לזכר נשמת הבחור יעקב לוי

בן הרב אריה ז"ל מטנקי,

שעלה לשמים בקוצר ימיו.

ברי ושמא באיסורים / הרב משה טרגין

א. הקדמה

איתא בגמרא:

"איתמר: מנה לי בידך, והלה אומר - איני יודע, רב יהודה ורב הונא אמרי - חייב, ורב נחמן ור’ יוחנן אמרי - פטור, אוקי ממונא בחזקת מריה"   (יב:) [1].

הרי שלפי רב נחמן ור’ יוחנן, המוציא מחברו עליו הראיה אפילו במקום ברי ושמא - שהתובע טוען "ברי" שהשני חייב לו, והנטען עונה "שמא" אני פטור. אמנם, טענת התובע יותר ברורה וחזקה, אך מכיוון שהוא לא הביא ראיה או עדים, הנתבע פטור, דאוקי ממונא בחזקת מריה. מאידך, סוברים רב הונא ורב יהודה דכוח הברי נגד טענה חלשה של הנתבע, סגי להוציא ממון מיד המוחזק.

לעניין פסק, מכיוון שקיימא לן בכמה מקומות (קידושין נט:; בבא מציעא קי.) כרב נחמן בדיני, אנו פוסקים דברי ושמא לאו ברי עדיף. ואף על פי כן, מצאנו שגם לדעת רב נחמן ור’ יוחנן, יש אולי מקרים שבהם ברי ושמא ברי עדיף, וכדלקמן.

ב. ברי עדיף לכולי עלמא

1. איני יודע אם פרעתיך

דוגמא ראשונה לכך מצינו במשנה בבבא קמא, דתנן:

"האומר לחבירו גזלתיך, הלויתני, הפקדת אצלי, ואיני יודע אם החזרתי לך אם לא החזרתי לך - חייב לשלם"   (קיח.).

אף על פי דברי ושמא לאו ברי עדיף, מכל מקום באומר איני יודע אם פרעתיך - שהנתבע מודה שהוא בחזקת חיוב וטוען שמא פרעתיך - חייב לשלם. רואים לפי הפשטות, וכך הבין הש"ך (חו"מ סימן ע"ה, ס"ק כז), דגם לרב נחמן ור’ יוחנן ברי עדיף נגד טענת 'איני יודע אם פרעתיך' [2].  

2. ברי מול חזקת מרא קמא

מקרה נוסף מצינו בשטמ"ק בבבא מציעא (ק. בד"ה ואם ישאל השואל) שמביא בשם הר"א בית דין, דבעומדת הבהמה באגם, וליכא דין המוציא מחברו עליו הראיה, אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אפילו לרב נחמן ור’ יוחנן. כלומר, אף על פי שבמקרה זה הברי בא להוציא מחזקת מרא קמא של הנתבע, מכל מקום כיוון שהמרא קמא אינו המוחזק, ברי עדיף לכולי עלמא. ונימוקו עמו, דהרי רב נחמן ור’ יוחנן לא דחו את הדין של ברי ושמא מעיקרא דדינא. מלשונם - "פטור, דאוקי ממונא בחזקת מריה" - משמע דיש כוח לברי נגד השמא, אלא שכוח זה לא גובר על חזקת ממון, אך כן גובר, לפי הר"א בית דין, על כוח חזקת מרא קמא.

מאידך, סובר הרמב"ן בבבא בתרא (לד: בסוד"ה זה אומר) דגם במקום חזקת מרא קמא סוברים רב נחמן ור’ יוחנן דלאו ברי עדיף. וגם שיטה זאת מדויקת בלשון רב נחמן ור’ יוחנן דאמרו דבברי ושמא פטור "דאוקי ממונא בחזקת מריה". משמע שבבברי ושמא במקום חזקת ממון כל דהו - ואפילו חזקת מרא קמא, לאו ברי עדיף. ויש לדייק מזה שלא אמרו "המוציא מחברו עליו הראיה" שקצת משמע כשיטת הרמב"ן, דגם כשתובע אינו מוציא ממוחזק מכל מקום כל שבא נגד חזקת ממון, ובכלל זה אף חזקת מרא קמא, לאו ברי עדיף.  

3. ברי ושמא וכח אחר בהדיה

עוד מצינו שברי ושמא מהני גם נגד חזקת ממון של המוחזק בדאיכא כוח אחר בהדיה. דתנן:

"הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים, היא אומרת - משארסתני נאנסתי ונסתפחה שדהו, והוא אומר - לא, כי אלא עד שלא ארסתיך והיה מקחי מקח טעות. רבן גמליאל ורבי אליעזר אומרים נאמנת, ר' יהושע אומר לא מפיה אנו חיין אלא הרי היא בחזקת בעולה..."   (יב:).

ובגמרא שם איתא:

"לימא רב יהודה ורב הונא דאמר כרבן גמליאל [שדינו של רבן גמליאל שהאשה נאמנת להוציא כתובתה מבוסס על כך דברי ושמא ברי עדיף וכרב הונא ורב יהודה]... אמר לך רב נחמן: אנא דאמרי אפילו כרבן גמליאל, עד כאן לא קאמר רבן גמליאל התם אלא דאיכא מיגו … אי נמי, עד כאן לא קאמר רבן גמליאל התם אלא דאיכא חזקה".

