ברירה בייאוש שלא מדעת / רונן כץ

הקדמה

כידוע, המוצא אבידה יכול לזכות באבידה זו, אם נטל אותה לאחר שהבעלים התייאש. הגמרא בתחילת פרק אלו מציאות עוסקת בדין ייאוש שלא מדעת. אדם איבד דבר שאין בו סימן. כרגע הוא איננו מודע לכך שהחפץ אבד, ועל כן הוא עדיין לא התייאש. אולם, אין ספק שכאשר ייוודע לו שהחפץ אבד - הוא יתייאש ממנו מיד. האם ניתן להחשיב מציאות זו כייאוש, ולאפשר למוצא לזכות באבידה כבר כעת? בשאלה זו נחלקו האמוראים:

"איתמר: יאוש שלא מדעת, אביי אמר - לא הוי יאוש, ורבא אמר - הוי יאוש"  
  (כא: [1]).

שיטת אביי היא הפשוטה להבנה. כדי להתיר את האבידה יש צורך בכך שהבעלים יתייאש בפועל. כל עוד ייאוש זה לא התרחש - בין אם בגלל שהבעלים אוחז בתקווה להשיב את רכושו לידיו, ובין אם מחמת חוסר ידיעה שהחפץ אבד - האבידה אסורה. דעת אביי היא שנפסקה להלכה במסקנת הסוגיה.

שיטת רבא דורשת בירור. מסברה, קשה להבין מה מתיר את האבידה, שהרי בפועל הבעלים עדיין לא התייאש. ניתן היה להבין שמדובר כאן בדין נקודתי בהלכות אבידה [2]. אולם, מהמשך הסוגיה נראה בבירור שאין מדובר במחלוקת נקודתית, אלא במחלוקת רחבה הרבה יותר. הגמרא פותחת במסע ארוך של קושיות ממקורות שונים, הן על שיטת רבא והן על שיטת אביי. בחלק מהמקרים המקורות עוסקים בדינים מתחומי השבת אבידה וייאוש, אך הגמרא מקשה גם ממקורות העוסקים בתחומים אחרים. כך למשל מביאה הגמרא ברייתא העוסקת בהפרשת תרומה:

"הרי שירד לתוך שדה חבירו וליקט ותרם שלא ברשות, אם חושש משום גזל - אין תרומתו תרומה, ואם לאו - תרומתו תרומה"   (כב.).

על פי פשט הברייתא, מדובר באדם שתרם את פירותיו של חברו מבלי לבקש את רשותו כלל. בשעה שהתרחשה הפרשת התרומה - הבעלים כלל לא היה מודע לקיומו של האדם התורם את פירותיו. אף על פי כן, התרומה תחול, אם נוכל לקבוע שאכן הבעלים מעוניין בכך ואיננו מקפיד. בהמשך הברייתא מבואר, שדעתו של הבעלים נקבעת על פי גילוי דעתו בשעה שנודע לו על התרומה: אם באותה שעה הוא מביע שביעות רצון מהפרשת התרומה - ההפרשה חלה למפרע; ואם בשעה שנודע לו הוא מגלה מורת רוח - ההפרשה אינה חלה.

הגמרא סוברת, שדין הברייתא אמור להיות תלוי במחלוקת אביי ורבא. רבא, הסובר שייאוש שלא מדעת מועיל, יקבל גם את דין הברייתא בתרומה שלא מדעת הבעלים. אביי, הסובר שייאוש שלא מדעת איננו מועיל, אמור לסבור שגם תרומה איננה מועילה שלא מדעת הבעלים, והברייתא היא קושיה על שיטתו. קושיה דומה מביאה הגמרא בהמשך, מברייתא העוסקת בהכשר זרעים שלא מדעת הבעלים.

לפיכך, ההבנה הפשוטה היא שרבא מחדש עיקרון כללי ביחס למחשבה או רצון בלתי מודעים. גם כאשר האדם איננו מודע למציאות בה הוא נמצא, אי שם בתוך נפשו קיימים היסודות הקובעים כיצד הוא מתייחס למציאות כזו. יסודות אלה יתעוררו ויעלו אל פני השטח ברגע שייוודע לאדם על ההתרחשויות, ובאותה שעה הוא יבטא בגלוי את דעתו, כגון ייאושו או רצונו בתרומה. אך גם קודם לכן, בשעה שיסודות אלה רדומים - ניתן להתחשב בהם כדעת פוטנציאלית, ולהחיל חלויות הלכתיות על פיהם[3].

הדרכים לקביעת דעת פוטנציאלית

שיטת רבא, כפי שביארנו אותה, מעוררת מאליה את השאלה: כיצד ניתן לקבוע מהי דעתו הפוטנציאלית של האדם? נראה שניתן להצביע על שתי דרכים עיקריות:

א. אומדן דעת עכשווי: על פי הנתונים העומדים בפנינו בהווה, אנו יכולים לשער מה הייתה דעתו של האדם אילו היה כבר עכשיו מודע לנתונים אלה. על סמך אומדן דעת זה אנו רשאים לקבוע שזוהי אכן דעתו הפוטנציאלית של האדם ברגעים אלה.

ב. ברירה: לפי הבנה זו, אין אנו רשאים לשער מהי דעתו של אדם מבלי שהוא יגלה את דעתו. בשעה זו האדם עדיין אינו יכול להביע את עמדתו ביחס למציאות, כיוון שהוא כלל לא מודע למציאות זו, ואנו לא יכולים לעשות זאת עבורו. לכן, עלינו לחכות לרגע שבו ייוודע לאדם מצב הדברים לאשורם, והוא יגלה את דעתו. על פי דין, גילוי דעת עתידי זה מברר עבורנו שכבר מהרגע הראשון זו הייתה דעתו הפוטנציאלית של האדם[4].

