניית הכותל גורמת להפסד חלק מהחצר על ידי המזיק, שכן הוא צריך לבנות את הכותל בשטחו. אמנם, בנדון דידן, ששניהם כבר היו מורגלים שיש כותל בחצר, ואם כן מראש לא היה החלק שעליו בנוי הכותל מיועד לשימושם, היזק ראייה שמיה היזק, שכן בונה הכותל אינו מפסיד חלק משטחו בחצר.

ג. דין היזק ראייה במוציא זיז

הגמרא דנה בעניין היזק ראייה לגבי מוציא זיז לחצר חברו:

"אמר רב הונא: לא שנו אלא בעל הגג בבעל החצר, אבל בעל החצר בבעל הגג יכול למחות; ורב יהודה אמר: אפילו בעל חצר בבעל הגג אינו יכול למחות. לימא בהיזק ראיה קמיפלגי, דמר סבר: שמיה היזק, ומר סבר: לאו שמיה היזק! לא, דכולי עלמא - שמיה היזק, ושאני הכא, דאמר ליה: לתשמישתא לא חזי, למאי חזי? למתלא ביה מידי, מהדרנא אפאי ותלינא ביה. ואידך? אמר ליה: זימנין דבעיתת"     (נט:).

והנה בפשטות, כוונת הגמרא - באומרה דלכולי עלמא שמיה היזק - היא ששני האמוראים שם סבורים כמאן דאמר היזק ראייה שמיה היזק בסוגיין. אמנם, נראה שיש מקום לבאר זאת בצורה אחרת. ייתכן שכוונת הגמרא היא לומר שבמקרה שם לכולי עלמא היזק ראייה שמיה היזק, וזאת לאור ההסבר שיסוד השיטה שהיזק ראייה לאו שמיה היזק, הוא שהיזק זה אינו חמור דיו כדי לכפות צד אחד לוותר על חלקו ורשותו לטובת בניית הכותל. לאור זאת, נראה שבנדון דידן יש חילוק מדין חצר, שכן לכאורה בנדון דידן לא ניתן לומר שיש זכות לבעל הגג לבנות את הזיז, כיוון שסוף סוף הזיז נמצא בתוך רשות חברו. ואם כן, בכהאי גוונא יש לומר שלכולי עלמא היזק ראייה שמיה היזק, כיוון שאין זה מקרה שבו נוטלים זכות של המזיק מידו [14].

ד. היזק ראייה מעל ד' אמות

שנינו:

"כותל חצר שנפל - מחייבין אותו לבנותו עד ארבע אמות... מד' אמות ולמעלן - אין מחייבין אותו. סמך לו כותל אחר, אע"פ שלא נתן עליו את התקרה - מגלגלין עליו את הכל"   (ה.).

הראשונים דנו בביאור המחייב של הנהנה מכותל חברו מעל ארבע אמות. התייחסות לכך נמצאת בדברי התוספות (ד"ה אף על פי), אשר שואלים מדוע לא נחשב מקרה זה כמקרה של זה נהנה וזה לא חסר שפטור. ומתרצים התוספות שני תירוצים:

  א.  כיוון שהסומך גילה דעתו שנוח לו בהגבהה, עליו לשלם.

  ב.  כאן הנהנה נחשב גם כמחסר, שכן הסיבה שהשותף השני בנה את הכותל הייתה כדי למנוע כל היזק ראייה ממנו.

ובביאור התירוץ השני הנה יש להבין, שלכאורה ההיזק שמעל ד' אמות אינו היזק, שהרי די בכותל של ד' אמות בכדי למנוע היזק ראייה, וכיצד אם כן ניתן להחשיב את השכן כמחסרו כאשר יש כבר כותל בגובה ד' אמות בין השכנים. ובפשטות, הביאור בזה הוא שיש לחלק בין חיסרון המחייב את סילוק ההיזק, ובין חיסרון אשר מצדיק חיוב על ההנאה. לאור דברינו, ששאלת היזק ראייה שמיה היזק אינה נוגעת רק להיזק אלא להפסד בונה הכותל, ניתן לבאר כי אף מעל ד' אמות שייך היזק ראייה, אלא שאין בהיזק זה כוח מספיק בכדי לחייב אדם לבנות כותל מעל ד' אמות, שכן הנזק לאדם אשר יצטרך להוציא את כספו ולבנות כותל מעל ד' אמות הוא נזק רב יותר מאשר הנזק הנובע מהראייה. על כן, כאשר צד אחד בלאו הכי מתכוון לבנות את הכותל, אין בניית הכותל מהווה שום פגיעה בו, ואז חוזר הדין שהיזק ראייה שמיה היזק ואף למעלה מד' אמות.