ולכאורה, ניתן היה להבין שרב נחמן מתרץ שלרבן גמליאל האשה נאמנת להוציא רק בגלל המיגו או החזקה (חזקת הגוף שהיא בתולה), דהרי ברי ושמא לאו ברי עדיף ולא מהני בכלל נגד המוחזק אפילו בצירוף כוחות אחרים. אלא שהבנה זאת קצת קשה לפי שיטת התוספות (ב"מ ב.; ב"ב לד:) דמיגו להוציא לא אמרינן, ואם כן איך האשה מוציאה ממון מהבעל על ידי מיגו גרידא. ועוד, דלא ראינו דחזקת הגוף אלימא מחזקת ממון [3], ואם לא אזלינן בתר רוב בממון, כל שכן דלא נוציא ממון מכוח חזקה לחוד.

לכן נראה לבאר כפי שעולה מכמה ראשונים, דרב נחמן מסביר שלרבן גמליאל ברי ושמא, ברי עדיף בדאיכא מיגו או חזקה בהדיה, ואפילו נגד חזקת ממון. וזה לשון השטמ"ק:

"ה"ק ברי ושמא דמסייע לברי דידיה טעם ורגלים, בההוא מודה רב נחמן דברי עדיף כיון דאידך שמא ולהאי מסייע טעם ורגלים כגון מיגו... אי נמי משום דמסייע לה חזקה דגופה, בהאי ברי ושמא מודה רב נחמן" (יב: ד"ה וז"ל שיטה ישנה ע"כ לא) [4].

לסיכום, פליגי רב נחמן ור’ יוחנן עם רב יהודה ורב הונא אי ברי ושמא ברי עדיף להוציא ממון מיד המוחזק. אלא שייתכן שגם רב נחמן מודה דברי עדיף כל שאינו בא להוציא מיד המוחזק. וכמו כן ייתכן שמודה אפילו נגד דין המוציא מחברו עליו הראיה - במקרה של ברי ושמא בהדי מיגו או חזקה שמועיל לרבן גמליאל. 

ג. ברי ושמא באיסורים

כפי שראינו, המחלוקת בין רב נחמן לרב הונא נאמרה ביחס לדין ברי ושמא בדיני ממונות. לפי רב יהודה ורב הונא ההבדל ברמת הטענות גורם לתובע להיות נאמן נגד חזקת ממון. ויש לשאול, האם גם באיסורין אנו זקוקים לכוח הזה של ברי ושמא, שכאמור, גם רב נחמן מודה שכוח כזה קיים, רק שהוא מגביל את השימוש בו.

1. ברי ושמא

לפום ריהטא, הדין של ברי ושמא אכן שייך בדיני איסורים, שכן לאחר המשנה הנ"ל בכתובות, בה נחלקו רבן גמליאל ור' אליעזר כנגד ר' יהושע לגבי כתובת האישה, מובאת במשנה מחלוקת לגבי יוחסין, דתנן:

"ראוה מדברת עם אחד, ואמרו לה מה טיבו של איש זה, [ואמרה] איש פלוני וכהן הוא, רבן גמליאל ור' אליעזר אומרים נאמנת, ור' יהושע אומר לא מפיה אנו חיים..."   (יג.).

ולכאורה כדברי רבן גמליאל ברישא, כך דבריו בסיפא. וכמו שלרבן גמליאל נאמנת האשה מכוח ברי ושמא להוציא כתובתה (אמנם ייתכן שזה רק בצירוף מיגו או חזקה, וכפי שהסבירה הגמרא לשיטת רב נחמן), הוא הדין שנאמנת להגיד "איש פלוני וכהן הוא" בסיפא מטעם ברי ושמא (גם כאן, אולי רק בצירוף חזקה). וכך לכאורה הבינה הגמרא עצמה (שם, יד.), דתרצה סתירה בין דברי רבן גמליאל במשנה לבין דבריו במשנה עדיות לגבי אלמנת עיסה - אשה שבאה ממשפחת ספק חללים - דשם החמיר רבן גמליאל לא להכשיר האשה ע"פ חזקת כשרות, ותירצה הגמרא:

  "אלא אמר רבא דרבן גמליאל אדרבן גמליאל לא קשיא התם ברי הכא שמא"   (יד.).

משמע שלרבן גמליאל אין האשה נאמנת ביוחסין אלא מטעם ברי ושמא בצירוף החזקת כשרות. מה שאין כן באלמנת עיסה דהיא טוענת "שמא אני לא באה מכוח ספק חלל" - אינה נאמנת אפילו לרבן גמליאל. ועיין שם בלשון רש"י (ד"ה הכא) דזה לשונו: "גבי אלמנת עיסה כי היכי דלדידן מספקא לן לדידה נמי מספקא לה, וליכא למימר בה ברי ושמא ברי עדיף". מבואר מדברי רש"י דלפי רבן גמליאל האשה נאמנת ביוחסין רק בגלל ברי ושמא, ובמקום דליכא ברי ושמא אינה נאמנת.  

