מעמד האישה בתהליך הגירושין / יואב שחם

פתיחה

מפורסמת מחלוקתם של בעל קצות החושן ור' חיים האם יש צורך בהקנאתו הממונית של הגט או שמא די בנתינתו הפיזית.

דעת הקצות היא שהקנאה כזו אינה נדרשת:

"נראה דגט שאני, דגט אשה ודעבד לא בעי זכיה שיזכה דרך זכיה כיון דאשה ועבד בעל כרחם ואין זכיה בעל כרחו, אלא ודאי דגבי אשה לא בעי רק 'ונתן בידה'... ומהאי טעמא נמי נראה בהא דקי"ל: 'כתבו על איסורי הנאה כשר' ואע"ג דליכא תורת זכיה כלל באיסורי הנאה... אלא ודאי משום דגורשין בעל כרחה לא בעי זכיה כלל אלא 'ונתן בידה' " (סימן ר' ס"ק ה').

שורשים לגישתו של הקצות ניתן למצוא בדברי הרי"ד בתוספותיו:

"פירוש: קניין הגט אינו דומה לשאר הקניין דעלמא, דקניין דעלמא אין אדם יכול להקנות לחברו בעל כרחו, והגט אדם מקנהו לאשתו בעל כרחה. אם כן, טעם החצר דרבי ליה רחמנא לא בעבור קנין הוא, שהרי היא עצובה בו ואינה חפצה לקנותו וחצרה קונה לה ומתגרשת, אלא טעם הדבר הוא מפני שהוא משתמר לדעתה. אם כן בכל מקום שהוא משתמר לדעתה היא מגורשת, מה שאין כן בשאר קניינים דעלמא" (גיטין עח.).

לעומת זאת, שיטת ר' חיים כפי שנמסרה על ידי הרא"ל היא, שיש צורך בהקנאתו הממונית של הגט ואין די בנתינתו הפיזית. על פי שיטה זו, חלק בלתי נפרד מהליך הגירושין הוא הקנאתו הממונית של הגט לאישה.

בחידושי הגר"ח על הש"ס, שלוקטו בידי תלמידיו, נמצא גישה אחרת בהבנת דעתו של ר' חיים בנידון זה:

"הנה נראה דיש שני מיני גירושין והתגרשות בגט, יש דין גירושין ע"י נתינה במאי דאתי הגט לידה נגמר הגירושין ואין צריך דעתה כלל בחלות הגירושין דאפילו בעל כרחה מהני, כיון דיש כאן נתינה בידה ממש. ועוד דין התגרשות יש ע"י זכיה, היינו ע"י קניינים במה דהיא עשתה קנין בהגט נעשה הגירושין… ובזה האופן צריכים דעתה על הקנין דהוי כמו ממון דצריך דעת קונה" (סימן קנ"א).

על פי גישה זו, סובר ר' חיים שהליך הגירושין יכול להתבצע בשני ערוצים נפרדים: בערוץ אחד הגירושין חלים על ידי נתינת הגט לידי האישה ובו דעת האישה איננה הכרחית, בעוד שהערוץ השני לא מבוסס על מסירה לידי האישה, אלא על הקנאה, באופן שזוקק את דעת האישה והסכמתה לגירושין.

לכאורה, מחלוקת זו ביחס לצורך בהקנאת הגט, היא מחלוקת נקודתית בפרט מסוים בתהליך הגירושין, אולם ייתכן שמבעד למחלוקת זו, משתקפת נתינת מעמד שונה לאישה בתהליך הגירושין כולו. לפי תפיסת ר' חיים, האישה מהווה גורם פעיל בתהליך הגירושין, שהרי היא מתפקדת כקונה, בעוד שלפי הקצות, האישה היא קולטת פסיבית בלבד של הגט הניתן על ידי הבעל, ואין לה תפקיד של ממש בתהליך הגירושין. ייתכן, אם כך, שמחלוקתם זו של ר' חיים והקצות, משקפת הבדל עקרוני שיכול להתבטא באשכול רחב של דינים. באפשרות זו להרחיב את מחלוקתם של הקצות ור' חיים לתחומים נוספים בהלכות גירושין, נעסוק בחלקו השני של המאמר.

אך בטרם נבוא לעסוק בהיקפה של מחלוקת זו, עלינו להתמודד עם בעיה יסודית שמלווה את שיטתו של ר' חיים, כפי שהובאה על ידי הרא"ל: כיצד ניתן לדרוש את קניין הגט כמרכיב הכרחי בגירושין, כאשר אנו יודעים שאישה מתגרשת אפילו בעל כרחה, והרי דעת קונה מהווה דרישה בסיסית בכל הליך קנייני שהוא[1]?

בחלקו הראשון של המאמר, ננסה להתמודד עם בעיה זו, תוך ניסיון לעמוד על תפקידה של הדעת בקניינים ככלל, ובמסגרת הליך הגירושין בפרט.

חלק ראשון: גירושין ללא דעת כאקט קנייני - הייתכן?

א. היחס בין מעשה לדעת בקניין

דעה נחרצת ביחס לתפקידה של הדעת בהליכי הקניין, מצינו בדברי החזון איש:

"כלל גדול יהיה לך בקנינים: דעיקר הקנין הוא שיגמור בליבו להקנות הדבר לחבירו וחברו יסמוך דעתו עליו ויש דברים דקים להו לחז"ל, שבדיבור בעלמא גומר בליבו להקנות לחברו, ויש שאינו גומר בליבו רק ע"י הקנינים המפורשים מן התורה או מחז"ל, ודוק היטב בזה… דוק בש"ס ופוסקים ותמצא כן" (חו"מ סי' כ"ב, בסופו)[2].

לדעת החזון איש, מטרת מעשה הקניין היא ליצור גמירות דעת[3], כך שכאשר גמירות הדעת מוכחת על ידי דיבור, שוב אין צורך במעשה קניין כלשהו[4]. הוכחה לשיטתו ניתן אכן לגייס מן הסוגיות:

הגמרא בקדושין מביאה את דבריו של רב גידל:

"דאמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבנך? כך וכך. לבתך? כך וכך, עמדו וקדשו - קנו. הן הן הדברים הנקנים באמירה" (ט:)[5].

כך עולה גם מהסוגיה במסכת בבא בתרא:

"אטו משום דגמר בלבו לקנות קנה ונתחייב במעשר? אמר רב הושעיא: הכא בירא שמים עסקינן, כגון רב ספרא דקיים בנפשיה 'ודובר אמת בלבבו' " (פח.).

עפר אני לרגלי החזו"א, אולם נאמן להמלצתו לעיין בש"ס ובפוסקים, הגעתי למסקנה מתוך עיוני, שתפיסה זו של החזו"א נתונה במחלוקת, ואינה תואמת לעניות דעתי חלק מדברי רבותינו הראשונים והאחרונים.

הגמרא בבבא בתרא (פו.) קובעת שדברים שנקנים בהגבהה אינם נקנים במשיכה, ודברים הנקנים במשיכה אינם נקנים במסירה (עו:). אמנם, היד רמ"ה בחידושיו שם (סי' כ"ו), צמצם את דברי הגמרא למקרה שהמוכר רק ציווה על הקונה לקחת את החפץ, כך שקיימת אי בהירות ביחס לגמירות דעתו, אך כאשר המוכר מסר את החפץ לקונה, סובר היד רמ"ה שהמסירה מועילה אף בדברים הנקנים בהגבהה, ודברים אלו עולים בקנה אחד עם דברי החזו"א, שאין ערך עצמאי למעשי הקניין. שאר הראשונים לא גרסו את הסתייגותו של בעל היד רמ"ה, ולדעתם עולה שקיימת דרישה לגדרים פורמליים של מעשי קניין, וזאת מעבר לשאלת גמירות הדעת.

הדרישה למעשה קניין החורגת מהצורך בגמירות דעת עולה גם באופן מפורש בדברי הרמב"ן בחידושיו לקדושין. הרמב"ן מסביר מדוע הדין שקניין מסירה לא תקף בסמטה חל אפילו כשהמוכר פירש ואמר לו שיקנה במסירה:

"שלא מסרו חכמים דיני ההקנאות למוכרים" (כה:)[6].

