דעת מקנה ודעת קונה / יעקב יוטקוביץ'

א. קניין במקום שהקונה אינו מעוניין בו

הפוסקים התחבטו רבות באשר לתוקפה של מכירת חמץ, אשר מעורר בעיות רבות. אחת הבעיות במכירה היא רמת דעתו והבנתו של הגוי המתכוון לקנות, שלא תמיד מספיקה כדי ליצור קניין. חידוש גדול בעניין זה מחדש החתם סופר בתשובה:

"אמנם לפע"ד הקושיא מעיקרא ליתא... מה לי אם דעת הגוי לקנות או לא, אנן לא בעינן להקנות לגוי אלא להוציא מרשותו של ישראל. ולא דמי למכירת בכור שעיקר הכוונה שיזכה הגוי בבהמה, אבל בחמץ עיקר הכוונה שלא יהיה חמצו של ישראל, וכל שיצא מרשותו של ישראל, אפילו רק בדרך הפקר, אינו עובר עליו. והרי ישראל גמר ממכרו והוציאו מרשותו באמת, והא דמשמרו בביתו היינו לצורך העכו"ם, ואלו רוצה הגוי להוציא החמץ ולהשליכו לחוץ, לא ימחה הישראל בידו כלל, אם כן מה לי שלא יהיה דעתו של גוי לקנות" (חלק יורה-דעה, סי' שי).

החתם סופר מחדש, שמאחר שדעת הישראל להקנות את חמצו לגוי, אין צורך בדעתו של הגוי לקנות, שכן אף שהגוי אינו רוצה לקנות והחמץ אינו נכנס לרשותו, על כל פנים החמץ יוצא מרשות ישראל [1]. דברי החתם סופר מבוססים על ההנחה המחודשת, שבכל מעשה מכירה שבו אין מניעה מצד המוכר למכור, אך יש מניעה מצד הקונה לקנות, החפץ יוצא מרשות המוכר, ואינו נכנס לרשות הקונה, ונמצא שהחפץ הוא הפקר [2].

לכאורה, חידושו של החתם סופר מבוסס על גמרא מפורשת:

"אמר רב יהודה אמר שמואל: נכסי עובד כוכבים הרי הן כמדבר - כל המחזיק בהן זכה בהן. מאי טעמא? עובד כוכבים, מכי מטו זוזי לידיה, אסתלק ליה, ישראל לא קני עד דמטי שטרא לידיה, הלכך הרי הן כמדבר, וכל המחזיק בהן זכה בהן"   (נד:) [3].

בגמרא מבואר, שכאשר גוי מוכר קרקע לישראל, הקרקע יוצאת מרשות המקנה ברגע שהוא מקבל מעות, אך נכנסת לרשות הקונה רק לאחר קבלת השטר. ויש להבין את מבנה הקניין במקרה זה. והנה, לכאורה ברור כי מעשה הקניין הוא מתן המעות, והשטר נועד רק כתנאי ליצירת גמירות דעת, שכן קניין שטר לא יכול להועיל אחר שהמוכר הסתלק מן הקרקע. כמו כן נראה ברור, ששעת חלות הקניין היא רק בשעת מסירת השטר, שכן אם הקניין חל למפרע על ידי מסירת השטר, אדם שלישי לא היה יכול להחזיק בקרקע בזמן שבין מתן המעות למסירת השטר, בעוד שעל פי הגמרא, לפני מסירת השטר "כל המחזיק בהן זכה". ואם כן, צריך להבין מדוע הקרקע נחשבת הפקר קודם מסירת השטר, שהרי הגוי מעולם לא הפקירה. על כרחנו יש לבאר, שישנו הבדל בין הגוי לישראל: הגוי מתכוון להקנות ברגע שבו הוא מקבל את המעות, ואילו הישראל אינו גומר בדעתו לקנות עד שיקבל את השטר; והגמרא מניחה, שכאשר צד אחד מתכוון להקנות וצד שני אינו מתכוון לקנות, החפץ נעשה הפקר, ולכן גם הקרקע היא כמדבר.