2. ברי וברי

אלא דנגד הבנת רש"י יש להביא קצת ראיה דברי ושמא לא שייך באיסורים מלשון הגמרא עצמה (יד.) ד"התם ברי הכא שמא". הגמרא לא חילקה בין ברי ושמא לשמא ושמא אלא בין ברי של האישה לשמא של האישה. משמע שהאשה נאמנת לרבן גמליאל בטוענת ברי גם אם הבעל טוען ברי נגדה והוי ברי וברי.

ועוד יש להוכיח שאין משמעות לטענה הנגדית באיסורים מגמרא אחרת, וזה לשונה:

"ההוא ארוס וארוסתו דאתו לקמיה דר' יוסף, היא אמרה מיניה והוא אמר אין מינאי, אמר ר' יוסף למאי ניחוש ליה, חדא דהא קא מודה, ועוד הא אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבן גמליאל"   (יג.).

לפי ר' יוסף במקרה זה, גם ר' יהושע יודה דהרי הבעל מודה [5], ומאידך אליבא דרבן גמליאל גם כשאין הבעל מודה נאמנת האשה להכשיר עצמה. ומוכח דלרבן גמליאל אשה נאמנת על עצמה באיסורים גם בברי וברי (= כשאין הבעל מודה).

אמנם, התוספות והרמב"ן שם מפרשים את דברי ר' יוסף בדרך אחרת, אבל פשטות הגמרא מורה, דהיא נאמנת גם כשהבעל מכחישה בטענת ברי, וליכא ברי ושמא.

וכך הבין ר' יונתן מלוניל דברי הגמרא, דזה לשונו:

"אין מינאי, אמת ממני הוא, ועוד אפילו לא יהיה מודה איהי מהימנא כרבן גמליאל. וא"ת והא אמרינן עד כאן לא קאמר רבן גמליאל אלא בברי ושמא אבל בריא ובריא לא אמר והאי בריא ובריא הוא, דהוא אומר בטענת בריא לאו מינאי הוא, יש לומר הוא הדין בתרי בבי קמייתא דאית בהו ממונא דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה משום הכי בריא ובריא לא אמרינן, אבל לענין איסורא דלית בהו צד ממונא ארבן גמליאל מהימנא אפילו בריא ובריא"   (יד.).

יוצא שלדבריו האשה נאמנת באיסורים גם בברי וברי ודברי ר' יוסף ד"הלכה כרבן גמליאל" הוי גם כן כשהבעל מכחיש בברי, וכפשטות לשון הגמרא ודלא כתוספות והרמב"ן.  

המורם מזה, שלפי ר' יונתן מלוניל, רבן גמליאל הצריך   ברי ושמא רק בדיני ממונות ורק נגד חזקת ממון. באיסורים לא בעי רבן גמליאל ברי ושמא, ונאמנת האשה מטעם חזקת כשרות לחוד. ומה שאמרה הגמרא: "התם ברי הכא שמא", כבר ביארנו שתירוץ הגמרא מצריך שלאישה יהיה ברי, אך לא איכפת לן אם הטוען כנגדה גם הוא טוען ברי. ואי קשיא, אם כן למה זקוקה האישה לטענת ברי, אפשר לתרץ כדברי הריטב"א שם וזה לשונו:

"אי נמי דעיקר טעמא דרבן גמליאל משום חזקה דגופא הוא, כדאיתא לעיל. ומיהו בעי טענת ברי משום דכי לא טענה הכי, הרי היא כמודה שנבעלה באיסור..."   (יג., ד"ה לזעירי דאמר).

לפי הריטב"א הצורך בטענת ברי מצד האשה לא הוי מטעם ברי ושמא כראיה לטובת האשה. אדרבה, האשה נאמנת בגלל חזקת כשרות גרידא. אלא דאי לא טענה ברי הוה ליה כהודאה מצד האשה שנבעלה באיסור (מעין הודאת בעל דין), וחזקת כשרות שוב לא תהני לה.  

הסבר זה קצת תמוה, שהמושג שתיקה כהודאה אינו שייך בעיקרו לדיני איסור והיתר, אלא לעולם התביעות הממוניות, כשהנטען אינו משיב. ולכן נראה להסביר את הצורך בטענת ברי בדרך קצת אחרת, דאם היא אינה טוענת ברי הוה ליה ריעותא בחזקת הגוף שלה. כלומר, עצם הטענה של הבעל דבר קובעת את כוח החזקה. לפיכך, הכרעת הספק היא לא רק על ידי החזקה גרידא אלא גם כן מכוח טענת בעל החזקה, וכאשר האשה אינה טוענת לעצמה שהיא כשרה, איתרע חזקתה, ומאידך, כשטוענת, מתחזקת חזקתה. ממילא, חוסר נאמנותה כאשר אין לה טענת ברי אינו בגלל דבעינן ברי ושמא, ואף לא בגלל דהוה ליה שתיקה כהודאה, אלא בגלל דנחלשה חזקתה [6].  