על פי דרכנו נראה לבאר עניין נוסף, שכן בגמרא מצאנו דיון לגבי פתיחת חלון מעל גובה ד' אמות:

"למעלה מארבע אמות - אין לו חזקה, ואינו יכול למחות; ורבי אילעא אמר: אפילו למעלה מארבע אמות - אין לו חזקה, ויכול למחות. לימא בכופין על מדת סדום קא מיפלגי, דמר סבר: כופין, ומר סבר: אין כופין! לא, דכולי עלמא - כופין, ושאני הכא, דאמר ליה: זימנין דמותבת שרשיפא תותך, וקיימת וקא חזית"   (נט.).

הרמב"ן בחידושיו שם (ד"ה זימנין) מבאר בשם הרב אב בית דין, שלמרות שלגבי כותל היזק ראייה לאו שמיה היזק מעל ד' אמות - ולכן אין חיוב בניית כותל מעל ד' אמות - לגבי חלונות, היזק ראייה שמיה היזק אף מעל ד', שכן היזק ראייה דחלונות חמור יותר מהיזק ראייה היכן שאין כותל, עיין שם.

לפי דרכנו, אפשר שאין צורך בתירוץ זה, שכן אפשר שבאמת לעולם היזק ראייה מעל ד' שמיה היזק, אלא שחכמים לא חייבו לבנות כותל כדי למנוע את היזק זה. אמנם, דבר זה אמור לגבי חיוב בניית כותל, אך לפתוח חלון על כל פנים לא התירו, כיוון שיש היזק ראייה אף מעל ד' אמות [15].

ג. גדר חובת עשיית מחיצה

עד כה עסקנו בגדרי היזק ראייה. עתה נעסוק בגדרי חיוב בניית הכותל הנובעים מהיזק ראייה למאן דאמר היזק ראייה שמיה היזק.

והנה, הראשונים דנו אם יש חזקה להיזק ראייה או לא. בעניין זה כתב הרא"ש (סי' ב), שאין חזקה להיזק ראייה כיוון שזהו היזק תדיר, אך כתב שמחילה מפורשת מועילה אף לגבי היזק ראייה. וביאר את טעמו, שבניין הכותל הוא חוב ממוני המוטל על כל אחד מהשותפים, ולכן יכול כל שותף ושותף לומר שמוחל הוא לחברו על החוב הממוני המוטל עליו להשתתף בבניית הכותל.

הגר"א וסרמן (קובץ שיעורים בבא בתרא סי' א) הקשה על דברי הרא"ש: כיצד ניתן לומר שמחילה תועיל בנידון דידן, והרי לא נאמרה מחילה אלא בחוב הנובע מדבר מוקדם כגון מלוה, שאז המלווה מוחל ללווה על פירעון החוב, וממילא החוב אינו נוצר מחדש. אך החוב לבניית כותל אינו נוצר כתוצאה מסיבה מוקדמת, אלא שבכל שעה ושעה גורם שותף אחד היזק ראייה לחברו, וממילא הדבר מחייבו לבנות את הכותל. כיוון שכך, אף אם ימחל שותף אחד לחברו על החוב של בניית הכותל, הרי מייד לאחר מכן מתחייב השותף לבנות את הכותל מחדש משום היזק הראייה של שעה זו.

הגר"א וסרמן מתרץ שהרא"ש הבין את דין מחילה על דרך 'הריני כאילו התקבלתי'. דהיינו שהמוחל הרי הוא כאילו קיבל כבר את כספו, ולא כמו ההבנה הרגילה שהמוחל מבטל את החוב, ואם כן סרה קושייתו מעל הרא"ש, שכן ברור שאם שותף אחד ייתן את הוצאות בניית חצי הכותל לשותף השני, שוב הוא לא יתחייב לבנות את הכותל.