נפקא מינה בין שתי ההבנות תהיה, למשל, במקרה בו האדם מת בעודו שרוי בחוסר ידיעה, לפני שהספיק לגלות את דעתו בפועל. לפי ההבנה הראשונה, דעתו הפוטנציאלית של האדם נקבעת על פי המציאות בהווה, ללא צורך הלכתי בגילוי הדעת העתידי. אמנם, ההשערה לגבי גילוי דעתו העתידי מסייעת לנו לאמוד את דעתו הפוטנציאלית ברגעים אלה, אך גם אם גילוי דעת זה לא יתממש לעולם - אומדן הדעת הנוכחי הוא בעל תוקף, והייאוש או התרומה יחולו.

לפי ההבנה השנייה, דעתו הפוטנציאלית של האדם בהווה נקבעת על פי גילוי הדעת העתידי. אם גילוי דעת זה לא יתרחש בפועל - לא תהיה דרך לקבוע מהי דעתו הפוטנציאלית של האדם בהווה. ניתן להעלות שתי אפשרויות בשאלה מה יהיה הדין במקרה כזה:

הראשונה - המצב ייחשב כספק בלתי ניתן לבירור.

השנייה - הדין ייקבע על פי ברירת מחדל הלכתית, כגון העמדת המצב על חזקתו [5].

ברירה בדעת

לפי דברינו, קיימת אפשרות להשתמש במושג הברירה כדי לברר למפרע את דעתו הפוטנציאלית של האדם. מבין שתי ההבנות הנ"ל זוהי ההבנה המחודשת יותר, ובדברינו הבאים נשתדל להרחיב את היריעה ביחס אליה.

מקור מרכזי לשימוש במושג הברירה ביחס לדעת נמצא בסוגיית ברירה במסכת גיטין. אחת הדוגמאות שמביאה הגמרא לדין ברירה היא מהברייתא הבאה:

"הריני בועליך על מנת שירצה אבא... רבי שמעון בן יהודה אומר משום רבי שמעון: רצה האב - מקודשת, לא רצה האב - אינה מקודשת"   (גיטין כה:-כו.).

הברייתא מתארת אדם שקידש אישה בביאה, והתנה את הקידושין בכך שהאב יתרצה. ממהלך הסוגיה עולה, שהאישה תהיה מקודשת במקרה זה רק לפי מי שסובר 'יש ברירה'. הרמב"ן על אתר מפרש מה תפקיד הברירה במקרה זה:

"ועדיין אני אומר, דשאני 'על מנת שירצה', שכיון שהדבר מסור ללב - אין אומרים 'כשרצה האב עכשיו הוברר הדבר שרצה משעה ראשונה' אלא לדברי האומר יש ברירה" (רמב"ן גיטין כה: ד"ה תולה בדעת אחרים) [6].

לפי פירושו של הרמב"ן, משמעותו האמיתית של התנאי לא הייתה "על מנת שירצה אבא בעתיד", כפי שמשתמע מלשון התנאי. המקדש התכוון להתנות בדעתו הפוטנציאלית של האב בהווה, אשר תבוא לידי ביטוי בעתיד, כאשר ייוודע לאב על הקידושין. האפשרות לקבוע את דעתו הפוטנציאלית של האב בהווה על פי גילוי הדעת העתידי מבוססת, לפי פירוש הרמב"ן, על מושג הברירה [7].

אולם, מסברה נראה שהיישום של מושג הברירה ביחס לדעתו של אדם איננו פשוט. במקרים רגילים של ברירה, הגורם המתברר איננו דעתו של אדם, אלא נתונים אובייקטיביים מסוימים. נביא כדוגמה את המקרה המהווה נקודת מוצא לסוגיה במסכת גיטין:

"אמר ללבלר: כתוב לאיזו שתצא בפתח תחילה"   (גיטין כה.).

לאדם שבו עוסקת הגמרא יש שתי נשים בעלות אותו שם. אדם זה החליט לגרש אחת מנשיו, והוא מצווה על הסופר לכתוב לה גט. כדי לכתוב את הגט, לא די בכך שהסופר ידע את שם האישה. עליו לדעת מיהי האישה הספציפית שהגט מיועד לה, ולכתוב את הגט לשמה. אך הבעל איננו מפרש איזו משתי נשיו היא המיועדת לשילוח, אלא מגדיר אישה זו על סמך אירוע עתידי: "זו שתצא בפתח תחילה".

כדי להכשיר גט זה, יש להזדקק לברירה. ההנחה העומדת בבסיס מושג הברירה היא שניתן להתייחס כבר בהווה לאירועים עתידיים. האדם, הכבול ומוגבל בכבלי הזמן, מסוגל להתייחס בדבריו אל העתיד הבלתי נודע, ולאפיין עצמים או אישים בהווה על סמך אירועים בעתידם. לאחר שעתיד זה יתממש ויהפוך למציאות, נוכל לדעת ולברר למפרע מה היה תוכנה המדויק של ההגדרה הראשונית. כך בדוגמה שלנו, לאחר שתצא אחת משתי הנשים מפתח הבית - נוכל לברר למפרע שהיא האישה שעליה דיבר הבעל ולשמה נכתב הגט; היא ולא אחרת.