ויש לעיין בהקשר זה במעשה בתינוקת שירדה למלאות מים ונאנסה (משנה יד:) דלפי מסקנת הגמרא, ר' יוחנן בן נורי שפסק במשנה "אם רוב אנשי העיר משיאין לכהונה הרי זו תנשא לכהונה", הכשיר רק בתרי רובי (רוב אנשי העיר כשרים לכהונה ורוב בני הסיעה שעוברת דרך העיר כשרים לכהונה). וקשה לרבן גמליאל, דאי האשה נאמנת להכשיר עצמה לכהונה על פי חזקה (כדבריו במשנה יג. בראוה מדברת) ק"ו דהיא נאמנת מכוח רוב, דרובא וחזקה רובא עדיף, ולמה הצריך ר' יוחנן בן נורי תרי רובי.

ואמנם שיטת רש"י (יד: ד"ה אמר ליה הכי) ובעל המאור (על אתר) היא דדברי ר' יוחנן בן נורי הם אליבא דר' יהושע דאין האשה נאמנת ע"פ חזקה דלא מפיה אנו חיין, דמעלה עשו ביוחסין לא להאמינה על ידי חזקה. ולפי זה יש לומר דהוא הדין דמעלה עשו ביוחסין, לא להכשיר אשה על ידי רוב אחד. אלא דמודי ר' יהושע באיכא תרי רובי, דאשה כשירה לכהונה ולא עושין מעלה.

אלא דהקשו התוספות (יד: ד"ה כמאן) והרמב"ן (במלחמות ה' על אתר), דלקמן (טו.) פוסקת הגמרא כר' יוחנן בן נורי אליבא דר' יוסי (דבעינן דוקא תרי רובי) ולעיל (יג.) פסקה הגמרא הלכה כרבן גמליאל. ואי דברי ר' יוחנן בן נורי הם רק אליבא דר' יהושע, קשיא הילכתא אהילכתא. ממילא תירצו דדברי ר' יוחנן בן נורי להצריך תרי רובי הם דוקא בתינוקת דלא טענה ברי והכא דלא טענה ברי, בעינן תרי רובי לכולי עלמא, ואף לרבן גמליאל.

שוב רואים שנאמנותה של האישה תלויה בכך שטוענת ברי. אלא שמדברי הרמב"ן והתוספות לא ברור האם לרבן גמליאל נאמנת על ידי חזקת כשרות בצירוף ברי ושמא ממש, או כל שיש ברי נאמנת מטעם חזקה וכפי שהצענו לעיל. ולפי זה, אין להביא ראיה משיטת התוספות והרמב"ן דרבן גמליאל הכשיר רק בברי ושמא בצירוף חזקת הגוף או חזקת כשרות, ורק מרש"י הנ"ל (יד. ד"ה הכא) עולה בפירוש שרבן גמליאל תולה את נאמנותה בדין ברי ושמא ברי עדיף.

3. שיטת ר' יהושע בההוא ארוס

ויש להביא חיזוק לדברינו לעיל, דכוח החזקות תלוי בטענות הבעלי דבר, מביאור שיטת ר' יהושע בדברי הגמרא שהבאנו לעיל בההוא ארוס וארוסתו, דלר' יוסף מודה ר' יהושע שהיא נאמנת כשהבעל מודה. ויש לחקור למה מודה כאן ר' יהושע, דאיזה כוח יש לדבריה לפי ר' יהושע שבדרך כלל מחמיר מטעם מעלה עשו ביוחסין [7]? יש להסביר דהבעל נאמן בתורת עד אחד נאמן באיסורין להעיד על אשתו. אלא שנגד זה יש להעלות את קושית ר' עקיבא איגר דאולי אין הבעל נאמן על אשתו מדין עד אחד דאשתו כגופו. ועיין בזה במשנה (כז:) דמוכח משם דבעל אינו נאמן להעיד על אשתו "דאין אדם מעיד על עצמו", ובזה אשתו נחשבת לעצמו [8].

ונראה לומר דבמקום שהבעל מודה נאמנת לר' יהושע; דיש לומר דכשאין טענה לפוסלה והספק הוא ספק חלש, ואולי אין אפילו לידת הספק, אז גם לר' יהושע נאמנת מתורת חזקת הכשרות שלה. וראיה לזה מדברי הגמרא להלן (יד.) דלר' יהושע "קיל ליה ספק ספיקא דאפילו בשמא נמי מכשיר". ואף על פי שבדרך כלל ר' יהושע מחמיר נגד חזקת כשרות ונגד ברי ושמא משום מעלה עשו ביוחסין, מכל מקום בספק ספיקא מודה דהיא נאמנת. ויש להסביר דבר זה דבספק ספיקא אין אפילו לידת הספק וממילא אין מקום להחמיר ביוחסין. דבשלמא במקום שנולד ספק יש להחמיר מדין מעלה ביוחסין ולא לקבל שום בירור ושום "כוח" להקל חוץ מעדות. מה שאין כן בספק ספיקא, שאין אפילו לידת הספק [9], גם ר' יהושע אינו מחמיר והיא נאמנת. ואותו טעם יש להעלות ביחס להודאת הארוס, שכאשר הוא מחזק את דברי הארוסה, לא מתעורר ספק, וממילא היא נאמנת אפילו לר' יהושע מתורת חזקת כשרות, ואין מקום לעשות מעלה ביוחסין.