גם האחרונים נחלקו ביחס למעמדו של מעשה הקניין, וזאת סביב להבנת תקפו של קניין סיטומתא, המוזכר בגמרא בבבא מציעא:

"אמר רב פפא משמיה דרבא האי סיטומתא קניא" (עד.).

ומסביר שם רש"י:

"חותם שרושמין החנוונים על החביות של יין שלוקחין הרבה ביחד... ורושמין אותן לדעת שכל הרשומות נמכרות" (ד"ה סיטומתא).

כלומר, מדובר בנוהג של הסוחרים, שמקבל תוקף של מעשה קניין. דעת הנתיבות[7] שקניין זה אינו אלא קניין דרבנן והוא לא מועיל לחלויות דאורייתא, ואילו החת"ם סופר סבור שהקניין מועיל מדאורייתא, מכיוון שלדעתו כל קניין שמקובל על הסוחרים מקבל תוקף דאורייתא. בפשטות, ציר מחלוקתם הוא בדיוק שאלת הצורך במעשה קניין פורמלי, מעבר לגמירות הדעת: דעת הנתיבות עולה בקנה אחד עם דברי הרמב"ן לעיל[8], ואילו החת"ם סופר אוחז בגישה שהובאה לעיל בשם החזון איש[9].

נראה שהדרישה למעשה קניין גם כאשר אין חסרון בגמירות הדעת, נובעת מתפיסה שבשביל להעביר בעלות על חפץ, אין די בדעת, שאינה אלא תהליך פנימי המתרחש בליבו של האדם, אלא יש צורך במעשה אובייקטיבי חיצוני לאדם, שבאמצעותו ניתן לחולל את שינוי הבעלות[10].

כעת, נחזור לעיקר דיוננו ביחס למסירת הגט. נראה, שאם נסבור כדברי החזו"א, שאין תפקיד עצמאי למעשה, והקניין בבסיסו נוצר רק על ידי גמירות הדעת, אין מנוס מלנקוט בדעת הקצות. שהרי אם כל הצורך במעשה קניין הוא רק בשביל ליצור גמירות דעת, איך ייתכן לדרוש מהאישה המתגרשת מעשה קניין מחד, ולא לדרוש את דעתה מאידך? הרי כל תפקידו של מעשה הקניין הוא יצירת דעת!

ברם, אם נבין כתפיסה השנייה, שיש צורך עקרוני במעשה קניין מעבר לצורך בגמירות הדעת, ממילא יכולים להתקבל על הדעת דבריו של ר' חיים. אישה אמנם מתגרשת בעל כרחה, אך מעשה קניין כגורם עצמאי היוצר בעלות על הגט, בהחלט מתבצע. אמנם, גם לפי הבנה זו, יש בדרך כלל צורך בדעת כחלק מהליך הקניין, אולם כאן יש חידוש של התורה שאישה מתגרשת ויכולה לקנות את הגט אפילו בעל כרחה. ברם, חידוש זה מתקבל על הדעת, רק במידה שמעשה הקניין יוצר את הבעלות כגורם עצמאי, והדרישה לדעת היא תנאי נפרד. אולם, אם כל ייעודו של הקניין הוא ליצור גמירות דעת, הרי שהרעיון על קניין ללא דעת הוא בלתי אפשרי, אפילו כשמדובר על מקרה חריג[11].

נקודת המוצא שלנו בפרק זה הייתה שניתן להקיש בין מערכת הקניינם הממוניים לבין קניין הגט. אך נקודה זו עצמה טעונה ליבון, ובכך נעסוק בפרק הבא.

ב. בין קנייני אישות לקניינים ממוניים

ביחס לקידושין קובעת הגמרא בפשטות שנדרשת דעתה של האישה:

"תנא: 'האשה נקנית', דמדעתה אין, שלא מדעתה לא" (ב:).

רש"י מפרש שדעת האישה נדרשת שכן: "בעינן דעת המקנה" (קדושין מד. ד"ה קידושין), וכן היא דעת הרשב"א: "דהיכן מצינו קונה בע"כ?" (ב: ד"ה ונתני).

לפי הבנה זו, אין צורך במקור מיוחד לכך שיש צורך בדעת האישה בקידושין, כשם שאין צורך במקור כזה לגבי קנייני ממון, שהרי הדעת היא חלק אינטגרלי מהקניין. גישה זו רואה בקדושי אישה תהליך קנייני רגיל, שיש לדמותו לקניין ממוני, וממילא ברור שדעת האישה נדרשת.

מאידך, רש"י ביבמות מסביר באופן אחר את הצורך בדעת:

" 'והלכה והיתה לאיש אחר': מדעתה משמע" (יט: ד"ה קידושין).

כלומר, הדין המצריך את דעת האישה בקידושין נלמד מפסוק, ומשמע שאלמלא הפסוק דרישה זו לא הייתה קיימת[12].

גם מסוגיית הגמרא בקדושין (ב:) ניתן לדייק בכיוון זה, שכן הגמרא שם מעלה הווה אמינא שלא דורשים את דעת האישה בקידושין, כיוון שלכאורה איננו אפשרי בעליל בקניין ממוני[13].

העובדה שהצורך בדעת בקידושין זוקק מקור עצמאי מלמדת, כנראה, על כך שדעת זו איננה זהה בהגדרתה ורמתה לדעת הנדרשת בקניינים. יש לעמוד, אם כך, על גדריה היחודיים[14]. אך בטרם באנו לעסוק בטיבה של הדעת הנדרשת בקידושין, הרי שעלינו לברר את אופיו ומשמעותו של קניין האישות עצמו.

המשנה בריש גיטין קובעת ביחס לגט: "ואם יש עליו עוררים יתקיים בחותמיו". מהמשנה משתמע שקיום הגט נדרש רק במידה שהבעל דורש זאת, אולם אם הבעל אינו נמצא, בית הדין לא יערער בשבילו, וזאת בניגוד לדינם של שטרי ממון, שבהם טענינן עבור הנתבע גם אם אין הוא עושה זאת בעצמו. הראשונים התלבטו ביסודו של חילוק זה.

דעת התוספות היא שמקור ההבדל אינו בהבחנה מהותית בין גט לשטר חוב, אלא שהקלו בגט משום חשש לעיגון האישה (ב: ד"ה ואם). הרמב"ן, לעומת זאת, מעלה חילוק עקרוני בין התחומים:

"אבל זו אינה דומה למשנתנו שאין אישה זו ממונו של הבעל, אלא ברשות עצמה היא להנשא" (ט. ד"ה 'אם').

כלומר, דווקא בשטרי ממון אנו חשים להפסדו של הנתבע, אך בגירושין לא שייך לחוש להפסדו של הבעל מאחר שאין אנו רואים את האישה כממונו. הליך הגירושין בבסיסו הוא הליך דתי המתיר את האישה לעולם, וממילא זהו תחום שבין האישה לקב"ה, והבעל אינו צד בעניין. כמובן, שהליך זה משמעותי ביותר מבחינת הבעל, אך לא ניתן להגדירו כבעל דבר במובן הממוני הצרוף[15].

התוספות שלא גרסו את החילוק הזה, הבינו כנראה שניתן להתייחס לאישה כממונו של הבעל, וממילא יש לראות את שטר הגירושין כמקביל לשטרי חוב.

התוספות והרמב"ן נאמנים לגישותיהם אלו במחלוקת נוספת הקיימת ביניהם. הסוגיה בכתובות (ב:) מעלה אפשרות שאם נדחו הנישואין מחמת חולי של האישה, מתחייב הבעל בתשלום המזונות כבר מהתאריך הדחוי שכן "נסתחפה שדהו". התוספות ביארו את משמעותו של הביטוי:

"ואינו יכול לטעון דאדרבה מזלה גרם... ועוד דהאשה היא שדה של הבעל ואין הבעל שדה שלה" (שם, ד"ה מציא).

וביתר הדגשה בתוספות הרא"ש שם:

"משום דהאשה קנין כספו של האיש כמו עבדו שורו וחמורו ותלויה במזלו" (ד"ה נסתחפה).

הרמב"ן שם (ד"ה או) דוחה את הסבר התוספות, ומפרש שחיובו של הבעל לא תלוי בכך שמזלו גרם אלא נובע מכך שהעיכוב לא היה מדעת האישה, אלא באונס. נראה שגם במחלוקת זו משתקפים גישותיהם השונות של בעלי התוספות והרמב"ן: בעוד שהתוספות רואים את האישה כממונו של הבעל[16], הרי שהרמב"ן מסתייג מקביעה שכזו, ונוטה להסביר את הגמרא בדרך אחרת[17].