המאירי במקום מבאר את דינו של שמואל:

"שהגוי משקבל המעות נסתלק רשותו, שהרי מן הדין קנאו זה בדמים, וישראל לא קנה עד שיגיע שטר לידו, שלא גמר להקנותו אלא בשטר, ונמצאו כעין נכסי הפקר. ומכל מקום, אם היה שם דין מדיני המלך החקוקים בנימוסיו, שלא יהא שום קנין נגמר אלא בשטר, לא נסתלק הגוי עד שיגיע שטר לידו של זה, ותכף שנסתלק רשות הגוי, נכנסה לרשות ישראל" (ד"ה אף על פי).

מדברי המאירי ניתן להסיק שהוא סובר כהבנה שהעלינו, ושתי הוכחות לדבר:

המאירי כותב שהקרקע נעשית הפקר כתוצאה מקניין, ולא בשל מעשה הפקרה.

המאירי כותב שבמקום שדינא דמלכותא הוא שקניין יתבצע רק על ידי מסירת שטר, הקרקע אינה נעשית הפקר, ואילו בסוגייתנו ההפקר נוצר מפני שהגוי מתכוון להפקיר את הקרקע. כעת, אם ההפקר במקרה שיש דינא דמלכותא היה תוצאה של מעשה הפקרה של המוכר, דינא דמלכותא היה מבטל רק את קניין המחזיק אך לא את ההפקר, ועל כרחך שהקניין הוא הגורם להפקר - וממילא כאשר אין קניין, אין הפקר [4].

אם כן, נראה מסוגיה זו שכאשר יש בעייתיות בקניין רק מצד הקונה ולא מצד המוכר, הנכס יוצא מרשות המוכר, ולרשות הקונה לא בא, ולכן הוא נעשה הפקר [5].

והנה, שמעתי מפי הרה"ג אשר וייס שליט"א, כי חקירה זו, בעניין קניין שבו קיימת בעייתיות רק בדעת הקונה, תלויה בביאור דברי ריש לקיש:

"אמר ריש לקיש: הנותן מתנה לחבירו, ואמר הלה 'אי אפשי בה', כל המחזיק בה זכה בה"   (כריתות כד.).

הראשונים נחלקו בביאור דעתו של ריש לקיש: הרשב"ם (קלח. ד"ה כאן בצווח) מבאר שלדעת ריש לקיש, אם אדם נותן מתנה לחברו, והמקבל אינו רוצה לזכות בה, המתנה נעשית הפקר [6], ופירוש זה מתאים לדעת החתם סופר. התוספות (קלח. ד"ה כאן), לעומת זאת, מבארים, שאם המקבל לא רצה לקבל, החפץ נשאר בבעלות המקנה, ואילו ריש לקיש עסק במקרה שאחר שהמקבל כבר זכה, הוא התכוון להפקיר, וזה שלא כדעת החתם סופר. ולעניות דעתי, אפשר שגם לדעת התוספות יתקבלו דברי החתם סופר. ניתן לומר שהתוספות מודים שניתן לנתק בין מעשה ההקנאה מצד המקנה ומעשה הקניין מצד הקונה, ולקבוע שאחד חל והשני לא. התוספות יאמרו, שבמקרה שבו עוסק ריש לקיש לדעת הרשב"ם, קיימת אומדנא דמוכח, שהמקנה מתכוון להקנות רק אם הקונה יקנה, ולכן גם בדעת המקנה יש בעייתיות. מה שאין כן במקרה של החתם סופר, שבו המקנה רוצה להיפטר מן החמץ, ולכן אף אם הקונה לא יקנה, מצד המוכר יש גמירות דעת מלאה להקנות.