אמנם, לפי הבנת הסמ"ע, שמשמעות היזק ראייה היא שיכולת שכן אחד להסתכל לתוך חצר חברו פוגעת ביכולת חברו לנצל את החצר בצורה מלאה, נראה לעניות דעתי שניתן לבאר את שיטת הרא"ש בצורה שונה. ניתן לומר שכאשר שכן אחד מוותר על חובו של השני לבנות את הכותל, הרי זה כאילו הוא אומר שהוא מוותר על זכותו להשתמש בחצרו תשמישים דבצנעה. מעתה, היזק הראייה בטל, שכן תשמישים דבצנעה כבר אינם חלק מהתשמישים שלהם מיועדת החצר [16].

אמנם, נראה שעל שיטת הרא"ש בהבנת חיוב בניית הכותל חלק בעל המאור (ב: באלפס), הסובר שאם קדם הראשון ובנה את הכותל על חשבונו, שוב אין הוא יכול לתבוע ממנו את הדמים, למרות שהיה יכול לכוף את חברו. המקרה שבו עוסק בעל המאור הוא בקעה במקום שנהגו לגדור. בעל המאור קובע שבמקרה זה יכול שותף אחד לכוף את חברו לגדור, וכפי שעולה מהמשנה בריש פרקין, אלא שאם שותף אחד כבר גדר, אזי אין הוא יכול לכוף את השני לשלם לו על הגדר, כל עוד לא חל על המוקף חיוב מדין נהנה, וכגון שהקיפו המקיף רק משלוש רוחות והרוח הרביעית נותרה פרוצה לרשות הרבים, שאז עדיין ניתן להיכנס לחצר מצד זה [17].

לכאורה, אם היה בעל המאור סבור כשיטת הרא"ש, לא היה שום מקום לדבריו, שהרי לפי הרא"ש, כאשר יש חובה על שותף לגדור עם חברו, מלכתחילה חל עליו שעבוד ממון לחברו לעניין בניית הכותל, ואם כן אף לאחר שיבנה צד אחד את הכותל, חברו יצטרך לשלם לו את אותו הממון [18]. על כן נראה שבעל המאור הבין שכל החובה לבנות את הכותל היא בגדר חובת הרחקת נזיקין, ואין כאן יצירת שעבוד לבניית הכותל בין השכנים, אלא שיש חובה עצמאית על האדם להרחיק את נזקיו משכנו. אם כן, משעה שאין נזק, שוב אין עליו חובת הרחקה, ולכן לא יצטרך לשלם לגודר את דמי הגדר [19].

אמנם, נראה שניתן לומר שבעל המאור אכן מודה לשיטת הרא"ש, וזאת משום ששיטת הרא"ש - הקובעת שיש חוב ממוני על השותפים - דורשת ביאור נוסף וכדלקמן. לכאורה, על פי דברי הרא"ש כל צד חייב לחברו כסף לבנות את הכותל. כיוון שכך, יש כאן שני אנשים שהם בעלי חוב זה לזה, ולכאורה שני החובות צריכים להתקזז ולהתבטל, כפי שמבואר בגמרא (כתובות קי.) לגבי שני אנשים החייבים זה לזה, שהיכן שאין הבדל בגובה החובות, שני החובות מתקזזים זה בזה מטעם היפוכי מטרתא למה לי. ועוד, כלל לא מובן כיצד ניתן לומר שכל אדם חייב לחברו ממון, שהרי ברור שאם צד אחד יאמר שהוא מעדיף למכור את חלקו בחצר, החוב יפסיק להתקיים והוא לא יהיה חייב לחברו, ואם כן לא נראה שיש כאן גדר רגיל של חוב, ונראה שיש לבאר חוב זה בצורה שונה.

והנה, מצאנו בעולם ההלכה מושג של רשות משותפת שבה אין לכל חבר בשותפות בעלות עצמאית, אלא החברה הכללית נחשבת כרשות עצמאית. המקום הידוע שבו מצאנו מושג שכזה הוא בירושה, שקודם חלוקה שייכת לתפוסת הבית. וביארו האחרונים (ודבריהם מבוססים על שו"ת מהר"ח אור זרוע סי' קכא), שבניגוד לשותפות, שבה יש לכל אחד מהשותפים בעלות מלאה על חלקו בשותפות [20], בירושה קודם חלוקה אין לאף אחד מהיורשים בעלות על הנכסים, אלא שיש לתפוסת הבית בעלות על הנכסים, כאשר תפוסת הבית היא מעין איגוד שבו חברים כל היורשים.