שאלת יסוד זאת, אודות מהות הקניין של הבעל באשתו נתונה גם במחלוקת בין האחרונים. הגמרא בסז: מבררת את מקור הדין שקידושין לא תופסים באיסורי עריות, ומעלה שהמקור לעריות כולן הוא אחות אשתו. משתמע בסוגיה שהסיבה הבלעדית שקידושין אינם תופסים באשת איש היא הגדרתה כערווה. האבני מלואים (סי' מ"ד, ס"ק י"ב) הסיק מגמרא זו שקידושין תופסים בשפחה חרופה המקודשת לישראל, מכיוון שאיסורה איננו איסור ערווה. הבית שמואל (סק"ד) חלק עליו בכך, ולדעתו אם קידש את השפחה אדם נוסף, הרי שקידושיו לא תופסים.

נראה שבשורש המחלוקת ניצבת הנקודה שבה עסקנו לעיל. הבית שמואל הבין שבנוסף לאיסור שקיים באשת איש, הרי שיש כאן גם שייכות ממונית שמונעת אפשרות של קידושין נוספים, בדיוק כפי שלא ניתן להקנות חפץ לשני אנשים שונים בזה אחר זה[18]. האבני מילואים שדחה את דבריו על סמך סוגיית הגמרא[19], סובר כנראה שאין האישה שייכת לבעלה באופן שמונע אפשרות שתהיה מקודשת לשני אנשים בו זמנית. גישה זו של האבני מילואים בהבנת מהות הקידושין מבוארת ביתר בירור בקובץ תשובותיו:

"ומלתא דפשיטא שאין האשה קנויה לבעל קניין ממון, דהא דמעשה ידיה לבעלה אינו אלא מדרבנן... ואם כן אין לו על הארוסה שום קנין ממון, ואפילו הכי דבר תורה אוכלת בתרומה ומקריא קנין כספו... אם כן מבואר להדיא דאע"ג דכל קניין ממון שבה גוף ופירות לעצמה[20] מכל מקום כיון שקנין איסור שבה לבעל במה שמיוחדת לו ואסורה על כל העולם משום אשת איש, משום הכי מאכילה בתרומה..." (שו"ת סימן י"ז).

ראינו, אם כך, שהבנת אופיו של הפן הממוני נתון במחלוקת בין רבותינו הראשונים והאחרונים. היו שראו את האישה כממונו של הבעל, באופן המקביל לבעלותו של אדם על חפציו, וכפי שהתבטא הרא"ש בתוספותיו, והיו שהבינו את קניין האישות כקניין השונה באופן מהותי מקניין ממוני. כעת, נראה לבחון באיזו מידה סוגיה זו משמעותית לעניין מקומה ומעמדה של דעת האישה בהליכי יצירת האישות ופירוקה.

ג. אופיו של קניין האישות כמשפיע על רמת הדעת הנדרשת בו

ביחס לקידושין בכפיה, פסק השלחן ערוך:

"אין האשה מתקדשת אלא לרצונה, והמקדש אשה בעל כרחה אינה מקודשת. אבל האיש שאנסוהו עד שקידש בעל כרחו הרי זו מקודשת, ויש אומרים שאינה מקודשת..." (סי' מ"ב, סעי' א').

הבית שמואל על אתר הסביר שהדעה שפוסלת קידושין שנעשו בעל כרחו של המקדש מבוססת על דעות הראשונים שבתליוהו וקני אין הקניין חל, וזאת למרות שבתליוהו וזבין זביניה זביני[21].

האבני מלואים הציע הסבר אחר:

"מיהו לולי דברי הרשב"א נראה לעניות דעתי דאפילו נימא תלויה וקני לא קנה, היינו משום דלקנות בעי רצון טפי וכל שבעל כרחו לא קנה. אבל קידושי אישה אינו קנין לגבי בעל דנימא דלא קנה... וכיון דאין גופה קנוי לבעל ואין בקידושין כי אם שנאסרה על ידיו לכל העולם וכל כהאי גוונא אפילו על ידי אונס מהני... כיון דאין אשה בתורת קנין לגבי בעל דאין גופה קנוי לו ואין לו זכיה בגוף האישה" (שם ס"ק א' ד"ה מיהו).

בדברים אלו, מקשר האבני מלואים בין שיטתו ביחס לאופיו של קניין הקידושין, לבין רמת הדעת הנדרשת בו. בשל הגדרתו את קניין הקידושין כקניין איסור בלבד, הוא סובר שניתן להסתפק בקניין זה ברמת דעת פחותה מזו הנדרשת בקניינים ממוניים, ולכן גם אם תליוהו וקני לא מועיל בקניינים רגילים, עדיין ייתכן שהוא מועיל בקידושין.

אנו נרצה להמשיך בכיוון העקרוני שהטווה האבני מילואים, שלפיו רמת הדעת הנדרשת במעשה הקידושין נמוכה יותר מהרמה הנדרשת במעשה קניין ממוני, וננסה לבסס כיוון זה הן מסברא, והן בהבאת מקורות נוספים התומכים בו.

נתחיל ברובד הסברתי.

בדבריו של האבני מילואים שהובאו לעיל ניתן לראות התייחסות למימד שבו קניין הקידושין הוא קל יותר מקניין ממוני. לכן, ניתן להסתפק בו ברמה נמוכה יותר של גמירות דעת. אך נראה שמשתקפת כאן גם הבחנה מהותית בנוגע לתפקידה של הדעת בשני סוגי הקניינים.

כפי שראינו בפרק הקודם, ובמיוחד לדעת החזון איש, אין מעשה קניין נדרש כאשר ישנה גמירות דעת ודאית ומלאה. הובאה לכך הוכחה, בין השאר, מהגמרא בקדושין:

"דאמר רב גידל אמר רב: כמה אתה נותן לבנך? כך וכך. לבתך? כך וכך. עמדו וקדשו - קנו. הן הן הדברים הנקנים באמירה" (ט:).

זהו מקרה מובהק שבו כתוצאה מהוודאות בגמירות הדעת, הנובעת משמחת הנישואין, בטל הצורך במעשה הקניין. אך סוגיה זו מעוררת שאלה יסודית: מדוע בגלל אותה גמירות דעת, שקיימת מן הסתם גם בקרב החתן והכלה - לא פחות מאשר בקרב הוריהם - לא בטל גם הצורך בעצם מעשה הקידושין[22]? נראה כי התשובה לשאלה זו פשוטה: בעוד שבממונות המשמעות היחידה של הקניין היא ממונית, הרי שבקידושין המשמעות היסודית של הקניין היא איסורית. דברי החזון איש שגמירות הדעת היא שיוצרת את הקניין, ולכן אין צורך עקרוני במעשה, נאמרו רק ביחס לקניין שמשמעותו ממונית. קניין שמשמעותו איסורית, לעומת זאת, דורש כמרכיב עקרוני והכרחי מעשה קניין ממשי, שמיועד להחיל בפועל את האיסור.

הבדל זה בין סוגי הקניינים השונים, משפיע גם על תפקידה של הדעת בביצוע הקניין, וממילא גם על רמת הדעת הנדרשת בכל אחד מהם. בקניין ממוני כל כובד המשקל מוטל על גמירות הדעת, שהרי היא זאת שמחוללת בעצם את הקניין, ולכן נדרשת בקניין זה דעת ברמה גבוהה. לעומת זאת, בקניין אישות ניתן להסתפק ברמה נמוכה יותר של דעת, שהרי קניין זה מבוסס בעיקר על מעשה הקניין, והדעת איננה אלא תנאי הכרחי ליצירת חלות הקידושין.

ד. דבר שלא בא לעולם

ייתכן שניתן למצוא סימוכין לתפיסה זו מתחום אחר: דעת רבי מאיר ביחס לדבר שלא בא לעולם.

הגמרא בבבא מציעא (לג:) דנה בשיטת רבי מאיר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ומצמצמת אותה דווקא לפירות דקל "דעבידי דאתו". על בסיס צמצום זה הקשו התוספות (בבא בתרא עט: ד"ה אימור) מהגמרא בקידושין שלא מתחשבת בהסתייגות זו:

"דתניא: האומר לאישה: 'הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר, לאחר שתתגיירי, לאחר שאשתחרר, לאחר שתשתחררי'… אינה מקודשת. רבי מאיר אומר: מקודשת" (סג:).