ב. בין מכר למתנה

עוד נראה, כי יש לחלק בין מחלוקת הרשב"ם והתוספות שעוסקת בעניין מתנה, לדברי החתם סופר שדנים במכר. הטעם לחלוקה הוא, שדווקא במכר ניתן לומר שיש שני צדדים פעילים - נותן ומקבל, וממילא יש שני חלקים לקניין: הוצאת החפץ מרשות המוכר והכנסת החפץ לרשות הקונה, כאשר כל צד אחראי על חלקו וכל חלק עומד בפני עצמו. לא כן הדברים במתנה, שבה כל הקניין נעשה מכוחו של המקנה, המחליט לתת מתנה לקונה; כאן יש מעשה אחד שנעשה על ידי המקנה - הוצאת החפץ מרשותו והכנסתו לרשות הקונה. לכן, אם סוף הקניין בטל, הקניין כולו בטל. לאור זאת ניתן לומר, שעל אף שהתוספות סבורים שבמקרה של מתנה, אם הקונה לא קנה, החפץ נשאר ברשות המקנה, לגבי מכר אפשר שיודו לדעת החתם סופר.

ונראה שלחלוקה הנ"ל ניתן להביא ראיה מהגמרא (מח.) המחלקת בין תליוהו וזבין, שקנה, לתליוהו ויהיב, שלא קנה [7]. רבנו יונה [8] מבאר שהדין דבתליוהו וזבין קנה, נאמר אף במקום שנתן רק פרוטה אחת ולא את כל שווי השדה, שהרי הגמרא השוותה את תליוהו וזבין לתליוהו וקדיש, וגם שם די בפרוטה אחת. ותמה עליו הרשב"א שם (ד"ה ומסתברא לי), שכל הטעם לכך דבתליוהו וזבין - קנה, הוא משום שהמוכר אינו מפסיד כל כך, וגומר בדעתו להקנות, ואם כן, ודאי שאם יקבל רק פרוטה כנגד שדה, הדין יהיה שווה לדין תליוהו ויהיב, דלא קנה [9].

ונראה ליישב את דעת רבנו יונה, על פי מה שחקרו אחרונים [10], האם במצב שיש דעת קונה, נצרכת גם דעת המקנה לשם יצירת הקניין, או שמא במקרה זה דעת הקונה מספיקה כדי ליצור את הקניין, ודעת המקנה נצרכת רק כהסכמה לקניין, שמונעת את החשבת הקניין כגזל. ונראה שרבנו יונה הבין שבעניין זה יש לחלק בין מכר למתנה: במכר, מעשה הקניין נעשה בין שני צדדים, ובכוח כל צד לעשות את מעשה הקניין, ולכן דעת המקנה נצרכת רק כהסכמה. לעומת זאת, במתנה - שבה המקבל אינו משלם דמים, אין למקבל שום מעמד לגבי החפץ שאותו הוא קונה שיעניק לו את הכוח לעשות מעשה קניין, ולכן שם נצרכת דעת המקנה לשם יצירת הקניין.

להסבר זה יש לצרף הנחה נוספת בדיני קניין מאונס: הבעיה בדעת הנובעת מאונס היא דווקא במקום שהיא נצרכת ליצירת הקניין [11]. כאשר הדעת נצרכת רק כהסכמה בעלמא, היא מועילה גם כאשר היא נובעת מלחץ חיצוני, שהרי על כל פנים הסכמה יש כאן. לפי זה מובנת שיטת רבנו יונה, שכן דווקא במצב שהאנס אינו משלם, יש צורך בדעת המקנה כיוצרת הקניין [12], ולכן הדעת אינה מועילה כשהיא נוצרת מתוך אונס [13]. לעומת זאת, כאשר האנס משלם, אף אם אינו משלם את כל דמי החפץ, על כל פנים הוא נהפך לבעל מעמד במקח זה, ולכן הוא יכול לספק את הדעת היוצרת את הקניין. במקרה זה, דעת המקנה נצרכת רק כהסכמה, וזו מועילה אף כשהיא נוצרת מתוך אונס [14].

כהבנה זו משתמע גם מדעת הרי"ף (גיטין כז. מדפי האלפס), הסובר שתליוהו וזבין קנה, אף במקום שהאנס עוד לא שילם, כיוון שטוען שבעתיד ישלם. ולכאורה דבריו קשים מאד, שאין זה סביר כלל שהנאנס מאמין לאנס וגומר בדעתו להקנות על סמך דברי האנס, בניגוד למקום שבו האנס אינו משלם, דהיינו תליוהו ויהיב, ששם לא קנה האנס. ולפי דרכנו החילוק ברור, שכן החילוק בין תליוהו ויהיב לתליוהו וזבין אינו תלוי ברמת הגמירות דעת, אלא בחילוק שבין מכר למתנה (שבמכר די בהסכמת המקנה ובמתנה דרושה דעת), ולכן מכיוון שהאנס טוען שישלם מוגדר הקניין כמכר, וממילא מועילה דעת האנס ליצור את הקניין.