וכעין זה נראה שניתן לבאר גם בענייננו, שכאשר יש מצב של היזק ראייה, כביכול קיים איגוד לעניין גביית התשלומים למניעת היזק הראייה, אשר לו צריך כל שכן לשלם את חלקו כדי למנוע את היזק הראייה [21]. כעת, לפי הרא"ש יש אפשרות למחול על החוב, משום שכאשר שכן אחד מוחל לחברו על החוב, אזי כביכול גם הרשות מוחלת, שהרי הרשות מורכבת משני השכנים, וודאי שגם השכן השני מצטרף למחילה, שהרי הוא מוחל לעצמו, וודאי ניחא ליה בהכי, ואם כן כל הגוף של הרשות למניעת היזק ראייה מוכן למחול על החוב. אך על כל פנים אין כאן חוב של שני אנשים איש לרעהו, אלא חוב של כל שותף ושותף לגוף המורכב משני השותפים. לפי דברים אלו, יובן מדוע אין החוב מתקזז. כמו כן יובן שכאשר שותף אחד עוזב את החצר, מתפרק הגוף, שכן הוא היה חלק מהגוף, ונבנה גוף חדש המורכב מהשותפים החדשים לחצר. מכיוון שאין גוף הגובה את החוב, לא קיים כבר בעל חוב, וממילא בטל החוב, והרי זה כמי שמלווה לגר ומת הגר, שבטל החוב.

לאור דברים אלו, בעל המאור יכול להודות לשיטת הרא"ש שמוטל על כל שותף חוב לבנות כותל. היות שחוב זה מתייחס לרשות לגביית תשלומי בניית הכותל, כאשר שותף אחד בונה את הכותל, הרי זה כאילו הוא פרע את חוב שניהם לרשות, ובעניין זה מפורש במשנה (כתובות קז:) שלדעת רבן יוחנן בן זכאי, לפורע חוב חברו אין זכות לתבוע את החוב ממי שפרע עבורו, וכמוהו נפסק להלכה [22].

ונראה שניתן להוכיח כהבנה האחרונה בדעת בעל המאור. על פי ההבנה הראשונה, יוצא שבמקרה שבו צד אחד בונה את חצי הכותל, השני לא יתחייב לבנות את כל החצי השני, אלא רק את חציו, שהרי כעת קיים רק נזק הנובע מחצי המקום שביניהם, והנזק הנובע מהמקום שנגדר כבר אינו קיים. כיוון שכך, הדרך היחידה לגרום לכך ששני השותפים יתחייבו באותו סכום היא שמלכתחילה יגבו בין שניהם כסף לבניית הכותל, ואז יבנוהו. אולם, מהגמרא ניתן להוכיח שלא כן, דהא איתא בגמרא:

"אמר אביי: שני בתים בשני צדי רשות הרבים - זה עושה מעקה לחצי גגו וזה עושה מעקה לחצי גגו, זה שלא כנגד זה ומעדיף וכו'. פשיטא! לא צריכא, דקדים חד מנייהו ועבד, מהו דתימא נימא ליה אידך: שקול אוזינקא ועבדיה את כוליה, קא משמע לן דאמר ליה: את מאי טעמא לא עבדת? משום דמיתרע אשיתך, אנא נמי מיתרע ליה אשיתאי"   (ו:).

מתוך תירוץ הגמרא אנו למדים שאחר שבעל גג אחד עשה חצי כותל, הוא עדיין יכול לכפות את בעל הגג השני לעשות את חצי הכותל מצִדו, וכל ההווה אמינא של הגמרא הייתה שבעל הגג השני יוכל לדרוש מאותו בעל גג שכבר בנה חצי כותל, לבנות אף את שאר הכותל בתמורה לתשלום. לכאורה, מוכח מהגמרא שלא כהבנה הסוברת שכאשר נפסק היזק הראייה, באופן מיידי פוקע מהצד השני החיוב לבנות את הכותל. אילו היה הדבר כן, וצד אחד היה בונה את חצי הכותל בעצמו, הצד השני היה יכול לדרוש השתתפות גם בבניית החצי השני.

