אין נשבעים על הקרקעות / הרב חיים נבון

א. אין אדם נשבע ונוטל

המשנה בפרק השישי בשבועות קובעת:

"ואלו דברים שאין נשבעין עליהן - העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות"     (שבועות מב:).

אנו נעסוק בחלק מכלל זה - בקרקעות. מדוע אין נשבעים על הקרקעות? יש מקום לומר שיש כאן גזירת הכתוב שאין למצוא בה היגיון הלכתי: "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים" (שמות כ"ב, ו) - "אף כל דבר המטלטל וגופו ממון; יצאו קרקעות שאין מטלטלין..." (שם מג.). אנו ננסה להציע טעם הלכתי לדין זה, ונבדוק כיצד הוא מתיישב עם דיניה של השבועה. לשם כך נדון תחילה בדין אחר, מדיניה היסודיים ביותר של השבועה.

המשנה בראשית הפרק השביעי בשבועות מביאה כלל קטגוריאלי בנוגע לשבועות-דאורייתא:

"כל הנשבעין שבתורה - נשבעין ולא משלמין"   (שבועות מד:).

לכאורה היינו נוטים לומר שכלל זה משמעו הגבלת יכולתה של השבועה: כל השבועות-דאורייתא הן שבועות של נשבע ונפטר, ולא של נשבע ונוטל, כיוון שאין בכוח השבועה להוציא ממון, אלא רק להשאירו בחזקת בעליו. אך דומה שאפשר להבין אחרת: משמעו של הכלל שהוצג במשנה הוא, ששבועה חלה - מעיקר הדין - רק על המוחזק בנכס. אין כאן הגבלה של עוצמת השבועה, אלא כלל עקרוני המתייחס לאופיה היסודי: חיוב שבועה חל על הנכס הנידון בחפצא, ולכן מתחייב רק מי שמוחזק בו בפועל[1].

בהקשר זה ראוי לעיין במקורו של הדין שכל הנשבעים מדאורייתא נשבעים ונפטרים. בכל המקורות דין זה נלמד מהפסוק "ולקח בעליו ולא ישלם" (שמות כ"ב, י). אך בירושלמי (ריש פ"ז דשבועות) הלימוד הוא בדגש על הבעלים, שמקבל את השבועה כתחליף לתשלום: "מכיון שקיבלו בעלים שבועה - הוא פטור מלשלם"[2]. לימוד זה הולם את התפיסה שיסוד הדין הוא בהגבלת יכולתה של השבועה, שיכולה לפטור מתשלום, ולא לחייב בתשלום. לעומת זאת בבבלי הלימוד הוא אחר: "מי שעליו לשלם - לו שבועה" (שבועות מה.). כאן הדגש אינו על כוחה של השבועה, אלא על זהותו של הנשבע, באופן שהולם את הצעתנו.

כדי להבהיר את כוונתנו בנוגע לדין "אין אדם נשבע ונוטל", נסטה לרגע ונדון בנקודה שונה במקצת. הראשונים נחלקו האם עד אחד מחייב שבועה גם על קנס. מתוס' עולה כי אין לחלק בין קנס לממון, ובכל מקרה עד אחד מחייב שבועה (ב"ק מא: ד"ה מודה בקנס). לעומתם, הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א (שבועות מ.) טענו כולם שעד אחד אינו מחייב שבועה על קנס, ואף הוכיחו את דבריהם מירושלמי מפורש (שבועות פ"ו ה"א).