והנה, דברי רבנו יונה אינם שווים ממש לחלוקה שהצענו לעיל בין מכר למתנה. שכן לפי החלוקה הנ"ל, במכר יהיה צורך בדעת שני הצדדים לשם יצירת הקניין, היות שבמכר, מעשה הקניין מורכב משני שלבים. אך על כל פנים, מדברי רבנו יונה עולה ההבנה, שיש לחלק בין מכר, שהוא מעשה שבו יש לשני הצדדים כוח לגבי הקניין, לבין מתנה, שנובעת רק מכוח המקנה.

ג. מעמד דעת מקנה

הזכרנו לעיל את החקירה בדבר דעת מקנה במקום שיש דעת קונה, אם היא נצרכת כהסכמה בלבד, או כדעת היוצרת את הקניין. לכאורה, ניתן לומר שחקירה זו תלויה בשאלה שהעלינו לעיל לגבי קניין: אם נבין שהקניין מורכב ממעשה אחד שבו החפץ עובר מהמקנה אל הקונה, ניתן לומר שדי בדעת הקונה כדי לעשות את מעשה הקניין, שכן מעשה הלקיחה שלו הוא כל מעשה הקניין. מאידך, אם נבין שמעשה הקניין מורכב משני מעשים, דהיינו הוצאת החפץ מיד המקנה, והכנסתו לידי הקונה, יותר מסתבר לומר שדעת המקנה נצרכת כחלק מיצירת הקניין, שכן אין בכוח דעת הקונה ליצור את חלקו הראשון של הקניין, הנוגע למקנה בלבד.

ונראה שעל חקירת האחרונים הנ"ל יש לעמוד לאור סוגיית קניין חזקה (נב:). בגמרא שם מבואר שכאשר אדם מקנה שדה לחברו בקניין חזקה, המקנה צריך לומר: 'לך חזק וקני', אך אם הקונה מחזיק בפני המקנה אין צורך באמירה זו. לכאורה, מכך שאין צורך באמירת המקנה במצב שהסכמתו מוכחת, דהיינו כאשר הוא מחזיק בפניו, מוכח שדעת מקנה נצרכת רק כגילוי הסכמה ולא כדעת היוצרת קניין [15]. ויש לדחות, שכאשר שתיקתו של אדם היא שתיקה המגלה בפירוש על דעתו, שתיקה זו נחשבת כאמירה מפורשת [16].

מלבד זאת, נראה שעצם הנחתנו שבמקום שנצרכת דעת כיוצרת קניין, יש צורך בגילוי דעת מפורש ולא די בהסכמה בעלמא, אינה פשוטה. וזאת לאור דברי התוספות (נד. ד"ה אדעתא), שסבורים שחצרו של אדם קונה לו אף ללא ידיעתו, שכן יש אומדנא שהיה רוצה בקניין זה, אילו היה יודע שהחפץ נמצא בחצרו. כעת, התוספות מניחים שיש צורך בדעת קונה (ושם מדובר בדעת יוצרת, שהרי חצר קונה גם במקום שאין דעת אחרת מקנה), ובכל זאת מסתפקים באומדנא. אם כן, לכאורה ודאי שתספיק שתיקתו של המקנה הרואה את הקונה מחזיק.

דעה מחודשת בעניין חקירת האחרונים הנ"ל היא דעת החלקת יואב (חושן משפט סי' ה' ואבן העזר סי' ח'), הסבור כי יש לחלק בין קניינים הנובעים מצד המקנה, כמו קניין כסף, שבהם יהיה צורך בדעת מקנה כיוצרת את הקניין, לבין קניינים הנובעים מצד הקונה, כקניין משיכה והגבהה, ולכאורה (אם כי אין זה מפורש בדבריו) גם קניין חזקה, שבהם די בדעת הקונה ליצירת הקניין.