כאמור, בסוגייתנו אין אנו באים לברר הגדרות שנאמרו בהווה על סמך אירועים עתידיים. מטרתנו היא לברר מה דעתו הפוטנציאלית של אדם בהווה, ואנו קובעים זאת על סמך גילוי דעתו העתידי. נראה שניתן להצביע על שתי בעיות מיוחדות הקיימות בברירה מסוג זה, והמבדילות אותה מברירה רגילה:

א. "עוגן" עכשווי העומד לבירור

במקרה רגיל של ברירה, קיימת אמירה של האדם בהווה המחכה לבירור. האדם הגדיר עצם או אישיות כלשהי על סמך נתונים עתידיים. הגדרה זו מעוררת בפנינו כבר כעת את השאלה "מה יקרה בעתיד?", וכאשר עתיד זה יוצא לפועל והופך למציאות - ההגדרה מהווה "עוגן", המאפשר לנו לומר שהעתיד מברר למפרע את ההווה. כך לדוגמה, כאשר הבעל ציווה על הסופר לכתוב את הגט, התעוררה מיד השאלה "מיהי האישה אשר תצא ראשונה?". שאלה זו מרחפת בחלל האוויר כל העת, ומחכה לבירור. כאשר בסופו של דבר יצאה אחת מהן מהפתח - אנו מביטים לאחורינו ומגלים, שזהותה של האישה התבררה למפרע מרגע שהתעוררה השאלה.

שונה המצב במקרים של ברירה בדעת, כגון בייאוש שלא מדעת. האדם עצמו לא אמר דבר, ולא ביטא מחשבה כלשהי העומדת לבירור. אנו מיוזמתנו קובעים עבורו, שגילוי הדעת העתידי מברר את דעתו הפוטנציאלית גם בפרק הזמן שקדם לעתיד זה, עד להווה ממש. האם תיתכן ברירה כזו?

נראה שאכן ניתן להצביע גם על מקרים של ברירה מסוג זה. דוגמה לכך מצאנו בראשית אותה הסוגיה במסכת גיטין:

"אמר רבי יוחנן: האחין שחלקו - לקוחות הן, ומחזירין זה לזה ביובל... דאין ברירה"  
  (גיטין כה.).

רבי יוחנן מתייחס למקרה שבו כמה אחים ירשו את נכסי אביהם. בשעת המיתה לא היה ידוע איזה חלק של נכסי הירושה יגיע לידיו של כל אחד מהאחים. רק בשלב מאוחר יותר ביצעו האחים חלוקה ביניהם. כעת מתעוררת השאלה: האם התברר למפרע שזו הייתה חלוקת הנכסים כבר ברגע המוות?

הנפקא מינה לשאלה זו היא פשוטה: אם נסבור שאכן החלוקה התקיימה כבר מהרגע הראשון - הרי שכל אחד מהאחים קיבל את חלקו באופן ישיר בירושה מהאב. דינם של נכסים אלה יהיה כנכסי ירושה, אשר אינם חוזרים ביובל. לעומת זאת, אם נסבור שלא הייתה כאן ברירה למפרע - הרי שחלוקת הנכסים נחשבת כקניין, שבו כל אחד מהאחים קונה את חלקו משאר היורשים. מכאן ואילך הנכסים נחשבים כלקוחים ביד האחים, ויהיה צורך להחזירם ביובל.

רבי יוחנן סבר שאין ברירה, ולכן האחים נחשבים כלקוחות ולא כיורשים. לעומת זאת, למאן דאמר 'יש ברירה', נוכל לומר שהחלוקה התבררה כבר מרגע המוות, והאחים נחשבים כיורשים[8].

גם במקרה זה, לא הייתה אמירה מפורשת העומדת לבירור. האב המת אינו זקוק לאמירה מפורשת כדי להוריש את נכסיו לבניו, מאחר וירושה זו מתבצעת באופן אוטומטי. נראה אם כן, שברירה יכולה להועיל אף במקרים מסוג זה. ניתן אולי להבין, שאמנם לא קיימת במקרה זה אמירה המהווה "עוגן" לברירה, אך קיים עוגן אחר. עצם המציאות של נכסי הירושה העומדים לחלוקה מעוררת את השאלה מי יקבל לידיו כל חלק, ומהווה עוגן מספיק לברירה למפרע.

לאור זאת, נוכל ליישם את מושג הברירה גם במקרים של בירור דעת. כך למשל, במקרה של ייאוש שלא מדעת: ברגע שנוצרת מציאות של אבידה, מתעוררת השאלה "האם יש ייאוש?". מציאות זו מהווה עוגן מספיק כדי לאפשר את הברירה למפרע, לכשייוודע לאדם דבר האבידה והוא יגלה את דעתו ביחס אליה.

ההבדל בין סוגי ברירה אלו אינו מפורש בסוגיות, אך הוא הודגש ע"י התוס':

"ויש לחלק בין הכא, שמברר דבריו ומתנה בפירוש... לההיא ד'אחין שחלקו', שאינו מברר כלום"  (תוס' גיטין כה: ד"ה דברי רבי מאיר).

לדעת התוס ', לא רק שחילוק זה נכון מסברה, יש לו גם השלכות להלכה. להבנת התוס ', קיימות דעות בגמרא המקבלות את דין ברירה במקרה הרגיל בלבד, ולא במקרה כזה של ברירה ללא עוגן. להלן נראה שגם במקרים של ברירה בדעת, ייתכן וקיימת נפקא מינה הלכתית ממשית לחילוק זה.

ב. הדעת המתחדשת

ניתן להצביע על בעיה נוספת, שהיא ייחודית למקרה של ברירה בדעת, ואינה קיימת במקרה רגיל של ברירה. כדי לבאר נקודה זו, נביא כאן מדברי הריטב"א בחידושיו על מסכת גיטין [9]. הריטב"א מבאר מהי, לדעתו, התשתית המאפשרת להיעזר במושג הברירה במקרה רגיל:

"...ובכי הא איכא למימר דכשנעשה, הוברר הדבר למפרע שזה היה ראוי להיעשות, או שזו היתה ראויה לצאת בפתח תחלה, ונמצא למפרע כשנכתב הגט - לשמה נכתב"  
  (ריטב"א גיטין כה. ד"ה אמר אביי).