ברם, אם נבין בשיטת בעל המאור כהבנה האחרונה - שבונה הכותל נחשב כמי שפרע את חוב השותף השני - יובן דין זה היטב. כיוון שלכל שותף יש חוב כלפי הקולקטיב על סך מחצית תשלומי הכותל למניעת היזק ראייה, הרי שאם צד אחד בונה חצי כותל, הוא פורע רק את חובו לאותה רשות ולא את חוב השכן השני, ולכן החוב המוטל על השכן השני לבניית הכותל עדיין קיים.

אמנם, אחר העיון נראה שאין להוציא הוכחה גמורה מתוך דברי הגמרא כנגד ההבנה הראשונה שהעלינו בדברי בעל המאור. נראה שהדבר תלוי בהבנות השונות שהעלינו ביסוד דין היזק ראייה: האם הוא מזיק בכך שהוא מסתכל בחברו, או בכך שהוא מונע מחברו את האפשרות להשתמש בחצר לתשמישים שבצנעה. ונראה שאמנם לפי ההבנה הראשונה, הוכחתנו כנגד ההסבר הראשון בדברי בעל המאור היא הוכחה טובה, אך לפי ההבנה השנייה, דהיינו הבנת הסמ"ע, אין בהוכחתנו כדי לדחות הסבר זה.

בכדי להבין זאת עלינו להקדים, שכאשר יש פרצה קטנה בכותל מוטלת חובה על כל שותף לגדור חצי מאותה פרצה קטנה, וכאשר קיימת פרצה גדולה בכותל, גם כן מוטלת חובה על כל שותף לבנות חצי מהכותל, והדבר פשוט. אמנם, ההבדל שבין פרצה קטנה ופרצה גדולה שונה לפי כל אחת מן ההבנות. לפי ההבנה הראשונה, ההבדל בין פרצה קטנה לפרצה גדולה הוא ברמת הנזק, שכן בפרצה גדולה רמת הנזק גדולה יותר, כיוון שיש יותר יכולת הצצה. לפי ההבנה השנייה, שהנזק הוא בכך שחברו לא יכול להשתמש בחצרו מפני החשש שמא יסתכלו בו, ההבדל בין הפרצות אינו ברמת הנזק, אלא בגובה ההשקעה הכספית הנדרשת לסילוקו.

ונראה שלשתי הבנות אלו יש משמעות לענייננו. על פי ההבנה הראשונה, שגודל הפרצה משפיע על גובה הנזק - אזי כל חלק וחלק מהגדר ממעט את הנזק בפני עצמו, שכן הנזק הוא פונקציה של גודל הפרצה. על פי הבנה זו הראיה אכן מוחלטת, שכן אחר ששותף אחד גודר חצי מהגדר, נמצא שחצי נזק זה כלל אינו קיים, ונותר רק חצי הנזק האחר ובו נוצרת שותפות חדשה המחייבת את שני הצדדים לסלק את הנזק, ואם כן לא תוטל כל חובת בניית הגדר על השכן השני, אלא תחולק בין שני השותפים. אך אם נבין כהבנה השנייה, נמצא שבניית חצי הגדר אינה מהווה סילוק הנזק, שהרי אותו נזק עודנו קיים, וכל שקיים כאן הוא השקעה של חצי הסכום הנדרש למניעת הנזק. כיוון שכך, חובת סילוק הנזק המקורית עדיין קיימת על שני הצדדים, ומכיוון שצד אחד כבר השקיע את חצי הסכום הנדרש לסילוק נזק זה, מעתה צריך השותף השני להשקיע את חלקו בסילוק הנזק.