נראה שניתן להביא ראיה לדבריו מדעת חכמי צרפת שמביא בעל העיטור (ריש מאמר ג - אגב), הסוברים שהקונה בקניין חזקה קונה אף קודם שייתן דמים, וזאת בניגוד לקניין שטר, שאינו חל עד שייתן דמים, כמבואר בגמרא (קידושין כו.), שכן המוכר אינו גומר בדעתו להקנות עד שיקבל דמים. זאת בניגוד לשיטת השאילתות (שאילתא קטו), שגם בקניין חזקה יש צורך בנתינת דמים. ויש להבין מדוע חילקו חכמי צרפת בין קניין שטר לקניין חזקה. לפי דברי החלקת יואב, נראה שהדבר ברור: דווקא בקניין שטר, המבוסס על דעת מתחייב (דהיינו דעת המוכר), יש צורך בגמירות דעת מלאה ללא סדקים כלל, ולכן עד שתשקוט דעתו של המקנה, כשיקבל דמים, לא יחול הקניין. לעומת זאת, בקניין חזקה, שעיקרו נובע מהקונה, יש צורך רק בהסכמת המקנה, והסכמה הרי קיימת עוד קודם שיקבל המוכר את הדמים.

לפי דרכנו נראה שתתבאר גם דעת הרמב"ן; דהנה הרמב"ן (קידושין שם ד"ה לא שנו) סבור בשאלה הנ"ל כדעת חכמי צרפת, שיש לחלק בין קניין שטר לקניין חזקה, ומאידך, לגבי הדין העולה בגמרא שם, שבמקום שנהגו לכתוב את השטר, אף אם קנה בכסף אינו מועיל עד שייתן את השטר, סבור הרמב"ן (עיין ר"ן קידושין י. באלפס), שדין זה שייך גם בקניין חזקה. ולפי דרכנו החלוקה ברורה: הרמב"ן סבור שבקניין חזקה אין צורך בכסף, שכן דעת המקנה אינה כה משמעותית בקניין זה, ומאידך הוא סבור שיש צורך בשטר במקום שנהגו לכותבו, שכן השטר נצרך לשם גמירות הדעת של הקונה, שלא יחשוש שהמוכר יערער על הקניין, ודעת הקונה משמעותית בקניין חזקה [17].

ד. דעת בסוגי קניינים שונים

הזכרנו את דעת הרמב"ן, שהדין של מקום שנהגו לכתוב את השטר שייך גם בקניין חזקה. אמנם, הרשב"ם חולק על הרמב"ן, וסבור שבקניין חזקה אין צורך בשטר אף במקום שנהגו. הר"ן בקידושין מביא את דעת הרשב"ם, ומבאר שהוא סובר כי בקניין חזקה סמכא דעתיה של הקונה אף ללא שטר, שכן הוא יושב בקרקע שקנה. אך הרא"ש מבאר את דעת הרשב"ם בצורה מחודשת, שעל פיה ניתן לעמוד על יסוד מרכזי נוסף בענייני דעת בקניין, וזו לשונו:

"מכאן יש לדקדק, אף במקום שכותבין את השטר, אף על גב דכסף לא קני, חזקה קניא, והיינו טעמא, משום דאלים קנין חזקה משום שעשה מעשה בגוף הדבר, מידי דהוה אמשיכה דקניא בלא כסף"   (קידושין פ"א סי' לו).

מבואר בדברי הרא"ש שאין צורך בשטר, מפני שעושה מעשה בגוף הדבר, והדבר צריך ביאור. ונראה, שהרא"ש מחלק בין קניין כסף לקניין חזקה, שדווקא בקניין כסף יש צורך ברמה גבוהה של דעת, שכן עיקרו של קניין זה מיוסד על דעת המקנה, שעל ידי שמקבל את הכסף, גומר בדעתו להקנות. בקניין חזקה, לעומת זאת, עיקר הקניין הוא במעשה החזקה, ושם נצרכת דעת ברמה פחותה, שמלווה את הקניין ולא יוצרת אותו, ולכן אין צורך בשטר. לקיומה של חלוקה זאת בין רמת הדעת בסוגי קניינים נזכיר ראיה אחת מדברי רבנו קרשקש לגבי דיני קניין בקטן:

"ודעת רבותינו, דקטן כשזוכה, דוקא במטלטלים אבל לא בקרקעות, דאין לו יד לקנות והוא אינו בדרכי הקנאה כלל וחזקתו אינה חזקה. ואפילו במטלטלים נמי, אינו זוכה אלא בדבר שהוא תחת ידו, אבל בחליפין לא, שהוא אינו בדרכי הקנאה כלל לא לקנות ולא להקנות, והלכך אין אדם זוכה במטלטלים דקטן, אע"פ שמקחו ממכר במטלטלים כשהגיע לעונת הפעוטות, אלא א"כ מחזיק בהם הקונה, דכיון דברשותו מחזיק בהן, נתנו לו רשות לזכות בהן כדי חייו. ולפי זה, מי שמתחייב לקטן, בין בקנין בין בשטר, שמתחייב לו במנה בשטר, אינו זוכה כיון שאין הדבר תחת ידו, אא"כ במזכה להם ע"י אחר" (חידושי רבנו קרשקש, גיטין סד: ד"ה אמר רב יהודה).

רבנו קרשקש מחלק חלוקה ברורה לגבי קטן בין קניינים שבהם הקטן או הקונה ממנו תופסים בחפץ ממש, שאז הקניין חל, ובין קניינים שבהם אין מעשה בגוף הדבר שנקנה. ונראה שכך יש לבאר: בקניין שבו יש מעשה בגוף הדבר, עיקר הקניין הוא במעשה ואין צורך ברמת דעת גבוהה, ולכן הקניין יועיל גם במקרה שאחד הצדדים הוא קטן שאין לו רמה גבוהה של גמירות דעת. לעומת זאת, כאשר אין מעשה בגוף החפץ, עיקר הקניין הוא בגמירות הדעת, ולכן לא יועיל כאשר אחד הצדדים הוא קטן.

על פי חלוקה זו נראה שניתן ליישב את קושיית קצות החושן (סי' רע"ה סק"ד), אשר הקשה על שלושה גדולים: הצמח צדק, עבודת הגרשוני ומוהר"ם מינץ, שכתבו לגבי גוי שמשך פרה מישראל כדי לפוטרה מבכורה, שאם הגוי לא התכוון לקנות, למרות שהישראל התכוון להקנות, לא קנה הגוי. ותמה עליהם הקצות מדברי הראב"ד (הובאו ברשב"א מא. ד"ה האי ובעוד ראשונים שם), שכתב שלמרות שהעודר בנכסי הגר ולא התכוון לקנות, לא קנה, אם הייתה דעת מקנה, קנה. ואם כן, הוא הדין במקרה הנ"ל, שמכיון שהישראל התכוון להקנות, יקנה הגוי. ואולי יש לתרץ, שדברי הראב"ד נאמרו דווקא בקניין חזקה, שבו אפשר לומר שעיקר הקניין הוא במעשה, ודי בדעת אחד מהצדדים כדי להחשיב את המעשה כמעשה קניין; ולעומת זאת בקניין משיכה, אפשר שמעשה הקניין הוא סמלי, ועיקר הקניין הוא בדעת, ולכן יהיה צורך גם בדעתו של הקונה לשם יצירת הקניין [18].

ה. מעמד דעת קונה

הזכרנו את חידושו של הראב"ד, שבמקום שיש דעת מקנה הקניין חל אף ללא דעת קונה. לכאורה, יסוד הדבר הוא שדי בדעת המקנה לחוד ללא דעת הקונה. ואם כך, הדבר תלוי לכאורה בחקירה שבה פתחנו, שכן אם כל מעשה הקניין הוא מעשה אחד של מעבר מרשות המוכר לרשות הקונה, מובן שדי בדעת המוכר לעשיית המעשה כולו. לעומת זאת, אם מעשה הקניין מורכב משני שלבים: הוצאת החפץ מרשות המקנה והבאתו לרשות הקונה, לכאורה תהיה דעת הקונה הכרחית לשם השלב השני של הקניין.