יוצא, דלר' יהושע מעמד הספק נקבע בחלקו לפי הטענות של הבעלי דבר, ובעיקר לפי טענת הבעל. והוא הדין דיש לומר שלפי רבן גמליאל, אם כי טענת הבעל אינה כל כך חשובה, טענת האשה בעלת החזקת כשרות קובעת את כוח החזקה. וכל שאיננה טוענת ברי איתרע חזקתה וכשיטת הריטב"א הנ"ל.

4. חזקת הגוף של הבת עבור האב

ועל פי זה יש להבין את דברי הגמרא דף עה: על המשנה שם דתנן:

"היו בה מומין ועודה בבית אביה, האב צריך להביא ראיה שמשנתארסה היו בה מומין הללו ונסתחפה שדהו. נכנסה לרשות הבעל, הבעל צריך להביא ראיה שעד שלא נתארסה היו בה מומין אלו והיה מקחו מקח טעות"   (עה.).

דהוקשה לגמרא שם מה בין רישא לסיפא במתניתין, דלעניין מומין שנולדו באשה וספק נולדו ברשות האב (והוי מקח טעות) ספק נולדו ברשות הבעל (ונסתחפה שדהו), ברישא הבעל נאמן, אלא אם כן אביה מביא עדים, ובסיפא אביה נאמן, אלא אם כן הבעל מביא עדים. והקשתה הגמרא דרישא ר' יהושע וסיפא רבן גמליאל [10]! ועיין שם (עו.) דלר' אשי "רישא מנה לאבא בידך וסיפא מנה לי בידך". וברישא, מכיוון שהיא ברשות אביה, אינה זוכה על פי חזקת הגוף, וכלשון רש"י שם:

  "וגבי אב לא אמרינן בגוף שלה דתיהני חזקתה"   (ד"ה רב אשי).

ולכאורה כוונת רש"י היא שכשהיא ברשות אביה והוא תובע כתובת בתו, חזקת הגוף של הבת לא מהניא לו כי צריך שבעל החזקה יהיה התובע. וקשה דמהיכי תיתי דבעינן טענת האשה בכדי שחזקתה תועיל?! ולפי דברינו לעיל ברור דחזקה מועילה רק אם האשה טוענת ברי, ובדלא טענה איתרע חזקה, והוא הדין כשהאב טוען ברי, כל שאין האשה טוענת אינה נאמנת.

אלא דעדיין קשה, דיש להבדיל בין מקרה שהאשה היא בעלת דבר ואינה יכולה לטעון ברי בכלל - הסוגיא דאלמנת עיסה דמודה בה רבן גמליאל דאינה נאמנת, לבין המקרה של ר' אשי דהאשה אינה בעלת דבר - כי היא ברשות אביה, וממילא טענת הברי אינה טענה של בעל דבר. שהרי, במקרה זה של רב אשי באמת יש טענת ברי של בעל החזקה, ולא איתרע חזקתה, אם כן מניין לרב אשי (על פי רש"י) שלגבי האב לא מועילה לו חזקתה? וצ"ע [11].  

אמנם, אף אם נבין כפי שביארנו את רש"י, שכוח חזקתה תלוי בטענת ברי של הבעל דבר, עדיין איננו יכולים ללמוד מכאן לאיסורים. דהרי בגמרא שם עסקינן בהוצאת ממון הכתובה על ידי חזקת הגוף, ובזה יש לומר דכל שהיא לא בעל דבר, גם אם טוענת טענת ברי, אין אביה נאמן להוציא כתובתה מכוח חזקת הגוף אפילו אליבא דרבן גמליאל. מה שאין כן באלמנת עיסה דהוי עניין של איסורים, אולי הטענה לא כל כך חשובה, ולא בעינן טענת ברי בכלל.

על כל פנים, ניתן לסכם את דברינו עד כה, שיש מחלוקת ראשונים אי בעינן ברי ושמא לנאמנות באיסורים. אליבא דרש"י והרמב"ן גם באיסורים זקוקים לברי ושמא בצירוף חזקת הגוף. ומאידך, לפי הריטב"א ור' יונתן מלוניל [12] לא בעינן ברי ושמא, ואשה נאמנת מטעם חזקת הגוף או חזקת כשרות, כל שטוענת ברי, ואפילו נגד הברי של הבעל.

ד. בבירור הדין דאין ברי ושמא באיסורים

יש לחקור מה טעם ההבדל בין ממונות לאיסורים לגבי ברי ושמא, ולמה בהוצאת כתובה הוצרך רבן גמליאל לדין ברי ושמא ולא בנאמנות באיסורים. ונראה דמסברא יש לחלק, דדין ברי ושמא שייך רק בדיני ממונות אבל באיסורים כל ההלכה לא שייכת כלל, דרק בדיני ממונות שיש תובע ונתבע ובית דין משווים טענותיהם - יש לדייק מהבדלי הטענות, וודאי של התובע מול ספק של הנתבע, שהברי הוא הנאמן. תמיד בדיני ממונות יש טוען ונטען, ובמקום דליכא ראיה של עדות יש לבחון את היחס בין שתי הטענות, ועל יסוד בחינה זו בנוי דין ברי ושמא.