כפי שביארנו לעיל, ברירה מאפשרת לנו להתייחס בהווה לאירועים עתידיים, ולהגדיר עצמים או אישים בהווה על סמך נתונים מהעתיד. לדעת הריטב"א, דבר זה מתאפשר כיוון שכבר בהווה קיים הפוטנציאל אשר ממנו יצמחו אותם אירועים עתידיים. האישה שבסופו של דבר יצאה מפתח הבית, היא שהייתה כבר מהרגע הראשון האישה הראויה לצאת מפתח הבית [10].

יש מקום לטעון, שכאשר אנו עוסקים בברירה בדעת - עיקרון זה איננו כה פשוט ליישום. ביחס למרבית האירועים המתרחשים בעולם הטבעי, ניתן לומר שהם פועלים, ברמה זו או אחרת, בכפוף לכללים של סיבה ומסובב. גם בלי לטעון לדטרמיניזם במובנו הפילוסופי, באופן כללי נוכל להצביע על כך שכל אירוע בעולם שסביבנו צומח משרשרת של אירועים שקדמו לו.

שונה הדבר כאשר אנו באים לעסוק בדעתו של אדם. הדעת אינה כפופה תמיד למערכת חוקים המכתיבה ברמה כלשהי את צעדיה. ייחודו של האדם מתבטא בכך שהוא מסוגל להתעלות לרגע מעל לסיבתיות והחוקיות, ולהגיע להחלטה המנותקת מרצף האירועים שאירעו עד לאותו רגע. במישור המחשבתי, עיקרון זה הוא הבסיס למושג הבחירה החופשית. אך גם במישור ההלכתי הצרוף, בהחלט ניתן לומר שדעתו של אדם היא גורם מתחדש ובלתי צפוי, ולא ניתן להסתייע בו כגורם בברירה למפרע[11].

קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה

סוגיה נוספת, המתקשרת לדיוננו, נמצאת במסכת קידושין. סוגיה זו עוסקת בקטנה שקיבלה קידושין שלא מדעת אביה. לדעת שמואל, יש לחשוש לקידושין במקרה זה:

"איתמר: קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה, אמר שמואל: צריכה גט וצריכה מיאון"  
  (קידושין מד:).

שמואל קובע שקטנה זו זקוקה לגט ולמיאון כדי להתירה לכל אדם. לא נתייחס כאן לצורך במיאון, הנובע מדין דרבנן. החידוש החשוב לענייננו בדברי שמואל הוא הצורך בגט, המעיד על כך שאנו חוששים לקידושין. כיצד ייתכן שהקידושין יחולו במקרה זה, והרי הקטנה אינה ברת-דעת? בהמשך הגמרא מבואר, שחלות הקידושין מבוססת על דעתו של האב:

"צריכה גט שמא נתרצה האב בקידושין"   (שם).

לפי הפירוש המקובל בסוגיה, האב כלל לא מודע למעשה הקידושין בשעה שהוא מתבצע. אולם, אם הוא יתרצה בכך כאשר ייוודע לו - יש ביכולתו להחיל את הקידושין למפרע [12]. לכן, אם אין אנו יודעים מה הייתה תגובתו של האב כשנודע לו על הקידושין - אנו חוששים שמא נתרצה, ומחייבים את הקטנה לקבל גט כדי להתירה.

הראשונים הציעו פירושים שונים ומגוונים לדין הסוגיה. להלן נציג את שיטותיהם של שני ראשונים, המקשרות סוגיה זו לדיוננו במאמר זה.

שיטת הרי"ד

הקישור המפורש ביותר בראשונים בין סוגיה זו למושג הברירה נמצא בתוס' הרי"ד. באופן ברור ביותר כותב הרי"ד, שגילוי דעתו של האב בשעה ששמע על הקידושין, מברר למפרע שזו הייתה דעתו כבר בשעת הקידושין:

"דרב ושמואל סברי, כיון דשידכו יש לחוש שמא נתרצה האב כששמע, וכיון דנתרצה כששמע - אמרינן הוברר הדבר דבשעת קבלת הקידושין נמי כאילו נתרצה האב בפירוש דמי, והוו קידושין למפרע" (תוס' רי"ד קידושין מד: ד"ה איכא דאמרי).

הרי"ד מזכיר בדבריו תנאי נוסף: "כיון דשידכו ". מקורה של דרישה זו נמצא בגמרא, שם מבואר שהקטנה זקוקה לגט רק אם לפני הקידושין הגיעו האב והבעל להסכמה עקרונית על השידוך בין הצדדים. ההבנה הפשוטה היא ששידוכין אלו אינם מהווים גורם הלכתי כלשהו המעורב בתהליך הקידושין. הצורך בשידוכין בסוגיה הוא משיקולים מציאותיים בלבד: כיוון שלא ידוע לנו האם התרצה האב או לא, עלינו לשער זאת על סמך הנתונים הידועים לנו. כאשר ידוע לנו שהיו שידוכין - יש יסוד סביר לחשוש שהאב התרצה בקידושין עצמם. אך אם שידוכין אלו לא התבצעו - אין אנו חוששים שהאב התרצה, וניתן להתיר את הקטנה ללא גט.

אולם, נראה שלדעת הרי"ד השידוכין מהווים גורם משמעותי יותר בעצם חלות הקידושין. כך עולה מדבריו כאן, וכן בהמשך הסוגיה:

"והא אפילו לרב ושמואל דחיישינן שמא נתרצה האב, אוקימנא דוקא כששידכו, שיש לומר נתרצה למפרע...
ובעינן רצון ודעת האב, ובעינן שיהא הרצון בעת הקידושין, ומשום הכי אוקמה רב נחמן 'והוא ששידכו'"   (תוס' רי"ד קידושין מו. ד"ה היא עצמה).