יישוב יסודי לקושיה זו עולה שם בתוספות בדברי רבי אליעזר מפליר"א:

"דכיון שהגוף בעולם, אלא שאינו ראוי לקנין כמו כל הנך, חשוב כמו עבידי דאתו".

בקריאה ראשונית דבריו אינם מובנים. מה בכך שהעבד בעולם? האם זה גורם לכך שיש יותר גמירות דעת לכך שאדונו ישחררו, מאשר שיגיעו המים לבור או היונים לשובך?

כדי להבין את דבריו יש להתייחס לשתי ההבנות הרווחות בשאלה מדוע לא ניתן להקנות דבר שלא בא לעולם. הבנה אחת מופיעה בלבוש:

"אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם שאין כאן דבר שיחול עליו הקניין" (חו"מ סי' ר"ט, סעי' ד').

ואילו ההבנה האחרת מובאת בדרישה:

"מפני שלא באו עדיין הפירות בעולם לא מהני, דלא סמכה דעתיה" (שם, ס"ק ג').

ייתכן שרבי מאיר וחכמים חלוקים בין שתי ההבנות. לדעת רבי מאיר קיימת רק בעיית גמירות הדעת, ובעיה זו נפתרת על ידי מציאות של עבידי דאתו. לדעת חכמים, לעומת זאת, קיימת בעיה עקרונית שאין לקניין על מה לחול וממילא אף על פי שבעיית גמירות הדעת נפתרה על ידי עבידי דאתו, הבעיה העקרונית של חלות הקניין עדיין קיימת[23].

ניתן להוסיף ולהסביר שלדעת רבי מאיר הקניין נוצר על ידי גמירות הדעת בלבד, וממילא כל זמן שאין בעיה מבחינת גמירות דעתו של הקונה, העובדה שהחפץ הנקנה לא נמצא בעולם לא מהווה בעיה לשיטתו. חכמים, לעומתו, נותנים משקל רב יותר למעשה הקניין, וממילא דורשים שהחפץ הנקנה יהיה בעולם בשעת ביצוע העסקה.

על בסיס דברים אלו ניתן להבין את תירוצו של רבי אלעזר מפליר"א, אם נקבל את ההבנה העקרונית שהצענו לעיל בדבר היחס בין הדעת לבין מעשה הקניין: לדעת רבי מאיר, כאשר החפץ הנקנה נמצא בעולם, כפי שקורה בדוגמא של אדם המקדש גויה או שפחה, הרי שחלות הקניין מבוססת על מעשה הקניין, וממילא רמת הדעת שנדרשת היא נמוכה יותר. לכן, הקידושין חלים למרות ששחרור האישה איננו בגדר 'עבידי דאתו'[24].

התוספות לא הסתפקו בתירוצו של רבי אליעזר מפליר"א, והביאו גם את תירוצו של הרשב"ם, שהמקרה הנידון אכן נחשב ל'עבידי דאתו' מכיוון שעוסקים בעבד שאדונו הבטיח לשחררו. ייתכן, שלפי תירוץ זה לעולם גמירות הדעת היא זו שיוצרת את הקניין בדיני ממונות, ולכן לא ניתן לוותר על הדרישה של 'עבידי דאתו'. אמנם, גם לדעה זו ניתן להציע את החילוק בין דיני ממונות לקניין האישות, שבנוגע לאחרון מעשה הקניין הוא זה שיוצר את החלות, והדעת איננה אלא תנאי נלווה אליו, ולכן רמתה יכולה להיות נמוכה יותר.

הגמרא בסג. עוסקת בשיטות תנאים שלפיהן ניתן להקנות דבר שלא בא לעולם. במהלך הסוגיה מובאת גם הברייתא הבאה:

"דתניא: 'לא תסגיר עבד אל אדוניו'. רבי אומר: בלוקח עבד על מנת לשחררו הכתוב מדבר. היכי דמי? אמר רב נחמן בר יצחק: כגון דכתב ליה: 'לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו' ".

על פי הברייתא ניתן, לדעת רבי, להקנות דבר שלא בא לעולם רק בתנאי שאמר המקנה שהמכירה חלה מעכשיו. הסתייגות זו עולה גם בדברי רב בבבא מציעא:

"האומר לחבירו: 'שדה שאני לוקח, לכשאקחנה קנויה לך מעכשיו' - קנה" (טז:).

גם כאן, היכולת להקנות דבר שלא בא לעולם תלויה באמירת 'מעכשיו'. לעומת זאת, דרישה זו איננה קיימת בדברי רבי מאיר הסובר שניתן לקדש שפחה או גויה בעודה בגיותה. הראשונים עסקו ביחס שבין השיטות, והציעו שני תירוצים מרכזיים. דעת התוספות (קידושין סג. ד"ה כגון) היא שכשאמר 'מעכשיו' הקניין חל גם אם שטר המכירה אבד לפני שנקנו העבד או השדה. הרמב"ן (שם ד"ה לכשאקחך), לעומת זאת, סבור שאמירת מעכשיו מבטלת את אפשרות החזרה[25].

לפי דרכנו נוכל להעלות חילוק אחר. רבי מאיר עוסק בקידושין, ואילו רב ורבי עוסקים בקניינים ממוניים. ממילא ניתן להבין, שדווקא בקניינים ממוניים יש צורך באמירת מעכשיו[26] על מנת לפתור את בעיית סמיכות הדעת, ואילו בקידושין ניתן להסתפק ברמת דעת נמוכה יותר, ועל כן אין צורך באמירת מעכשיו.

ה. תנאי בני גד ובני ראובן

נחלקו התנאים ביחס לחובת ההתניה כתנאי בני גד ובני ראובן:

"רבי מאיר אומר: כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי... רבי חנינא בן גמליאל אומר: צריך הדבר לאומרו..." (סא.).

ביחס לפסיקת ההלכה במחלוקת זו, כתב הרמב"ן:

"ורבינו הגדול ז"ל כך כתב בתשובותיו: 'ואלו התנאין כולן אינן צריכין אלא בגיטין וקדושין שהן איסורא'. פירוש לפירושו: דלא קיימא לן כרבי מאיר, אבל מיחש חיישינן לה בגיטין וקידושין..." (שם ד"ה ומשמע)[27].

לדעת הרמב"ן אמנם קיימת חלוקה בין גיטין וקידושין לבין ממונות, אך זו לא נובעת מהבדל מהותי בין השניים, אלא רק מפני שיש להחמיר בראשונים מחמת פן האיסור שבהם. חלוקה אחרת בין התחומים עולה בדברי הראב"ד בהשגותיו על הרמב"ם:

"וטעם גדול יש לדבר: ואיך ייתכן דזה מוכר קרקע או נותנו ואומר: 'איני נותנו או מוכרו אלא אם כן יעשה לי כך וכך', ונוציא אותו מידו ולא עשה בו מה שהתנה עליו? אבל גיטין וקידושין אומדן דעתא הוא, מכיון שנתן דעתו לגרש או לקדש אינו אלא כמפליג בדברים. וקירוב הדעת וריחוק הדעת אין תנאי מועיל בו לרחק ולקרב, אלא אם כן חזקו בכפילו ובכל העניינים שנתפרשו בו, כי כולם חיזוק התנאי הם..." (הלכות זכיה ומתנה פ"ג, ה"ח).

כלומר, החלטתו של אדם לקדש אישה או לגרשה לא תלויה בקיום תנאי כזה או אחר, שהרי זו החלטה קיומית ביחס לחייו, ואין התנאי אלא הפלגה בדברים. הדרך היחידה להתנות בתחומים אלו היא על ידי תנאי בני גד ובני ראובן, שתפקידם לחזק ולבצר את מעמדו וכוחו של התנאי. בעניינים ממוניים, לעומת זאת, גם תנאי רגיל מעיד על חיסרון בגמירות הדעת של המתנה.