לעומת זאת, באיסורים שאין תובע ונתבע לא שייך דין ברי ושמא. במשנה (יג.) בראוה מדברת או ראוה מעוברת ואמרו לה מה טיבו של איש זה, אין תובע שמביא אותה לבית דין וטוען נגדה, ואף אין בעל מסוים שבא לשאול על כשרותה לנשואי כהונה. בית דין פשוט ראו מעשה חשוד, והם בודקים מה טיבו של איש זה ומה מעמד האשה מעתה. אפילו בההוא ארוס וארוסתו שבאו לר' יוסף - הבעל אינו בא כתובע אלא כמברר, ואין שם שתי טענות שיש להשוות את היחס ביניהן, ולא שייך דין ברי ושמא.  

ועל כרחנו, שלפי רש"י והרמב"ן (בסוגיית ההוא ארוס), שלדעתם שייך דין ברי ושמא באיסורים, ברי ושמא לא הוי מדין השוואת טענת התובע לטענת הנתבע, אלא הערכת טענת האדם בפני עצמה, כשהוא חייב להשיב ולטעון כתגובה לדרישה כלשהי - בממונות הוא משיב לטענת התובע, ובאיסורים הוא משיב לבירור הבית דין. מכיוון שסוף סוף יש כאן טענה הבאה כתגובה לאחרים - יש לברר נאמנות הבעלי דבר על ידי השוואת חוזק הטענות. לכן, ב'ראוה מדברת', אם האשה משיבה לבית דין שאיש זה כהן הוא בטענת ברי ולבית דין יש רק טענת שמא האיש פסול - היא נאמנת מטעם ברי ושמא.  

1. טעם דין ברי ושמא ברי עדיף

ונראה ששאלתנו האם שייך ברי ושמא באיסורים, תלויה בטעם הדבר למה ברי ושמא ברי עדיף. ויש לומר דעצם זה שהתובע טוען בודאי והנתבע משיב בשמא - יש ראיה מסוימת דהלה חייב, וכאילו באו עדים על כך. ויש להביא ראיה לסברא זו מהגמרא בריש פרק האשה שנתארמלה, בנוגע למשנה שם, דתנן:

"האשה שנתארמלה או שנתגרשה, היא אומרת - בתולה נשאתני, והוא אומר - לא כי אלא אלמנה נשאתיך. אם יש עדים שיצאת בהינומא וראשה פרוע - כתובתה מאתיים..."   (טו:).

ובגמרא שם:

"טעמא דאיכא עדים, הא ליכא עדים - בעל מהימן, לימא תנן סתמא דלא כרבן גמליאל? אפילו תימא רבן גמליאל, עד כאן לא כאמר רבן גמליאל התם אלא בברי ושמא, אבל הכי בברי וברי לא אמר"   (טז.).

ומקשה הגמרא - מה ההוא אמינא שהמשנה סותרת את רבן גמליאל, הלא אין כאן ברי ושמא ובזה ליכא מאן דפליג דהמוציא מחברו עליו הראיה, וכר' יהושע! ומתרצת הגמרא:

"כיון דרוב נשים בתולות נשאות כי ברי ושמא דמי"   (שם).

דההוה אמינא הייתה דלרבן גמליאל רוב נשים בתולות יהיה במקום ברי ושמא, ועל פי רוב וחזקה נאמנת. ומוכח דברי ושמא הוי מעין רוב ומברר שטענת הברי נאמנת. ועיין לשון רש"י שם:

"קרובה טענתה להיות אמת יותר משלו וכברי ושמא דמי"   (ד"ה כיוון דרוב).

ומוכח דברי ושמא הוי רגליים לדבר לטובת הברי וכראיה דמי נגד המוחזק. ונראה שסברא זו שייכת גם באיסורים.

אלא דמדברי הראב"ן לסוטה יש להסיק סברא אחרת בדין ברי ושמא - (בין לברי ושמא אליבא דרב הונא - דברי עדיף נגד חזקת ממון ממש, ובין לברי ושמא אליבא דרבן גמליאל - דברי עדיף בצירוף מיגו או חזקה). וז"ל הראב"ן:

"אבל הכא במנה לי בידך שטוען לו מנה לי בידך פקדון או מלוה, וזה אומר איני יודע שמא יש שמא לא יש, כיון שנשא ונתן ביד והו"ל למידע וקא טעין שמא, מחזיקו למנה ביד התובע והיינו דקאמר ברי עדיף ומוחזק במנה יותר מן הנתבע שאומר שמא, הילכך חייב הנתבע, דאוקי למנה בחזקת התובע שאומר ברי"   (עמ' רפט במהד' עהרנרייך).

העולה מדבריו הוא, דעל ידי ברי ושמא התובע נחשב המוחזק וממילא חובת הראיה מוטלת עכשיו על הנתבע. חלק ממעמד מוחזק נקבע לפי יכולתו לטעון ולהסביר איך הגיע הדבר לידו, והאם חייב הוא את ממון זה לאדם אחר. כשאינו יכול להגן על ממונו - איתרע חזקת ממונו, ולפי הראב"ן - נהפך התובע למוחזק. ברי ושמא לא נחשב ראיה אלא כוח שמגרע חזקת הנתבע והופך את התובע הברי למוחזק בממון הנתבע. ממילא התובע נאמן, והמוציא ממנו (התובע) עליו הראיה.