לפום ריהטא, צודקים דבריהם של התוס': מדוע לחלק בין ממון לקנס? מדוע שם עד אחד יחייב שבועה וכאן לא? לפי דרכנו נוכל להשיב שחיוב שבועה אינו מתייחס במהותו לתוכן העובדתי שמובע בה; חיוב השבועה חל על הנכס שעליו מִדּיינים. בקנס, לעומת זאת, הדיון אינו מתמקד כלל בנכס מסוים. על פי פשטות הסוגיות מסתבר שבקנס אין חיוב התשלום חל עד גמר הדין, בעוד בחיוב ממון רגיל עצם המעשה - הלוואה, נזק וכו' - יוצר חיוב תשלום[3]. זה כמובן סביר אם נזכור שקנס בהגדרתו הוא חיוב שלא נוצר כתוצאה מהפסד שתובע פיצוי, אלא בא "לקנוס" את המשלם. אם כן, גם אם טענתו של העד האחד צודקת, ואכן ראוי לקנוס את הנתבע, הרי שכרגע אין עליו חיוב קנס, וממילא - אין כל נכס שבשעה זו מִדּיינים עליו, ושאליו תתייחס השבועה. אם הייתה שבועה על קנס, הרי ששבועה זו הייתה מתייחסת רק למעשה שאירע או לא אירע בעבר, ולא לנכס; לפי טענתנו, במצב כזה לא יכולה להתקיים שבועה [4].

אם כנים דברינו, ואכן השבועה תמיד חלה על הנכס שבו מתמקד הדיון, נוכל להסביר שהדין שאין אדם נשבע ונוטל קובע שבשבועה יתחייב תמיד האדם שהנכס ברשותו. זאת משום אופיו היסודי של חיוב שבועה, שחל תמיד על הנכס הנידון בחפצא. נראה שלפי תפיסה זו נוכל לבאר דין תמוה שעולה בנמוקי יוסף. הגמרא בב"מ כח. קובעת שאם שניים מביאים סימנים לאבידה, ואחד מהם מביא גם עד אחד - "עד אחד כמאן דליתיה דמי, ויניח". וכותב על כך הנמוקי יוסף:

"אמר המחבר - עד אחד כמאן דליתיה, ואינו מחייב שבועה לומר שהכלי שלו, אף על פי שזה מעיד כנגדו, משום דאפילו ישבע להכחישו לא נעמיד הכלי בידו, ואמאי ישבע?"   (טו. באלפס).

לדעת הנמוקי יוסף, גם כשאחד מביא עד אחד, הוא אינו מחייב את השני שבועה, משום שאפילו אם ישבע - לא יקבל את החפץ, ואם כן "אמאי ישבע"? הרא"ש שם (פ"ב, סימן יג) חולק על הנמוקי יוסף, וטוען שאם לא נשבע השני - זוכה מביא העד באבידה. ואכן, קשה להבין את סברתו של הנמוקי יוסף: ההלכה היא אכן שאין אדם נשבע ונוטל, אולם כאן מדובר באבידה, שאינה נמצאת בידי איש משניהם. גם אם אין אדם נשבע ונוטל, בשום מקום לא נאמר שתמיד אדם נשבע ומחזיק! ומדוע לא נחייב כאן אחד מהם להישבע, לאחר שהובא עד אחד נגדו?

לפי הצעתנו נוכל לומר שזהו בדיוק מקרה הביניים בין שתי ההבנות. לפי ההבנה המחודשת שהצענו אין כאן מגבלה על כוחה של השבועה, אלא קביעה עקרונית - שבועה מוטלת תמיד דווקא על המחזיק בחפץ. וממילא, כשאין מחזיק בחפץ, לא ישבע אף אחד מהצדדים (ונראה שאותו דין יהיה כשאין שם סימנים כלל - אלא אם כן נבין שעד אחד מוציא ממון באבידה; ועיין בר"ן בחולין, לג: באלפס). אם נבין שהכלל שאין אדם נשבע ונוטל בסך הכל מגביל את כוחה של השבועה, שאינה מסוגלת להוציא מחזקת ממון - אין סיבה שנימַנע כאן מלחייב את אחד הצדדים שבועה[5].