גם חלוקה זו של הראב"ד איננה מצביעה על פער ברמת הדעת שנדרשת בתחומים השונים, אלא רק עומדת על המצב בשטח: בגיטין וקידושין יש גמירות דעת אפילו כשלא התקיים התנאי, מה שאין כן בממונות. אמנם בדברי הראב"ד במקום אחר ניתן למצוא הד לכך שקיים הבדל מהותי יותר בין התחומים:

"כל אלה לא נאמרו אלא כשהמעשה נעשה מיד, כעין נתינת גט וחליצת יבם שאין התנאי מבטל המעשה למפרע, אלא אם כן נעשה תנאי בראוי ובחוזק כעין תנאי בני גד ובני ראובן… גם יש לומר עוד, מתנה זו שאינה כחליצה ולא כנתינת הגט והקידושין. לפי שאלו נתינתן היא עשייתן, אבל מסירת המנה לידו של זה, כיון שעל תנאי מסר אינו אלא פקדון בעלמא, וכל היכא דאיתא ברשותיה דמאריה איתא" (ביצה י: בדפי האילפס).

הראב"ד טוען שיסוד הצורך במשפטי התנאים הוא בעקירת המעשה, ולכן דווקא בגיטין וקידושין יש צורך במשפטי התנאים. בדיני ממונות, לעומת זאת, אם התנאי לא התקיים לא התרחש כאן שום דבר והתברר שהחפץ נמסר כפיקדון בלבד, וממילא אין כאן מעשה הדורש עקירה. בקריאה ראשונית, חילוק זה תמוה. הרי גם בגיטין ובקידושין במידה שהתנאי לא יתקיים יתברר שהמעות היו אצל האישה כפיקדון בלבד, ולא היה כאן מעשה קידושין כלל! ואם כן, איזה מעשה יש כאן הדורש עקירה על ידי משפטי התנאים?

נראה שיש להבין את דברי הראב"ד על פי דברינו. בקידושין, להבדיל מקניינים ממוניים, יש משמעות למעשה הקידושין כשלעצמו, וממילא מעשה זה דורש עקירה שניתנת להיעשות רק על ידי משפטי התנאים. בקניינים ממוניים, לעומת זאת, שבהם המעשה אינו אלא משקף את דעת הנותן, כאשר התנאי לא התקיים הרי שחסרה גמירות הדעת והמעשה מחוסר כל משמעות, וממילא אין כל צורך לבטלו.

ו. קידושין באדם חשוב

הגמרא בפרק הראשון עוסקת בסוגים חריגים של מעשי קידושין:

"אמר רבא: 'תן מנה לפלוני ואקדש אני לך' - מקודשת מדין ערב… 'הילך מנה והתקדשי לפלוני' - מקודשת מדין עבד כנעני… 'תן מנה לפלוני ואקדש אני לו' - מקודשת מדין שניהם… בעי רבא: 'הילך מנה ואקדש אני לך' מהו? אמר מר זוטרא משמיה דרב פפא: מקודשת… הכא באדם חשוב עסקינן. איתמר נמי משמיה דרבא: וכן לענין ממונא" (ז.).

מסוגיית הגמרא עצמה לא ברור האם ההרחבה לממונות נאמרה ביחס לכל הדינים שנזכרו, או רק ביחס לחלקם.

רש"י (ד"ה וכן לענין ממונא) התייחס לשאלה זו ופירש:

"הנך שמעתא דרבא דילפינן קידושין מדין ערב ומדין עבד כנעני - כן לענין ממונא".

הרמב"ן נטה להבין בדעת רש"י שהדין של אדם חשוב לא נאמר אלא ביחס לקידושין, ולגביו לא נאמרה ההרחבה לממונות:

"ושמא סובר הוא שלא קנה, שאין אדם מקנה שדהו לאדם חשוב בשכר קבלת מתנה ממנו, ולא אמרו כן אלא בקידושי אישה שהיא רוצה בנישואי אדם חשוב, ויש בה שתי הנאות" (שם ד"ה וכן).

הרמב"ן מנמק את החילוק בין התחומים בכך שבקידושין קיימת רמה גבוהה יותר של גמירות דעת, שהרי האישה גם זוכה להינשא לאותו אדם חשוב, מה שאין כן בהקנאה ממונית שבה המוכר נהנה אך ורק מהעובדה שאדם חשוב נאות לקבל את כספו.

ניתן לאמץ את הבנת הרמב"ן ברש"י שיש לצמצם את דין אדם חשוב, אך להציע לצמצום זה הסבר אלטרנטיבי. ייתכן שאין הבדל מהותי בין התחומים מבחינת רמת גמירות הדעת שמספק אדם חשוב, וההבדל נעוץ ברמת הדעת הנדרשת. אם נלך בכיוון זה, הרי שלדעת רש"י גם סוגיה זו תומכת בכיוון הכללי שהצענו, שבקידושין רמת הדעת הנדרשת נמוכה יותר ביחס לדרישה בתחומים אחרים[28].

באמצעות דברים אלו נפתח פתח להבין טוב יותר את ההווה אמינא שעולה הן מדברי רש"י ביבמות, והן מדברי הגמרא בריש קידושין, לפיה האישה נקנית אף ללא רצונה. כוונת הדברים היא שללא הפסוק היה עולה על דעתנו לומר שקניין קידושין מבוסס כולו על מעשה הקניין, והדעת איננה מעכבת, וזאת מחמת ייחודו של קניין הקידושין ביחס לקנייני ממון, כפי שהסברנו. למסקנה, לימד הפסוק שאף בקניין הקידושין יש צורך בדעתה של האישה.

לאור תפקידה של הדעת בהליך הקידושין, כפי שתיארנו בשיטות הראשונים השונות, נראה שניתן להבין את שיטתו של ר' חיים שעל אף שהגירושין נעשים בעל כרחה של האישה, מדובר כאן בהליך קנייני. כשם שבקידושין יש משמעות עצמאית למעשה הקניין, והדעת רק מתלווה למעשה זה, כך בגירושין החלות מתבצעת על ידי מתן הגט, וזאת אפילו לשיטת החזון איש שבקנייני ממון אין דרישה עצמאית למעשה קניין. ההבדל בין קידושין לגיטין, שנעוץ בגזירת הכתוב, הוא בכך שבגירושין הדעת כלל לא נדרשת.

יש להבחין אם כך בשלוש רמות במקומה של הדעת בעולם הקניינים:

א. בקניינים ממוניים הדעת היא זו שיוצרת את הקניין, והמעשה לא בא אלא כדי להעיד על קיומה או לסייע ביצירתה (שיטת החזון איש).

ב. בקידושין יש ערך עצמאי למעשה הקידושין, אלא שלצידו ישנה דרישה לדעת האישה.

ג. בגירושין, לדעת ר' חיים, מתבצע הליך קנייני ללא דעת האישה בכלל, שנוצר אך ורק על ידי מעשה ההקנאה של הגט מהבעל לידי האישה[29].

חלק שני: יישומים נוספים

כפי שהצגנו בתחילת המאמר, קיימות שלוש גישות ביחס לאופיו של הליך הגירושין. ר' חיים הבין שזהו הליך קנייני, ובחלק הראשון ניסינו ליישב את שיטתו עם העובדה שהאישה מתגרשת אפילו בעל כרחה. הקצות, לעומת זאת, סובר שבגט יש דין של נתינה ולא של קניין. הגישה השלישית משלבת בין שתי ההבנות, כך שלעיתים הגט רק ניתן לאישה, ולעיתים (כשהגירושין מתבצעים מדעתה), אף מוקנה לה. בחלק זה ברצוננו לעמוד על ההבנות השונות ועל השלכותיהן, כפי שהן משתקפות בסוגיות שונות בעולמה של מסכת גיטין.

הגדרת קטנה היכולה להתגרש

גרסינן בגיטין:

"אמר רבא: ג' מידות בקטן: צרור וזורקו אגוז ונוטלו - זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים, וכנגדן בקטנה מתקדשת למיאון. הפעוטות - מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין, וכנגדן בקטנה מתגרשת בקידושי אביה... " (סה.).

זו היא גירסת רש"י בסוגיה, ולפיה עולה שרמת הדעת הנדרשת לגירושין גבוהה מרמת הדעת הנדרשת לקידושי דרבנן. הרמה הנמוכה יותר של 'צרור וזורקו, אגוז ונוטלו' תהיה מספקת לקידושי מיאון, אך לא לגירושין מקידושין דאורייתא של אביה. ההיגיון העומד ביסודה של גירסה זו הנו שקידושי מיאון הם רק מדרבנן, ואילו גירושין מקידושי אביה הם מדאורייתא ולכן דורשים דעת ברמה גבוהה יותר.