מה תפקידם של השידוכין, ומדוע הקידושין אינם יכולים לחול בלעדיהם? לעיל הצגנו שתי בעיות מרכזיות העשויות להתעורר ביישום של מושג הברירה ביחס לדעתו של אדם. ניתן לבאר בדעת הרי"ד, שהשידוכין נועדו להתגבר על אחת מהבעיות אלו:

א. "עוגן" עכשווי העומד לבירור: כאמור לעיל, במקרה רגיל של ברירה בדעת לא קיימת אמירה בהווה המעוררת אצלנו שאלה, ומצפה לבירור על פי האירועים העתידיים. בדברינו לעיל הצענו שתהיה אפשרות להיעזר בברירה אפילו במקרים כאלה, כיוון שעצם המציאות עומדת לבירור. ייתכן שהרי"ד לא קיבל הסבר זה, וסבר שללא אמירה מפורשת - אי אפשר להזדקק לברירה למפרע על סמך העתיד. לשם כך באים השידוכין. שידוכין אלה מהווים אמירה מפורשת של האב, המעוררת אצלנו את השאלה האם הוא יתרצה גם בקידושין. אמירה זו היא ה"עוגן", המאפשר לנו לקבוע שגילוי דעתו של האב חל למפרע, ומברר שזו הייתה דעתו של האב כבר משעת השידוכין, ובוודאי גם בשעת הקידושין[13].

ב. הדעת המתחדשת: בעיה נוספת שעליה הצבענו לעיל נובעת מהיותה של הדעת דבר המתחדש ומשתנה מרגע לרגע. בדרך כלל, לא ניתן להצביע על שרשרת אירועים ברורה אשר הובילה להחלטה הסופית. ייתכן שהשידוכין באים לפתור בעיה זו. אילו האב היה מתרצה בקידושין סתם כך - היינו טוענים שזוהי דעתו אשר התחדשה ברגע זה, ואין כאן ברירה למפרע. קיומם של השידוכין מעיד על כך שהתרצות האב לא נבעה מהחלטה רגעית וחולפת, אלא שורשיה של החלטה זו נעוצים ברצף האירועים שקדמו לה, החל מהשידוכין. עובדה זו מאפשרת לנו להסתייע בדין ברירה, ולברר למפרע שזו הייתה דעתו של האב לאורך כל התהליך.

שיטת הרמב"ן

דבריו של הרמב"ן בסוגיית 'קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה' מהדקים את הקשר בינה לבין סוגיית 'ייאוש שלא מדעת'. בפתח דבריו מציין הרמב"ן שקידושי הקטנה חלים למפרע, ולא רק בשעה ששמע האב. בשלב זה כנראה הבין הרמב"ן, שקידושי הקטנה מבוססים על ברירה בדעת, כפי שפירש הרי"ד. אך הוא מקשה על הבנה זו:

"ועוד קשיא לי, דסוגיין כרבא אתיא, דאילו לאביי דאמר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, כל מילתא דמתעבדא קודם שליחות - לאו כלום היא, ואף על גב דניחא ליה בסוף, כדאמרינן בפרק 'ואלו מציאות' גבי תורם שלא מדעת ועודהו הטל עליהם"  
  (רמב"ן קידושין מד: ד"ה הא דאמרינן, ההשמטות בסוף המסכת) [14].

כאמור, שיטת רבא, הסובר שייאוש שלא מדעת הוי ייאוש, מבוססת על העיקרון של ברירה בדעת. אילו היינו מקבלים את דעת רבא, לא הייתה כל בעיה לפרש כך גם את סוגיית 'קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה'. אך כזכור, ההלכה היא כדעת אביי, הסובר שייאוש שלא מדעת לא הווי ייאוש. אביי חולק על רבא, וסובר שלא קיים מושג של ברירה ביחס לדעתו של אדם. לכן, יש לחפש דרך אחרת להסביר את דין קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה.

ואכן, הרמב"ן מציע פתרון חלופי להסבר הסוגיה:

"ויש לומר, דקידושין ונשואין דבתו, אף על גב דחוב הוא לאב לעניין נדרים ומעשה ידיה, זכות הוא להשיאה, ומצוה דרמיא עליה היא. וכהאי גונא היכא דחזינן דניחא ליה - זכין לאדם שלא בפניו"   (שם).

לדעת הרמב"ן, קידושי הקטנה נחשבים כזכות לאב, וחלות הקידושין מבוססת על דין 'זכין לאדם שלא בפניו' [15].

מסתבר לומר, שבדין 'זכין' דעתו של האדם איננה נקבעת על סמך ברירה למפרע של גילוי דעת עתידי. אנו קובעים את דעתו של האדם על סמך אומדן, המבוסס על נתונים הקיימים כבר בהווה. העובדה שמדובר בזכות מאפשרת לנו לשער ברמת סבירות גבוהה שאכן האדם מעוניין בכך, אף אם הוא עצמו עדיין אינו מודע לכך. ממילא, זכות זו לא תפקע גם אם האדם מת, ולא הספיק לגלות את דעתו בפועל[16].

לפי זה, הרמב"ן במסקנתו מחלק בין שתי הסוגיות, על פי שתי ההבנות שהעלינו לעיל. סוגיית ייאוש שלא מדעת מבוססת על ברירה, וכאן נפסק להלכה שברירה בדעת לא מועילה, כשיטת אביי. סוגיית קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה מבוססת על אומדן דעת עכשווי, והיא התקבלה להלכה[17].