ונראה לפי זה דאין עניין ברי ושמא לדיני איסורים. דלגבי ממונות בעינן ברי ושמא לגרע חזקת ממון כדי להוציא מעות מהנתבע. מה שאין כן באיסורים, דלא צריכים ברי ושמא, וסגי בכך שהאשה טוענת ברי ועל ידי זה אין כאן שתיקה כהודאה ואין ריעותא בחזקתה. ועיין בדברי הבית יעקב שכתב:

"אלא ודאי דברי ושמא לא מהני רק בממון, דבממון שייך ברי ושמא כיון דהמוחזק אינו יודע אם הממון הוא שלו ותובע יודע בברי, שייך לומר ברי ושמא ברי עדיף, כיון שזה אינו יכול להחזיק בממון אחרים מספק וזה מחזיקו בברי. אבל באיסורין במקום דעד אחד נאמן אינו מטעם ברי ושמא כלל אלא מטעם נאמנות עד אחד"   (ט: ד"ה הרא"ש כתב).

ודבריו בברי ושמא מאד דומים לדברי הראב"ן, ומהאי טעמא לא שייך ברי ושמא באיסורים.  

2. ברי ושמא במקום שוויה אנפשיה

והנה הוכחנו דלחלק מהראשונים יש לומר דבאיסורים לא בעינן ברי ושמא ואולי גם לא שייך בכלל דין ברי ושמא. ועוד יש לדון מה הדין של ברי ושמא במקום הדין של שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא. כלומר, האם הבעל נאמן לאסור אשתו על עצמו מדין שוויה גם נגד ברי ושמא (כשאשתו ברי והוא שמא) או שמא נאמר שגם ביחס לאיסור המבוסס על שוויה, אמרינן ברי ושמא ברי עדיף.

וברמב"ן (ט: בד"ה רב יהודה אמר שמואל) פסק דהבעל אינו נאמן מדין שוויה נגד ברי ושמא. ולפי זה מבאר שדינו של ר' אלעזר דבעל שאמר פתח פתוח נאמן לאוסרה על עצמו הוי רק בדלא טענה איהי או שמכחשת (דהו"ל ברי וברי), אבל כשטוענת נגדו - "אִין, פתח פתוח אני, אבל משארסתני נאנסתי" - אין הבעל נאמן לאוסרה על עצמו אפילו מדין שוויה. ודבריו מבוססים על דברי הירושלמי (כתובות פ"א, ה"ו), שהתקשו בסתירה לכאורה הקיימת בין דברי רבי אלעזר, לבין העובדה שאנו פוסקים כרבן גמליאל. ומתרץ הירושלמי:

"תמן שניהם מודים שפתח פתוח הכא אין שניהם מודים"   (שם).

כלומר, רבן גמליאל מצדד בדברי האישה כאשר שניהם מודים דפתח פתוח, והאשה טוענת משארסתני נאנסתי והוי איהי ברי ואיהו שמא, ואין הבעל נאמן. לעומת זאת, רבי אלעזר הסבור שהבעל נאמן בטענת פתח פתוח, אומר זאת כאשר אין שניהם מודים, והיא מכחישה אותו והוי שניהם ברי (על עצם השאלה של פתח פתוח), ודווקא שם בדליכא ברי ושמא נאמן הבעל. כך גם מסבירים התוספות שם (ט: ד"ה לא דקא טעין).  

כך גם מסביר הרמב"ן את דברי הגמרא שהבאנו לעיל בההוא ארוס וארוסתו (יג:). מפשט הגמרא משמע דלרבן גמליאל נאמנת האשה גם כשהבעל מכחיש, ומשמע דלא בעינן ברי ושמא לפי רבן גמליאל באיסורים. איברא דהרמב"ן שם כותב:

"פירוש לאו אי מכחיש לה קאמרינן, דאי מכחיש לה בריא הוא, והא שויה אנפשיה חתיכא דאיסורא, אלא הכי קאמר - אפילו ליתא קמן נמי מהימן"   (ד"ה חדא דהא).

מדבריו עולה, שלרבן גמליאל אשה נאמנת מעיקרא דדינא גם בהכחשת הבעל וגם בברי וברי, אלא דבברי בברי נאסרת מדין שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא. מוכח מדבריו דבעל אוסר אשתו מדין שוויה, רק בברי וברי ולא בברי ושמא.  