אמנם, כל זה לפי ההבנה הפשוטה בדעת הראב"ד, אך קצות החושן (סי' רל"ה סק"ג) מבאר את גישת הראב"ד בצורה שונה [19]. לדעת הקצות, הראב"ד סבור שלעולם יש צורך בדעת קונה, אך במקום שיש דעת מקנה, היא מהווה תחליף לדעת הקונה. לפי הבנה זו, אין ראיה מדעת הראב"ד לענייננו, שכן באמת גם במקום שאין דעת קונה, הרי זה כאילו שיש דעת קונה. אמנם, הבנה זו של הקצות, כי דעת הראב"ד מבוססת על זכייה לקונה על ידי דעתו של המקנה, קשה מאד להבנה, וכבר תקפה החתם סופר בחריפות:

"ודברים הללו אין להם שחר, הא דזכייה מטעם שליחות [20] היינו כשמזכה לו ע"י אחר והאחר נעשה כשלוחו, אבל הכא לאו מטעם שליחות וזכייה אתאינן, ולישנא בעלמא קאמרינן, כיון שדעת המקנה רוצה בלב שלם שיקנה, ועל ידי זה קונה אפילו בלא כוונה, ומאי שליחות צריך לזה, ומי הוא שלוחו"   (חידושי חתם סופר, עבודה זרה עא. ד"ה המוכר).

והנה, ראייתו של הקצות לשיטתו היא מדברי הרמב"ם:

"ייראה לי, שקטן שקנה קרקע ונתן דמים והחזיק, תעמוד בידו אף על פי שאין ממכרו בקרקע כלום, שהקטן כמי שאינו לפנינו הוא, וזכין לאדם שלא בפניו, ואין חבין לו אלא בפניו"   (הל' מכירה פכ"ט הי"א).

מלשון הרמב"ם עולה שדעת אחרת מקנה מועילה כשגדול מקנה לקטן מדין זכין לאדם שלא בפניו, ומכך מדייק הקצות את הבנתו [21]. אמנם, לעניות דעתי יש להבין את דברי הרמב"ם באופן אחר, לאור דברי היד רמה:

"ואף על גב דקיימא לן העודר בנכסי הגר וכסבור של ישראל הן לא קני, דעת אחרת מקנה אותן שאני, דקיימא לן זכין לו לאדם שלא בפניו. וכי תימא, מי דמי, התם ההוא דמזכי ליה על ידיה קא מיכוין למזכי ליה, הכא ליכא מאן דמיכוין למיזכי ליה, חצרו תוכיח, דלית ליה דעתא למזכי וזכיא ליה במתנה אפילו שלא בפניו..."   (מא. אות קטו).

היד רמה גם כן מבאר את דין דעת אחרת מקנה על פי דין זכין [22], אלא שברור שאין כוונתו לדעת הקצות, שכן הוא כותב בפירוש שהקניין חל אף במקום שאין דעת קונה ובניגוד לדין זכין, ששם קיימת דעת הזוכה, ובכל זאת הקניין חל לדעתו, שכן די בדעת המקנה. ההשוואה לדין זכין, אם כן, היא רק בכך שכפי שבדין זכין אין דעת של הקונה עצמו, הוא הדין לדעת אחרת מקנה.

הקצות (סי' ער"ה סק"ד) מוסיף לדון בדעת הראב"ד, ומקשה שלפי הדברים שמביא הטור בשמו, סתר הראב"ד את דברי עצמו:

"הכניס הלוקח את החמורים לביתו עם התבואה שעליהם, אותה משיכה אינה כלום. אפילו אם פסק הדמים ומדד המוכר על החמורים, לא קנה, אלא אם כן פרקם המכניסם, שאז יקנה לו ביתו לכשיפסוק, אם הוא במשוי שאינו מונח בכליו של מוכר אף על פי שלא מדד. והראב"ד כתב דאפילו מדד לוקח על החמורים, לא קנה, שלא נתכוון למשיכה ולקנות במדידה זו, דלמדידה בעלמא נתכוון, ולא מסתברא"   (טור חושן-משפט, סי' ר').