לעומת זאת, גירסתו של הרי"ף בגמרא היא הפוכה ולפיה דווקא קידושי מיאון דורשים דעת רבה יותר מאשר גירושין דאורייתא:

"צרור וזורקו אגוז ונוטלו… וכנגדו בקטנה מתגרשת בקידושי אביה… הפעוטות…וכנגדן בקטנה מתקדשת למיאון" (ל:-לא. באלפס).

הרי"ד מסביר את הנימוק שמאחורי גירסא זו:

"דלא בעינן דעת האישה בגט, כי אם שתהא ידה חשובה יד שתדע להבחין... ובקידושין בעי דעת האישה הילכך צריך שתהא בת דעת כפעוטות. אבל בגירושין לא בעי דעת האישה, הילכך בכל דהו לבד שתדע להבחין בין גיטה לדבר אחר מתגרשת... דיותר צריך דעת בקידושין מבגירושין שהאשה יוצאה לרצונה [כנראה צ"ל: 'לרצונו'] אבל אינה מתקדשת אלא לרצונה" (סה.-סה:).

רמת הדעת הנדרשת בגירושין, נתונה אם כך במחלוקת הראשונים. לדעת רש"י קטנה יכולה להתגרש רק בשלב שממכרה מכר גם במטלטלין, ואילו הרי"ף מסתפק בשלב מוקדם יותר של 'צרור וזורקו, אגוז ונוטלו'. ייתכן, שמבעד למחלוקת ראשונים זו משתקפת מחלוקתם של הקצות ור' חיים. רש"י הדורש רמת דעת גבוהה יותר סובר כנראה כדעת ר' חיים שגירושין הם הליך קנייני הזוקק את דעת הקטנה, ואילו הרי"ף שמסתפק ברמה נמוכה של דעת סובר שכדי לפרק את מערכת האישות יש צורך בנתינה בלבד, כדעת הקצות, וזאת מסוגלת לעשות אפילו קטנה שעדיין לא שותפה מלאה בעולם הקניינים[30].

מי יכול לקבל גירושי וקידושי נערה?

במשנה בגיטין סד: נחלקו חכמים ורבי יהודה האם רק אביה של הנערה יכול לקבל את גיטה כדעת רבי יהודה שכן "אין שתי ידים זוכות כאחד", או שמא גם הנערה יכולה לקבל את גיטה כדעת חכמים. הרא"ל הציע שביסוד המחלוקת עומדות התפיסות השונות ביחס למעמד האישה בהליך הגירושין. דעת חכמים היא שקבלת הגט היא הליך טכני ולכן שני בני אדם יכולים לבצע אותו, ואילו לדעת רבי יהודה קבלת הגט היא פעולה סמכותית הדורשת בעלים, ואם כך לא ייתכן ששני בני אדם מוגדרים כבעלים עבור אותה פעולה משפטית[31].

סביר מאוד שקבלת הגט מהווה הליך סמכותי דווקא על פי דעתו של ר' חיים שהאישה קונה את הגט ולא רק מקבלת אותו באופן פאסיבי. דעת הקצות, לעומת זאת, עולה יפה עם דעת חכמים הרואים בנתינת הגט הליך טכני בלבד, היכול להתבצע על ידי שני בני אדם גם יחד.

מעמדו של שליח הקבלה

א. מקור הדין

הגמרא בקידושין מא. לומדת מפסוקים נפרדים על שליח הולכה ושליח קבלה. תוספות הרא"ש ביאר מדוע יש צורך בלימוד הכפול:

"ויש לומר דהווא אמינא דבבעל שייך שליחות שאינו מגרש אלא מדעתו, אבל אישה שמתגרשת בעל כרחה לא אלים מעשה דידה כולי האי שתוכל למנות שליח במקומה"

(ד"ה ושלחה).

הרא"ש עומד כאן על כך שהאישה ממלאת תפקיד פסיבי בגירושין, ולכן יש צורך בלימוד מיוחד לכך שיש באפשרותה למנות שליח. למסקנה, האישה אכן יכולה למנות שליח, וניתן להבין מסקנה זו בשתי דרכים:

א. הגמרא במסקנתה רואה את האישה כבעלת תפקיד אקטיבי בגירושין, ולכן יש בכוחה למנות שליח. הבנה זו עולה בקנה אחד עם תפיסתו של ר' חיים ביחס למקומה של האישה בגירושין.

ב. האישה אכן ממלאת תפקיד פסיבי בתהליך, ושליחות הקבלה אינה שליחות שנובעת מסמכות ובעלות שיש לאישה, כביתר השליחויות[32], אלא שליחות שמעניקה לשליח את זהות האישה, באופן שהוא מתפקד כמעין 'תיבת דואר'. הבנה זו מתבקשת לאור תפיסתו של הקצות שאין לאישה בעלות וסמכות בגירושין, וממילא אין לה גם אפשרות למנות שליח במודל הרגיל של שליחות.

נמצאנו למדים, אם כך, שניתן להבין בשני אופנים את אופיו ומעמדו של שליח קבלה. במידה שאנו רואים את האישה כבעלת סמכות ביחס לגירושין, ניתן להגדיר את השליח שהיא ממנה כשליח שקיבל ממנה את סמכותה זו, ומכוח כך הוא יכול לפעול בעבורה. לעומת זאת, תפיסתו של הקצות מחייבת לראות בשליח הקבלה שליח שאינו פועל כישות עצמאית, אלא מקבל לחלוטין את זהותה של האישה, ואינו אלא ידה הארוכה.

שתי ההבנות ביחס להגדרתו של שליח הקבלה, שבוקעות ועולות מתוך שתי התפיסות ביחס למקומה של האישה בתהליך הגירושין, משתקפות במספר הלכות הנוגעות לשליח זה.

ב. כשרותו של קטן לשליחות קבלה

הרמב"ם בהלכות גירושין פוסק שקטנה איננה יכולה למנות שליח קבלה:

"וקטנה אינה עושה שליח לקבלה, אף על פי שחצרה קונה לה גיטה כגדולה, מפני ששליח צריך עדים ואין מעידין על הקטן שאינו בן דעת גמורה" (הלכות גירושין פ"ו, ה"ט).

הראב"ד מצדד בפסק זה של הרמב"ם אך תוקף אותו על הנימוק שהביא:

"זה הטעם אין לו לא טעם ולא ריח, אלא 'אתם גם אתם' לרבות שלוחכם, ומה אתם בני דעת אף שלוחכם בני דעת. נמצא שהשליח והשולח צריכין להיות בני דעת" (ראב"ד שם).

הנימוק שהביא הראב"ד מופיע בפירוש בדברי הרמב"ם במקום אחר:

"אבל מי שאינן בני דעת והן חרש שוטה וקטן אינן נעשין שלוחין ולא עושין שליח אחד הקטן ואחד הקטנה" (הלכות שלוחין ושותפין פ"ב, ה"ב).

מו"ר הרא"ל פירש שפסיקת הרמב"ם מבוססת על כך שלדעתו שליח הקבלה אינו מקבל סמכות אלא משמש רק כהרחבת כתובת טכנית, ולפיכך קטן אינו מופקע ממינויה של שליחות כזו, אלמלא הבעיה הצדדית של היכולת להעיד על קטן. הראב"ד אימץ כנראה את ההבנה השנייה ביחס לאופיו של שליח קבלה, לפיה המשלח מוסר את סמכותו לשליח, ולכן סבר שקטן מופקע משליחות זאת מעיקר הדין, כבכל שליחות אחרת[33].

ג. עדות לקיום הדבר על מינוי שליח

דיון נוסף הסובב סביב שאלת מעמדו של שליח הקבלה הנו באשר לצורך בעדות לקיום הדבר. הרמב"ם מחלק בנידון בין שליח הולכה לשליח קבלה. ביחס לשליח קבלה יש צורך בעדות לקיום הדבר (הלכות גירושין פ"ו, ה"א), לעומת זאת מינוי שליח הולכה אינו דורש לדעתו עדות כזו (שם ה"ד). כדעתו כתב גם הרשב"א (קידושין מב. ד"ה מלמד). דעת הראב"ד (הלכות אישות פ"ג, הט"ו), לעומת זאת, שגם שליח הולכה דורש עדות לקיום הדבר[34].