ויש להסביר דינו של הרמב"ן כשאלה בגדר הדין דשוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא. דהקצות חקר (סי' ל"ד, ס"ק ד) האם שוויה הוי מדין נאמנות, וכהודאת בעל דין כמאה עדים דמי, או כפי שהביא שם בשם המהרי"ט דשוויה הוי דומה לטעם נדר, דאדם יכול לאסור על עצמו איסור חדש, ולא מפני שהוא נאמן על עצמו יותר ממאה עדים. ולכאורה הנפקא מינה היא, האם יש דין שוויה גם נגד עדים. ועיין בזה במשנה למלך בהל' אישות (פ"ו, הט"ו) דהביא בשם מהריב"ל היכי שטען מעצמו שקידש אשה בפני פלוני ופלוני ובאו אותם העדים והכחישו - האם נאמן מדין שוויה. ומקור הדברים בדברי שו"ת הרשב"א שהובאו בטור יו"ד סימן א, ובשו"ע שם סעיף י"ב.

ומסברא נראה לומר שהדין תלוי בחקירה דלעיל, דאי אמרינן ששוויה אנפשיה זה מדין "נדר", ואדם יכול לאסור דבר על עצמו גם אם הוא לא נאמן, לכאורה הוא יכול לעשות זאת גם נגד עדים. דאף על פי שאין אדם נאמן נגד שני עדים, מכל מקום הוא יכול לקבוע איסור חדש עבור עצמו גם במקום עדים. מה שאין כן אי אמרינן דבשוויה אדם ממש נאמן על עצמו מטעם הודאת בעל דין, לכאורה נגד עדים אינו נאמן, וממילא שוויה במקום עדים לא אמרינן.  

כעת, לעניין ברי ושמא, אם נאמר דשוויה הוי מטעם יצירת איסור חדש, לכאורה גם בברי ושמא איכא למימר שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא, וכנגד דברי הרמב"ן. דהרי אי אמרינן שוויה אנפשיה נגד עדים, כל שכן דאמרינן שוויה אנפשיה נגד ברי ושמא. ואפילו אם תרצה לומר דנגד עדים לא אמרינן, מכל מקום יש לחלק דנגד עדים אין להקים איסור חדש, דעל פי שנים עדים יקום דבר, אבל נגד ברי ושמא נאמן לאוסרה על עצמו. מאידך גיסא, אם שוויה הוי מטעם נאמנות, ואדם ממש נאמן על עצמו (ולפי זה שוויה במקום עדים לא אמרינן), בזה יש לומר דכל דבבעל שמא והיא ברי - אינו נאמן על עצמו נגד הברי ושמא, וכדברי הרמב"ן.  

אמנם, ניתן לחלק ולומר דאפילו אי אמרינן שוויה אנפשיה במקום עדים, מכל מקום במקום ברי ושמא לא אמרינן, והאשה מותרת כדברי הרמב"ן. דכשעדים מכחישים אותו, הם בעצם פוסלים את נאמנותו דאין אדם נאמן במקום עדים, אלא שיש חידוש של שוויה אנפשיה מטעם "נדר" - שאדם יכול לאסור דבר על עצמו גם אם בפועל אינו נאמן. לעומת זאת, הדין של ברי ושמא הוא לא רק שהברי נאמן נגד השמא, אלא שטענת השמא חלשה ופחותה כנגד הברי. ולפיכך ייתכן לומר דשוויה לא שייך בטענת שמא, כי גם לשוויה מדין "נדר" בעינן טענה החלטית כדי ליצור את האיסור ה"חדש", ובברי ושמא איתרע טענתיה של בעל השמא.  

ובעניין זה עיין היטב בשטמ"ק (ט.) בעניין בעל שאומר פתח פתוח, דנאמן לאסור אשתו על עצמו. ויש בשיטה ישנה שם ב' דעות האם כאשר הבעל טוען פתח פתוח סגי בהכי לאוסרה, או דבעינן שיאמר "פתח פתוח מצאתי והיא אסורה עלי", דכדי לאוסרה צריכים שהבעל יטען שהיא אסורה עליו, ולא סתם יעיד על המציאות. ובוודאי ללישנא בתרא של השיטה ישנה דבעינן טענת הבעל שאשתו אסורה, מסתברים מאוד דברינו דשוויה במקום טענת שמא לא אמרינן, אפילו אי אמרינן שוויה במקום עדים, דבטענת שמא אין הבעל יודע בוודאות שהיא אסורה, וממילא אינו יכול לטעון זאת.

דברי סיכום

ראינו שנחלקו הראשונים האם נאמנות האשה באיסורים אליבא דרבן גמליאל מבוססת על הכוח של ברי ושמא, או רק דבעינן טענת ברי בכדי לא לגרע כוח החזקה. וביסוד מחלוקתם העלינו דניתן לומר שכל הרעיון של ברי ושמא לא שייך באיסורים, כי רק בדיני ממונות בית דין משווים את הטענות זה לזה. ועוד, דיש לומר דברי ושמא לא מועיל באיסורים מפני שכל כוחו הוא בדיני ממונות לפגוע בחזקת הממון של הנתבע. חקרנו גם כן האם הבעל נאמן מדין שוויה אנפשיה היכא דהוא שמא ואשתו ברי. ויש לומר דשאלה זו תלויה בגדר הדין של שוויה אנפשיה, וכדלעיל. אולם טענו, שאפילו אם שוויה במקום עדים אמרינן, עדיין יש סברא לומר שבעל שאינו יודע בבירור אם אשתו אסורה - אינו יכול לאוסרה אפילו על עצמו מדין שוויה.

---