מכאן נראה שדעת הראב"ד היא שמכיוון שהקונה לא התכוון לקנות, הקניין אינו חל על ידי המדידה. דברים אלו סותרים לכאורה את דברי הראב"ד, שכאשר יש דעת מקנה, אין צורך בדעת קונה. הקצות ראה קושיה זו כקשה עד כדי כך, שנצרך להידחק ולומר דתרי ראב"ד נינהו, ומי ששנה זו לא שנה זו [23]. והנה, לפני הקצות כנראה לא עמד ספר שיטה מקובצת על בבא בתרא, שכן המעיין שם יראה שטעמו של הראב"ד בעניין מדידה אינו מפני חיסרון בדעת קונה, אלא טעם אחר עמו:

"נשיב ונאמר, המשיכה צורך הלוקח הוא, וכיון דמסרן לו למשכן, ומשכן בסימטא או בחצר של שניהם, קנה. אבל כשמסרן לו למוד, לצורך עצמו הוא, לידע כמה מדות יש בהם, והלוקח אינו מתעסק בקניות הפירות לעצמו רק לצורך שניהם"   (פד: ד"ה וזה לשון הראב"ד [24]).

הראב"ד כלל אינו מבסס את דבריו על חיסרון בדעת הקונה, אלא על יסוד אחר בדיני קניינים, והוא שמעשה הקניין צריך להעשות על ידי הקונה כמעשה עצמאי שלו, ולא כמעשה הנעשה עבור המקנה, שכן מעשה הקונה צריך לייצג את כוחו בתהליך הקניין בלבד. ולפי זה אין מקום לקושיית הקצות, שכן גם בדין מדידה סבור הראב"ד שדי בדעת המקנה, והחיסרון הוא רק מצד מעשה הקניין.

והנה, נראה כי רב האי גאון חולק על יסודו של הראב"ד:

"וחזינא ליה להגאון ז"ל דכתב בספר מקח וממכר [25] מילי דמשמע לן מינייהו דהוה סבירא ליה דשלא בפניו, כיון דצריך למימר ליה: 'לך חזק וקנה', מסתמא כי מחזיק, אדעתא דמקנה קא מחזיק, דשליחותיה דמקנה דאמר ליה לך חזק וקנה קא עביד, אבל בפניו כיון דלא צריך למימר ליה: 'לך חזק וקני', כוונה מפורשת לקנות בעינן"   (יד רמה, נג: אות רכד).

דעת רב האי היא שדווקא במצב שהקונה מחזיק שלא בפני המוכר, שאז המוכר אמר לו: 'לך חזק וקני', הקונה אינו צריך כוונה מפורשת לקנות, שכן ודאי שדעתו של המחזיק לקנות. אך אם הקונה מחזיק בפני המוכר, שאז לא אמר לו המוכר לך חזק וקני, צריך לגלות דעתו לקנות, שכן יש צורך בדעת קונה. ולכאורה, כוונת רב האי גאון היא, שלמרות שיש דעת מקנה, כפי שמוכח מכך ששתק המוכר, יש צורך בדעת קונה, ושלא כדעת הראב"ד שאין צורך בדעת קונה במקום שיש דעת מקנה.

עוד יש להזכיר בהקשר זה את שיטת בעל העיטור (אות מ - מודעא), שסבור שאף שאנו פוסקים שתליוהו וזבין - קנה, תליוהו וקני - לא קנה. ולכאורה, ההסבר הפשוט לשיטתו יהיה לאור מה שכתבנו לעיל, שדעת הנובעת מאונס יכולה להועיל רק כהסכמה, אך לא כדעת יוצרת קניין. לפי הסבר זה יש לומר שהעיטור סובר שכאשר יש דעת קונה, דעת המקנה נצרכת רק כהסכמה, ולכן תליוהו וזבין, קנה. לעומת זאת, דעת המקנה כשלעצמה אינה מספיקה, ואף במקום שיש דעת מקנה, דעת הקונה הכרחית לקניין כדעת יוצרת של הקניין, ולכן תליוהו וקני לא קנה, וזה שלא כדעת הראב"ד [26].

---