שיטות הראשונים בסוגיית ייאוש שלא מדעת

כפי שראינו, קיימות שתי אפשרויות להבין על פי מה נקבעת דעתו הפוטנציאלית של האדם: אומדן דעת עכשווי, וברירה. עד כה עסקנו בהרחבה באפשרות ליישם את מושג הברירה ביחס לדעתו של האדם, ובמגבלות הכרוכות בכך. כמו כן ראינו סוגיות אחרות המתקשרות לעניין הברירה בדעת. כעת נחזור לסוגייתנו, וננסה לברר מתוך דברי הגמרא והראשונים בסוגיה מהו העיקרון שעליו מבוסס דין ייאוש שלא מדעת. בגמרא מופיע נימוק קצר לשיטת רבא, הסובר שייאוש שלא מדעת הוי ייאוש:

"...דלכי ידע דנפל מיניה - מיאש, מימר אמר 'סימנא לית לי בגויה' - מהשתא הוא דמיאש"   (כא:).

מדברי הגמרא נראה, שכבר כעת ידוע לנו שהבעלים עתיד להתייאש. לפי ההבנה שהייאוש מבוסס על אומדן דעת בהווה, זהו תנאי הכרחי לקיומו של הייאוש. לפי ההבנה שקביעת הדעת הפוטנציאלית מבוססת על ברירה, נראה לכאורה שהייאוש יחול למפרע גם אם לא יכולנו לשער זאת לכתחילה. הידיעה שהבעלים עתיד להתייאש נצרכת רק כדי שנוכל להתיר את האבידה כבר כעת, מבלי לחכות עד שדעת הבעלים תתברר.

הזכרנו לעיל את ראיית הגמרא מהמקרה של תרומה שלא לדעת הבעלים. במקרה זה, השאלה מתעוררת אצלנו רק לאחר שהבעלים גילה את דעתו. כיוון שכך, אם הדין מבוסס על ברירה - נראה שלא יהיה צורך באומדן דעתו של הבעלים מהשעה הראשונה, ודי בכך שבסופו של דבר הוא גילה את דעתו.

אולם, מדברי הראשונים נראה שהדין אינו כן. לדעת התוס' (כב. ד"ה ואם לאו) ותוס' הרא"ש (כב. ד"ה אמאי), יש צורך עקרוני בכך שגילוי הדעת העתידי יהיה צפוי מראש. במקרים בהם איננו יודעים מראש מה תהיה דעת הבעלים - לא נוכל לקבוע את דעתו למפרע אפילו לאחר שגילה את דעתו, בין בייאוש ובין בתרומה. וכך כותב הרא"ש:

"דהא רבא לא קאמר דהוי יאוש אלא היכא דאי הוה ידע בההיא שעתא דאתא לידיה - הוה מיאש בודאי, דאין בו סימן".

ההבנה הפשוטה בשיטת התוס ' והרא"ש היא שקביעת הדעת הפוטנציאלית מבוססת על אומדן דעת על פי נתונים הקיימים בהווה. אמנם, אם נגלה בעתיד שאומדן הדעת שלנו היה שגוי, יתברר למפרע שהתרומה לא חלה. אך כל עוד הבעלים לא גילה את דעתו, אנו רשאים להעריך על סמך הנתונים העכשוויים שהוא מעוניין בתרומה, ואין כאן שימוש בברירה למפרע.

אולם, ניתן גם להבין אחרת. ייתכן שקביעת הדעת מבוססת על ברירה למפרע, ואף על פי כן יש צורך באומדן דעת מהרגע הראשון. תנאי זה נובע מהצורך להתגבר על אחת הבעיות שהצגנו לעיל: התחדשות הדעת. במקרה רגיל אנו אומרים שדעתו של אדם מתחדשת ומשתנה מרגע לרגע, ולא ניתן להסתמך עליה כבסיס לברירה למפרע. אך אם כבר בהווה יש לנו אומדן דעת שזו תהיה דעתו של האדם, הדבר מאפשר לברירה לפעול. כעת, אנו לא רואים את גילוי דעתו העתידי של האדם כהחלטה רגעית מנותקת, אלא כהחלטה הנובעת משרשרת האירועים שקדמו לה. גילוי דעת מסוג זה מאפשר לנו לקבוע למפרע שזו הייתה דעתו של האדם כבר מהרגע הראשון[18].

גם הרמב"ן בסוגייתנו מציין, שסתם אדם מעוניין בתרומה מהפירות היפים (כב. ד"ה ואמאי). בדברינו לעיל ביארנו, שלדעת הרמב"ן סוגיית 'ייאוש שלא מדעת' מבוססת על מושג הברירה. ואם כן, גם בדעתו יש להסביר, כי הידיעה מראש שהאדם מעוניין בתרומה אינה גורם עצמאי אלא היא תנאי לקיום הברירה למפרע [19].

'אקראי בעלמא'

התייחסות נוספת לשאלה זו ניתן למצוא בדברי התוס ' בשלב מוקדם יותר בסוגיה. המקרה הרגיל של ייאוש שלא מדעת הוא באבידה שאין בה סימן, אך הגמרא פותחת את דיונה בהתייחסות למקרה של אבידה שיש בה סימן. במקרה כזה, גם כאשר ייוודע לבעלים על האבידה - מן הסתם הוא לא יתייאש, אלא יסמוך על המוצא הישר שיכריז על האבידה ויחזירנה לידיו. אם כן, אפילו רבא מודה שבמקרה זה אין ייאוש, והאבידה אסורה.