ד. חובת בניית הכותל מדין הרחקת החלל המזיק

לעיל ביארנו שנראה שקיים הבדל מרכזי בין שתי ההבנות למושג היזק ראייה שביארנו באריכות, דהיינו האם הנזק הוא בהסתכלות או במניעת השימוש בחצר. לפי ההבנה הראשונה, ההיזק הוא על ידי ההסתכלות גופא, בעוד שלפי ההבנה השנייה, ההיזק אינו נובע מעצם ההסתכלות, אלא יכולת ההסתכלות - הנובעת מכך שאין מחיצה ביניהם - היא הגורמת את ההיזק. והנה, לפי ההבנה שיכולת ההסתכלות היא המזיקה, נראה שניתן להוסיף ולבאר שחיוב בניית הכותל הוא בגדר הרחקת נזיקין. כלומר, כשם שמצאנו בפרק לא יחפור מקרים רבים של נזקים שאותם צריך שכן להרחיק, הוא הדין בענייננו. במקרה שלנו, המזיק הוא החלל שבין שתי החצרות שבמקומו מיועד הכותל להיבנות [23]. על פי הבנה זו נראה שניתן יהיה לבאר שני עניינים שבהם דנה הגמרא:

א. דין חצר הגבוהה מחברתה

"איתמר: שתי חצרות זו למעלה מזו - אמר רב הונא: תחתון בונה מכנגדו ועולה, ועליון בונה מכנגדו ועולה; ורב חסדא אמר: עליון מסייע מלמטה ובונה. תניא כוותיה דרב חסדא: שתי חצרות זו למעלה מזו, לא יאמר העליון הריני בונה מכנגדי ועולה, אלא מסייע מלמטה ובונה, ואם היתה חצרו למעלה מגגו של חבירו - אינו זקוק לו"   (ו:).

רב הונא ורב חסדא נחלקו לגבי שתי חצרות אשר אחת גבוהה מרעותה. לשיטת רב הונא, על התחתון לבנות את כל גובה המחיצה שעד גובה אוויר העליון, ורק מגובה זה ולמעלה על העליון להשתתף בבניין הכותל. ואילו לשיטת רב חסדא, על העליון להשתתף בבניית כל הכותל, ואף בחלק שמתחת גובה פני חצרו.

נראה לבאר את המחלוקת על פי הסברנו. בפשטות, הטעם לכך שכל שכן בונה חצי מהכותל בחלקו, הוא שחיוב בניית הכותל מוטל על השכנים, וממילא צורת החלוקה הכי פשוטה היא שכל שותף יבנה בחלקו. אמנם, אם נבין את חובת בניית הכותל כחובת הרחקת החלל המזיק, נמצא שמלכתחילה על כל שכן מוטלת החובה לבנות את חלק המחיצה שברשותו, שכן כל שכן צריך להרחיק את הנזק שנמצא ברשותו [24]. לאור זאת תובן המחלוקת, שכן אם חובת הבנייה מוטלת בעיקרה על שני השותפים בשווה, היכן שלשותף אחד יש חצר נמוכה יותר - וממילא הוצאות הבנייה בחלקו גדולות יותר - העליון יצטרך לסייעו גם בחלקו, שכן שני השכנים צריכים להתחלק שווה בשווה בבניית הכותל. אך אילו על כל שותף מוטלת החובה לסלק את החלל המזיק מרשותו, יכול העליון לטעון כלפי התחתון, שבחצר שניהם יש ד' אמות המזיקות, אלא שבחצר התחתון יש צורך בהשקעה בבניית יסודות הכותל כדי לסלק את אותן ד' אמות שמעל רשותו, ואין העליון צריך לסייעו בכך, שכן כאמור, כל שכן מחויב לחלל שברשותו בלבד.

ואולי ניתן להעמיס את פירושנו בדעת רב הונא בהסבר רש"י לדעתו, אשר כתב בזו הלשון:

"זה בונה מכנגדו ועולה - התחתון בונה משלו מלמטה עד שמגיע לגובה קרקעיתו של חברו, ואחר כך מתחיל זה לסייעו ונותן חלקו מכנגדו ומעלה, ולא יהא עליון נפסד בשפלות קרקעיתו של תחתון"  (ד"ה זה בונה).