ייתכן שבבסיס שיטתו של הרמב"ם בעניין זה, עומדת החלוקה שעמדנו עליה בין שליח קבלה לשליח הולכה. עדות לקיום הדבר נדרשת במיוחד ביחס לשליח קבלה, מכיוון שמינוי של שליח זה כרוך בהגדרת זהותו האישית של השליח כידה הארוכה של האישה[35]. השליחות הקלאסית שבה מעביר המשלח את סמכותו לשליח, איננה זוקקת שינוי בזהותו האישית של השליח, וממילא אין צורך בעדות לקיום הדבר ביחס לשליח ההולכה[36]. הראב"ד שלא חילק בין השליחים, דבק כנראה בתפיסתו שגם שליח קבלה הוא שליח של קבלת סמכות, כך שאין סיבה להבחין בין שני השליחים[37].

ד. שינוי על ידי השליח

נפקא מינה נוספת אפשרית להבנת מעמדו של שליח הקבלה היא באשר לשינוי של השליח. כאשר אנו מדברים על ידא אריכתא אזי כל שינוי במעשיו של השליח אמור לבטל את השליחות, שהרי כל שינוי שכזה חותר תחת הגדרתו של השליח כידה של האישה. שליח המקבל סמכות, לעומת זאת, יכול לשנות מדעת משלחו, ורק טעות או שינוי הנוגעים לעיקרה של השליחות, או שחורגים מסמכותו של השליח, אמורים לבטל אותה[38].

במשנה (גיטין סה.) מובאת מחלוקת בין רבי אלעזר לחכמים ביחס לאישה שהורתה לשליח הקבלה להביא את גיטה ממקום פלוני, ואילו הוא הביאו ממקום אחר. לדעת רבי אלעזר הגט תקף, ואילו לדעת חכמים השליחות בטלה. מה יסוד המחלוקת? רש"י מסביר את דעת חכמים:

"אע"ג דלא בדידה תליא ולא איכפת לה, אמרינן כל מאי דאמרה היא לשלוחה אי שני לאו שלוחיה הוא" (סה: ד"ה הא רבנן).

כלומר, לדעת רש"י מחלוקת רבי אליעזר וחכמים היא האם כל שינוי פוסל את שליח הקבלה או רק דברים שהמשלח מקפיד עליהם. על רקע שתי ההבנות ביחס למעמדו של שליח קבלה ניתן להציע שחכמים תופסים את שליח הקבלה כידא אריכתא, וכל שינוי בו מעכב, ואילו לדעת רבי אלעזר שליח הקבלה פועל על בסיס מסירת סמכות, וממילא שינוי שאין עליו הקפדה מצד המשלח אינו פוסל את שליחותו[39].

קבלה על ידי שליח ובלעדיו

כאמור לעיל נחלקו חכמים ורבי יהודה, האם נערה מקבלת את גיטה, או שמא רק אביה זכאי בכך. בהקשר למחלוקת זו מתלבטת הגמרא ביחס למינוי שליח קבלה על ידי נערה:

"בעא מיניה רבא מרב נחמן: נערה, מהו שתעשה שליח לקבל גיטה מיד בעלה… מי אלימא כיד אביה לשויה איהי שליח או לא? אמר ליה: אין עושה שליח" (מד.-מד:).

רש"י מבאר את הספק באופן הבא:

"לרבנן דאמרי מקבלת את גיטה מהו שתעשה אחר לשליח לקבל את גיטה בחיי אביה" (מד: ד"ה נערה).

למסקנת הגמרא, אם כן, אין באפשרותה של הקטנה למנות שליח קבלה, אפילו לשיטת חכמים.

כדי להבין מסקנה זו עלינו לחזור לראשית המאמר. ראינו, שעל פי דברי ר' חיים בחידושיו ישנם שני ערוצים אפשריים בגירושין. בערוץ אחד האישה פסיבית לחלוטין והיא מתגרשת בעל כרחה, ואילו הערוץ השני מכיל את קניינו הממוני של הגט, שמשקף מעורבות של האישה בתהליך הזוקק גם את דעתה ורצונה. על בסיס מודל כפול זה, ניתן להציע שמינוי שליח על ידי האישה מהווה בדיוק את המעבר בין שני המודלים[40]. כל זמן שהקטנה לא ממנה שליח, הרי שהיא פסיבית, וממילא קבלת הגט איננה מעשה בעלים, ולכן היא ואביה יכולים לקבל את הגט. כאשר הקטנה יוזמת מינוי שליח כדי לקבל את גיטה, היא נכנסת לערוץ השני שבו יש לה תפקיד פעיל ביצירת הגירושין, וממילא קבלת הגט הופכת להיות מעשה בעלים. כפי שראינו לעיל מצב זה עצמו של מעשה בעלים לא מאפשר את קבלת הגט על ידי הקטנה, שהרי בכך הגענו לדעת רבי יהודה ש'אין שתי ידים זוכות כאחד'.

הבנתנו זו בשיטת חכמים מתיישבת עם התפיסה הרואה בשליחות קבלה שליחות של העברת סמכות, שהרי אם נאמר ששליח קבלה הוא לא יותר מאשר 'תיבת דואר' של האישה, מינויו לא מבטא כלל מעשה בעלים, וממילא אין בו לעכב את הקטנה מלזכות בגט בעצמה. משמעותה של הבנה זו היא שלא קיימת תלות מלאה בין מעמדה של האישה בתהליך הגירושין, לבין תפקידה של האישה בתהליך זה. גם אם נראה שליח קבלה כשליח שמבטא סמכות ובעלות, הרי שייתכן שכאשר מקבלת האישה את גיטה בעצמה, היא אינה אלא שותפה פאסיבית בתהליך. שותפותה האקטיבית בגירושין מגיעה רק על ידי פעולת מינוי שליח קבלה, שמעלה אותה על הערוץ השני בגירושין, שבמסגרתו יש לה תפקיד פעיל, הדורש גם את דעתה ורצונה.

נראה שניתן למצוא סימוכין לדברינו מסוגיית הגמרא בגיטין:

"ואמר רבא: כתב לה גט ונתנו בחצרו, וכתב לה שטר מתנה עליו - קנאתו ומתגרשת בו… אמר אביי: מכדי חצר מהיכא איתרבי? מידה, מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בעל כורחה, אף חצרה דאיתא בין מדעתה ובין בעל כורחה, והא מתנה - מדעתה איתא, בעל כורחה ליתא. מתקיף לה רב שימי בר אשי: והא שליחות לקבלה, דמדעתה איתא, בעל כורחה ליתא, וקא הוי שליח לקבלה! ואביי? אטו שליחות מידה איתרבי? מ'ושלח ושלחה' איתרבי. ואי בעית אימא: שליחות לקבלה נמי אשכחן בעל כורחה, שכן אב מקבל גט לבתו קטנה בעל כורחה" (כא.).

ישנן בסוגיה שלוש דעות: דעת רבא היא שתלות הגירושין בדעת האישה לא מעכבת כלל. דעת אביי מתפצלת בהתאם לשתי הלישנות בגמרא:

לפי הסבר אחד בדעתו דווקא בחצר התלות בדעת בעייתית, ואילו בשליחות לא מתעוררת בעיה מכיוון ששליחות נלמדת מפסוקים אחרים. לפי ההסבר השני עולה שהתלות בדעת מעכבת באופן עקרוני גם בשליחות וגם בחצר, אלא שבשליחות הגירושין אכן אינם תלויים בדעתה כאשר אביה מקבל את הגט בעבורה בתור שליח הקבלה שלה[41].

ייתכן, שהדעות השונות בסוגיה זו משקפות את התפיסות השונות ביחס למעמד האישה בגירושין. דעת רבא מתיישבת במידה שנראה את האישה כפעילה ביצירת החלות, וממילא התלות בדעתה איננה מעכבת. דעת אביי, לעומת זאת, היא שדעת האישה מעכבת את כשרות הגט. לפי הסבר אחד, הרי שהדעת מעכבת בכל מקרה. לפי ההסבר השני, לעומת זאת, הרי שיש לפצל בין קבלת גט על ידי שליח, לבין קבלה על ידי חצר. הבחנה זו עולה בקנה אחד עם דברינו לעיל שכשהאישה מקבלת את גיטה על ידי שליח היא שותפה פעילה בגירושין, וממילא ברור שהתלות בדעתה לא מעכבת. זאת בניגוד למקרה שבו האישה מקבלת את גיטה על ידי חצרה, שאז היא פסיבית לחלוטין, וממילא תלות בדעתה מעכבת את חלות הגירושין.