מה יהיה הדין באבידה שיש בה סימן, אם בסופו של דבר, כאשר נודע לבעלים על האבידה - הוא פעל בניגוד לציפיות והתייאש? אילו הדין היה מבוסס על ברירה בלבד, היה עלינו להגיע למסקנה שגם לפני שנודע לבעלים - היה כאן ייאוש שלא מדעת, ולשיטת רבא האבידה מותרת. אך התוס' מדגישים, על פי דברי הגמרא, שהדין אינו כן:

"ואף על גב דהשתא מיאש - אקראי בעלמא הוא, ומתחילה לא היה עומד להתיאש"  
  (תוס' כא: ד"ה דלכי) [20].

מדברים אלה של התוס ' משתמע אף ביתר חדות, כי המשענת העיקרית על פיה אנו קובעים את דעתו הפוטנציאלית של האדם היא הנתונים העכשוויים. אנו קובעים את ההלכה על פי ההערכה שאדם שאבד לו דבר שיש בו סימן - איננו אמור להתייאש. הערכה זו עומדת בתוקפה אפילו כאשר המציאות בשטח טופחת על פנינו, ובפועל האדם בוחר להתייאש. במקרה כזה, אנו מבטלים את דעתו כהרהור אקראי וחולף, וממשיכים לאחוז באומדן המקורי שאדם זה איננו עומד להתייאש.

אף על פי כן, נראה שלדעת התוס' הגורם המכריע הוא ברירה למפרע, ולא אומדן דעת. אומדן הדעת העכשווי נועד, כפי שביארנו לעיל, להתגבר על בעיית הדעת המתחדשת. באבידה שיש בה סימן - האדם אינו עומד להתייאש. במקרה זה, גם אם האדם בסופו של דבר התייאש - אי אפשר להסתמך על ייאוש זה כבסיס לברירה למפרע. אנו מחשיבים את הייאוש שבסוף כהחלטה רגעית אשר אינה נובעת מרצף האירועים שקדמו לה, והחלטה מעין זו אינה יכולה לברר למפרע את דעתו של האדם. זוהי כוונת התוס' במילים: "אקראי בעלמא הוא". אין כוונתם לבטל את החלטתו של האדם להתייאש כהחלטה רגעית ובלתי הגיונית. נראה שכוונתם של התוס' להצביע על בעיה עקרונית בברירה בדעת, אשר אינה יכולה להתבצע אלא אם כן קיים תהליך ברור שהוביל לדעת זו.

ניתן להביא ראיה להבנה זו בדעת התוס'. כזכור, בעניין תרומה מבואר בגמרא שהאדם יכול לגלות את דעתו שהוא אינו מעוניין בתרומה, ולבטלה למפרע. אם נרצה לבסס את דין הסוגיה על אומדן דעת המבוסס על נתונים בהווה, נצטרך לומר שגילוי דעת זה מלמד אותנו שהאומדן המקורי היה מוטעה.

אך בשיטת התוס' קשה לומר הסבר זה. שהרי, אילו היה הדבר נכון - מדוע שלא נתייחס בדיוק באותו האופן למקרה של אבידה שיש בה סימן, כאשר האדם החליט בסופו של דבר להתייאש ממנה? מדוע במקרה זה ייאושו של האדם אינו גורם לנו להגדיר את האומדן המקורי כמוטעה, אלא אנו מגדירים את ייאושו של האדם כ'אקראי בעלמא'?

לעומת זאת, אם נפרש את שיטת התוס' כמבוססת על דין ברירה - הקושיה תיפתר. בשני המקרים הנ"ל גילוי דעתו של האדם היה בלתי צפוי: ייאושו של האדם בסוף עומד בניגוד להערכה הראשונית שאדם אינו מתייאש מאבידה שיש בה סימן; והתנגדותו של האדם לתרומה עומדת בניגוד להערכה הראשונית שאדם מעוניין בתרומה מפירותיו. לכן, בשני המקרים לא ניתן להפעיל ברירה למפרע, כפי שביארנו. במקרה כזה, לדעת התוס', אנו מכריעים את הדין על פי ברירת מחדל הלכתית. ביחס לאבידה - ברירת המחדל היא שאדם אינו מתייאש מרכושו. וביחס לתרומה - ברירת המחדל היא שהפירות אינם הופכים לתרומה אלא עומדים בטבלם.

שיטת הראב"ד

הקישור המפורש ביותר בראשונים בין סוגייתנו למושג הברירה נמצא בדברי הראב"ד. הראב"ד הבין, שמחלוקת אביי ורבא היא למעשה מחלוקת בשאלה האם יש ברירה או אין ברירה. עד כדי כך, שהוא מתקשה להבין מדוע בחרו אביי ורבא לחלוק במקרה נקודתי, ולא עסקו במחלוקת הכללית האם יש ברירה או אין ברירה. אמנם, בסוף דבריו הוא רומז שקיים חילוק בין התחומים:

"כתב הראב"ד וזה לשונו: הך פלוגתא דאביי ורבא ביאוש שלא מדעת, קשיא לי, דשייכא ליה ברירה ואין ברירה, ולפלגי בעלמא! אלא שיש למבין להפליגו מעניין ברירה"   (שיטה מקובצת כא: ד"ה כתב הראב"ד).

הראב"ד בחר שלא לפרש מהו הייחוד של הברירה בסוגייתנו. אולם, לאור דברינו במאמר זה ניתן להציע, שהראב"ד התכוון לאחת משתי הבעיות שאותן הצגנו לעיל: החיסרון ב"עוגן" עכשווי העומד לברירה, או התחדשות והשתנות הדעת [21]. כפי שננסה להראות מיד, מתוך דבריו של הראב"ד בהמשך אותו הקטע ניתן אולי ללמוד לאיזו משתי הבעיות הייתה כוונתו.