רש"י מבאר את דברי רב הונא, שאין לגרום לעליון הפסד בשפלות קרקעיתו של תחתון. לכאורה, דבריו אינם מובנים, שהרי רש"י מבאר שמעל גובה מפלס העליון מתחיל העליון לסייעו, ומשמע שמעל גובה זה התחתון עדיין צריך לשלם אלא שהעליון מסייעו. ולכאורה, כפי שטען העליון כנגד התחתון, יוכל התחתון לטעון כנגד העליון, שאין הוא צריך להפסיד כתוצאה מכך שקרקע העליון מוגבהת מעל קרקעיתו, שהרי אין שום הוכחה אשר על פיה נאמר שהגובה הטבעי של הקרקע הוא כגובה העליון, והשפלות של התחתון היא יוצאת הדופן, שהרי באותה מידה ניתן לומר ששפלות התחתון היא הגובה הרגיל, ואילו התרוממות העליון היא המיוחדת. אולם, אם נבין את רש"י כפי שביארנו, יובנו הדברים היטב. העליון אינו צריך להשתתף בתשלומי החלק התחתון של הכותל, שהרי בגובה זה כל הנזק נמצא ברשותו של התחתון, שהרי החלל הוא המזיק, ורק ברשות התחתון קיים חלל. כיוון שכך, העליון יכול לטעון כנגד התחתון, שאין הוא צריך להפסיד כתוצאה משפלותו, דהיינו משום החלל המזיק אשר נמצא ברשות התחתון. אך כאשר מדובר על חציו העליון של הכותל, הרי בגובה זה לשני השכנים יש חלל המזיק, ולכן בגובה זה, שניהם יחויבו בהשתתפות בבניית הכותל.

ב. חיוב בניית כותל בגובה י' טפחים

באותו עמוד בגמרא נזכר דין נוסף לגבי חובת בניית כותל:

"אמר רב נחמן אמר שמואל: גג הסמוך לחצר חבירו - עושה לו מעקה גבוה ד' אמות, אבל בין גג לגג לא; ורב נחמן דידיה אמר: אינו זקוק לד' אמות, אבל זקוק למחיצת עשרה".

רב נחמן סבור (וכך נפסק להלכה) שאף על גב שאין צורך במחיצת ד' אמות בין גגות, קיים צורך במחיצת י' טפחים ביניהם כדי שלא יעבור אחד לרשות חברו.

והנה, בעניין חצר הסמוכה לגג מבואר בסוגייתנו שכל חובת בניית הכותל מוטלת על בעל הגג, שכן רק הוא מזיק לבעל החצר ובעל החצר אינו מזיק לבעל הגג. הראשונים דנו האם בעל הגג מחויב בבניית כל הכותל, או שמא עד י' טפחים על שניהם לבנות ביחד, מכיוון שחלק זה היה עליהם לבנות אף שלא משום היזק ראייה, בכדי למנוע מכל אחד לעבור לרשות השני. כהבנה האחרונה כתב רבנו יונה בסוגייתנו (ד"ה מיתיבי). אמנם, הרמב"ם (הל' שכנים פ"ג ה"ו) כנראה סבר שבמקרה זה על בעל הגג לבנות את כל המחיצה, ואף את י' הטפחים התחתונים, שכן כתב באופן סתמי שאם יש גג הסמוך לחצר חברו, על בעל הגג לעשות מחיצה בגובה ארבע אמות, ומשמע שכל החובה מוטלת על בעל הגג, וכן כתב הבית יוסף (סי' ק"ס) שמשמע מדברי הרמב"ם.

ואולי יש לבאר שנחלקו רבנו יונה והרמב"ם בחקירה שהעלינו. ניתן לומר שלשיטת ר' יונה חובת בניית הכותל היא כדי לסלק את החפצא המזיק דהיינו החלל הקיים, ולכן בנידון דידן הוא סבור שעל שניהם לבנות עד י' טפחים. הטעם לכך הוא שמכיוון שהחלק התחתון אמור להיבנות בין שניהם, אם כן חלל זה הוא כביכול חלל אשר כבר מלכתחילה עומד להסתלק, ולכן לא מוטלת חובה אישית על המזיק בהיזק ראייה לסלקו. אך הרמב"ם סבור שיסוד החיוב למנוע היזק ראייה הוא שלא להסתכל בחברו, ולכן אף שקיימת על שניהם חובה לבנות את הכותל מסיבה צדדית, הרי אין זה מפסיק את האיסור שעל כל אחד להסתכל במשנהו, ולכן צריך בעל הגג לבנות את כל הכותל כדי למנוע היזק ראייה. 

---