נחזור כעת למחלוקתם של חכמים ורבי אלעזר במשנה בגיטין שעסקנו בה קודם לכן:

"האשה שאמרה התקבל לי גיטי במקום פלוני, וקיבלו לה במקום אחר - פסול. רבי אלעזר מכשיר" (סה.).

לעיל עסקנו במחלוקת זו, וראינו את הסברו של רש"י שלפיו נחלקו התנאים האם גם שינוי שלא מקפיד עליו המשלח מבטל את השליחות. נראה, שניתן להבין את המחלוקת גם באופן אחר.

ייתכן שהאישה אכן מקפידה על כך שהשליח יקבל את הגט במקום מסוים דווקא, ולכן פוסלים חכמים את הגט אם הוא התקבל במקום אחר. על פי זה יש להבין שלדעת רבי אלעזר אין בכוחה של האישה בכלל להתנות, מפאת תפקידה הפסיבי בגירושין. העובדה שהאישה מקבלת את הגט אפילו בעל כרחה, מפקיעה את יכולתה להתנות תנאים ולהגביל את פעולתו של השליח[42]. דעת החכמים היא שיש בכוחה של האישה לעשות זאת, וזאת בהתאם לגישתו העקרונית של ר' חיים שיש לאישה תפקיד פעיל בגירושין[43]. לחילופין, ייתכן שהחכמים גם הם מקבלים את סברתו העקרונית של רבי אלעזר, אך מפצלים בין שני מצבים: כאשר האישה מקבלת את הגט בעצמה אין לה מרחב החלטה, ואילו כאשר ממנה האישה שליח, הגירושין מתבצעים על פי המודל השני שבו האישה שותפה פעילה, ויש בכוחה להתנות תנאים ולצמצם את מרחב הפעולה של השליח. אך נראה, שמבין שני ההסברים בדעת חכמים יש להעדיף את ההסבר השני שמפצל בין שני המסלולים, וזאת לאור דברי חכמים בהמשך המשנה:

"...הבא לי גיטי ממקום פלוני והביאו לה ממקום אחר כשר" (שם).

הראשונים נחלקו כיצד להבין את ההבדל בין שליח הקבלה שבו עוסקים בראשית המשנה, לבין שליח ההבאה שבו גם חכמים מודים שדרישת האישה למקום פלוני לא פוסלת את הגט. הרי"ד (סה:) הסביר שחכמים מצדדים בדעה שהאישה לא יכולה למנות שליח הבאה[44]; ממילא שליח זה איננו אלא שליח הולכה של הבעל, וברור שאין בכוחה לצמצם את פעילותו. הר"ן דחה הסבר זה והציע שההבדל נובע מכך שהקפדתה של האישה שונה בשני המקרים (לא: באלפס). אך נראה שניתן להציע הסבר אחר, שנובע מההבדל המהותי שקיים בין שליח קבלה לשליח הבאה.

היחס בין שני השליחים נתון במחלוקת ראשונים. לדעת הר"ן שליח הבאה הוא בעצם שליח קבלה, אלא שהאישה דוחה את חלות הגירושין בפועל, עד שיגיע הגט לידה:

"דאפשר דכיון דשלוחו של אדם כמותו הרי הוא כאילו היא קבלתו אלא שהיא מתנה שאינה רוצה שתתגרש אלא כשיגיע גט לידה" (כח. באלפס ד"ה גמ')[45].

הרמב"ם, לעומת זאת, הבין אחרת את היחס בין השניים. ביחס לשליח קבלה פסק הרמב"ם:

"השליח שעושה האשה לקבל לה גיטה מיד בעלה הוא הנקרא שליח קבלה, ומשיגיע הגט לידו תתגרש כאילו הגיע לידה, וצריכה לעשותו בשני עדים" (הלכות גירושין פ"ו, ה"א).

הדרישה למינוי בפני עדים, לא קיימת ביחס לשליח הבאה:

"וכן האשה שולחת שליח להביא לה גטה מיד בעלה וזה הוא הנקרא שליח הבאה, ואין שליח הולכה והבאה צריך עדים" (שם ה"ד).

מפסיקות אלו ברור כי הרמב"ם לא רואה את שליח ההבאה כשליח קבלה עם תנאי נלווה, ולדעתו צריך לומר ששליח ההבאה מהווה סוג שלישי של שליח. שליח ההבאה ממונה רק לשם פעולת הקליטה הפסיבית של הגט שפותרת את הצורך בנתינה, ואילו קניינו הממוני של הגט לא מסור בידו. שליח הקבלה, כמובן, מופקד על קניינו המלא של הגט, ועל יצירת הגירושין.

לאור דברים אלו ניתן להבין את שיטת חכמים על פי דרכנו. השתתפותה הפעילה של האישה בתהליך הגירושין תקפה רק ביחס למינוי של שליח הקבלה, שבכוחו לקנות את הגט במקומה. דווקא שליחות זו מהווה העברת סמכות קניינית על ידי האישה, ועל כן במינוי שליח קבלה בלבד בכוחה של האישה להתנות תנאים בפעולת השליח, ולפסול על ידי זה את תקפותו של הגט. שליח ההבאה, לעומת זאת, הוא שליח משולל סמכות ממשית, שפעולתו מבוססת על הגדרתו הטכנית כ'ידה הארוכה' של האישה, ותפקידו מתמצה בפתרון בעיית הנתינה מידו לידה, אך הוא איננו קונה את הגט. על כן, מעמדה של האישה לא משתנה בעקבות מינויו. קבלת הגט על ידי שליח הבאה, מקבילה לקבלתו על ידי האישה, שבשניהם המודל הוא המודל הפסיבי, שבו האישה לא נחשבת לשותפה פעילה בגירושין[46].

סיכומו של דבר הוא, שמעמדה של האישה בתהליך הגירושין בעל שני פנים הוא. כאשר מקבלת האישה את גיטה בעצמה, או על ידי שליח הבאה, אין היא אלא שותפה סבילה בגירושין. במנותה שליח קבלה עוברת האישה למסלול השני שבו היא מעורבת בתהליך, וממלאת בו תפקיד פעיל. סמכותה של האישה באפיק זה של הגירושין משתקפת היטב בדברי הגמרא בגיטין:

"דאמרה ליה התקבל לי גיטא במתא מחסיא וזימנין דמשכחת ליה בבבל, והכי קאמרה ליה: משקל - כל היכא דמשכחת ליה שקליה מיניה, גיטא לא הוי עד דמטית למתא מחסיא" (סה.).

כלומר, השליח נדרש לקחת את הגט בכל מקום שבו הוא פוגש את הבעל, אך הגט יחול רק בהגיעו למתא מחסיא. עולה מכאן שיש לאישה סמכות לדחות את חלות הגירושין, וזאת לאחר שהגט הגיע כבר לידיו של שליח הקבלה שמינתה. דומה כי זוהי עדות נחרצת לכך שלפחות באפיק זה של הגירושין, יש לאישה סמכות ובעלות בגירושין, ולא ניתן לראות אותה כשותפה פסיבית בלבד.

אמנם, יש מן הראשונים שהסבירו שדחיית החלות מתבצעת על ידי הסכמתו של הבעל לתנאי של האישה, ואילו האישה בעצמה לא יכולה לדחות את חלות הגירושין כשמדובר בשליח קבלה. בכיוון זה הסביר הרא"ש בתוספותיו:

"כי השליח אמר לבעל שכן עשאתו האשה שליח ואדעתא דהכי נותנו לה גם הוא" (ד"ה גיטא)[47].

כיוון זה עולה בקנה אחד עם תפיסת הקצות שהאישה משוללת סמכות בתהליך הגירושין.

ברם, חרף פירושו של הרא"ש, נראה שדווקא דבריו של בעל החידושים מכתב יד - העולים בקנה אחד עם דברינו - נאמנים יותר לפשט הגמרא:

"דמשעה ראשונה שליח לקבלה הוא… אלא שהתנת עמו שלא תתגרש אלא באותו מקום" (ד"ה הרי אמרו).