תירוץ הגמרא בעניין תרומה

בפתח דברינו הזכרנו את קושיית הגמרא מהברייתא העוסקת בתורם שלא מדעת. הברייתא קובעת שהתרומה יכולה לחול אף שלא מדעת הבעלים, אם בסופו של דבר הוא יגלה את דעתו שאכן רצונו בהפרשת התרומה. ברייתא זו מהווה קושיה לשיטת אביי, הסובר שייאוש שלא מדעת לא הוי ייאוש.

כדי ליישב את שיטת אביי, מעמידה הגמרא את הברייתא במקרה שהבעלים מינה את התורם כשליח להפרשת תרומה. עצם הפרשת התרומה הייתה מדעתו וברשותו של הבעלים. הבעיה הייתה נעוצה רק בטיב הפירות שאותם הפריש השליח: הבעלים לא פירש מאילו פירות על השליח לתרום, ומן הסתם כוונתו הייתה שיתרום מהפירות הבינוניים; ואילו השליח החליט להפריש תרומה מפירות טובים במיוחד. במקרה כזה, גילוי דעתו של הבעלים שאכן רצונו בהפרשת תרומה מהפירות היפים מספיק כדי לאפשר לתרומה לחול למפרע.

תירוצה של הגמרא קשה להבנה. שהרי, גם אם נקבל תירוץ זה - הדין עדיין אינו מתיישב עם שיטת אביי. אע"פ שהתורם הוא שליח והבעלים מודע לקיומו, הוא אינו מודע לכך שהתורם החליט להפריש דווקא את הפירות היפים. כדי לאפשר לתרומה לחול עלינו להתבסס על דעתו הפוטנציאלית של הבעלים, ולהכריע שאכן רצונו בתרומה זו, אף שהוא עדיין לא גילה את דעתו בפועל. כיצד מתיישב הדבר עם שיטת אביי, הסובר שייאוש שלא מדעת לא הוי ייאוש?

ראשונים רבים שאלו שאלה זו, וביניהם גם הראב"ד, שאת דבריו ציטטנו לעיל:

"איכא למידק, דאכתי איצטרכינן למימר: איגלאי מילתא דמעיקרא הוה ניחא ליה ביפות!"   (שם).

לאור דברינו לעיל, ניתן להציע שתי תשובות אפשריות לשאלה זו. המכנה המשותף לשתי התשובות הוא, שגם לדעת אביי יש ברירה בכל התורה כולה. שיטתו של אביי שייאוש שלא מדעת לא הוי ייאוש, נובעת מאחת משתי הבעיות המיוחדות הקיימות בברירה בדעת דווקא. ובהתאם לכך, תירוץ הגמרא שמדובר בשליח מטרתו להתגבר על אחת משתי הבעיות האלה.

התשובה הראשונה מניחה, שהבעיה בייאוש שלא מדעת נעוצה בחיסרון ב"עוגן" עכשווי העומד לבירור. בהווה אמינא סברנו שהתורם לא התמנה לשליח, אלא החליט מיוזמתו לתרום את פירותיו של בעל הבית. במקרה זה הבעלים מעולם לא גילה את דעתו ביחס לתרומה, ולא קיימת אמירה מפורשת מצד הבעלים העומדת לבירור. לכן, לדעת אביי, אי אפשר להסתייע בברירה במקרה זה.

למסקנה מדובר בברייתא באדם שהתמנה לשליח. עצם מינוי השליח ע"י הבעלים, מהווה "עוגן" עכשווי העומד לברירה. העובדה שהוא מינה שליח לתרום את פירותיו, מעוררת אצלנו את השאלה: "האם הבעלים מעוניין בתרומה מהפירות היפים, או רק מהבינוניים?". התשובה לשאלה זו מתבררת למפרע כאשר הבעלים מגלה את דעתו. במקרה כזה, גם אביי מודה שברירה מועילה.

התשובה השנייה מניחה, שהבעיה בייאוש שלא מדעת נעוצה בהתחדשות והשתנות הדעת. לדעתנו, בדרך זו פירש הראב"ד את הסוגיה. לאור זאת ניתן להבין את תירוצו לקושיה הנ"ל:

"ולא היא, דגלויי מילתא הוא דהאי גברא עין יפה הוא, וביפות הוא תורם" (שם).

בהווה אמינא סברנו שהתורם לא התמנה לשליח. בשלב זה, היה צורך בגילוי דעתו של הבעלים שאכן רצונו בהפרשת התרומה. גילוי דעת כזה איננו יכול להוות תשתית לברירה, כיוון שייתכן וזוהי החלטה רגעית שאיננה נובעת משרשרת האירועים שקדמו לה.

למסקנה, אין לנו צורך בגילוי דעת על רצונו של הבעלים בתרומה. דבר זה ידוע לנו בוודאות מפיו של הבעלים, שמינה שליח להפריש את תרומתו. הנתון היחיד אשר איננו ידוע לנו הוא האם הבעלים מעוניין בתרומה מהפירות היפים. לדעת הראב"ד, שאלה כזו איננה נתונה להחלטות המתחדשות ומשתנות מרגע לרגע. שאלה זו נובעת מתכונת אופי הטבועה באדם - האם הוא אדם בעל עין יפה, הרואה בחיוב הפרשת פירות משובחים לתרומה, או שמא איננו כזה. תכונת אופי כזו איננה משתנה מיום ליום, אלא היא מתקיימת ברציפות בנפשו של האדם. לכן, כאשר האדם מגלה את דעתו שרצונו בתרומה מהפירות היפים - ניתן לראות החלטה זו כהמשך של רצף האירועים שקדמו לה, ולברר למפרע שכך הייתה דעתו כבר מהרגע הראשון [22].

---