עתה נשוב לשאלה בה פתחנו: מדוע אין נשבעים על הקרקעות? דומה שעתה ההסבר ברור: כיוון ששבועה היא דין מיוחד במחזיק בלבד, הרי שאין היא שייכת בקרקעות, שבהם אין תפיסה במלוא מובנה ההלכתי. בקרקעות אין הולכים אחרי המוחזק העכשווי לעניין דין 'המוציא מחברו עליו הראיה', אלא אחרי חזקת מרה קמא (רמב"ם הלכות טוען ונטען פי"א, ה"א). מאותה סיבה אדם יכול להקדיש קרקע שלו, אף אם אינה ברשותו כרגע, ואינו יושב בה (ב"מ ז.; רמב"ם הלכות ערכין פ"ו, הכ"ג). וכך יש להבין גם את הדין שקרקע אינה נגזלת (רמב"ם הלכות גזלה ואבדה פ"ט) - שהרי הקרקעות אינן מיטלטלין, "והרי הן לפני בעליהן ובחזקתן" גם אם נגזלו (הלכות שבועות פ"ז, ה"ד). לישיבה הממשית בקרקע אין כל משמעות הלכתית, כיוון שאין היא מבטאת שליטה מלאה. גם אדם היושב בקרקע אינו נחשב מוחזק בה מבחינה הלכתית, ומצבה של הקרקע דומה למצבה של האבידה שדיברנו עליה קודם - אין אף אחד המוחזק בה. וממילא, לפי הבנתנו העקרונית ששבועה חלה רק על המחזיק, כאן לא תחול שבועה כלל. לפי טענתנו, שישנו קשר הדוק בין הדין שבשבועות התורה - אין אדם נשבע ונוטל לדין שאין נשבעים על הקרקעות, מובן מדוע בשבועות-דרבנן, בהן לעתים אדם נשבע ונוטל, אפשר להישבע גם על הקרקעות (שו"ע חו"מ צ"ה, א; סמ"ע שם, ס"ק ז)[6].

ב. ראיות ויישומים לתפיסתנו

1. שבועת השומרים

כל הסבר שיינתן לדין שאין נשבעים על הקרקעות, יצטרך לעסוק בשאלת החלוקה בין השבועות השונות; האם יש מקום להגביל דווקא שבועה אחת, ולא את האחרות. לפי הצעתנו נראה שאפשר יהיה לעשות חלוקה כזו. הרמב"ם בהלכות שכירות טוען שפושע כמזיק, ועל כן חייב גם שומר על קרקעות שפשע, אף שבדרך כלל אין חיובי שמירה בקרקע. ומשיג עליו הראב"ד שם:

"ואם אמת הוא זה - שומר חנם למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע, שהרי אם פשע משלם!"   (הלכות שכירות פ"ב, ה"ג).

שאלתו של הראב"ד מתבססת על ההנחה ששבועת השומרים נתמעטה מקרקעות - לא כחלק מהדין הכללי שאין נשבעין על הקרקעות, אלא רק כחלק מדיני שומרים. על כן, כשיש היכי-תימצי של חיוב שומר בקרקעות - ממילא יחול גם חיוב שבועה. אמנם, בהמשך דבריו הראב"ד מעלה דחיה אפשרית של דבריו, המבוססת על התפיסה החלופית - שקרקעות הופקעו עקרונית משבועה. אך עדיין ההוה אמינא שלו, שלא נדחתה חד משמעית, צריכה ביאור. מדוע שונה דינה של שבועת השומרים מדינן של שאר השבועות[7]?

לשיטתנו נסביר, ששבועת השומרים שונה משאר השבועות בכך שלא נוסדה אלא כדי להפיס דעתו של בעל הבית (או - לכל היותר - משום החשש הקלוש של "דדמי" - עיין ברמב"ן בשבועות מב:). אין כאן תשתית מוצקה לחיוב כלשהו, שהרי שומר נשבע אפילו בטענת שמא של הבעלים. על כן ברור מדוע כאן לא חלה המגבלה של אין נשבעין על הקרקעות: הרי ביארנו שמגבלה זו יסודה בכך ששבועה חלה רק על המוחזק בנכס. אפשר בהחלט להבין ששבועת השומרים חריגה במכלול השבועות-דאורייתא בהקשר זה. אין היא שבועה מוצקה במלוא מובן המילה, שהרי נוסדה רק כדי להפיס דעתו של בעל הבית. כיוון שכך, אם ויתרה התורה על הצורך בבסיס ממוני מוצק לחיוב, קל וחומר שתוותר גם על הדרישה של מוחזקות מלאה בנכס כתנאי להחלת השבועה.

2. מיפך שבועה

נראה שנוכל להסביר בעזרת ההבנה הייחודית שהצענו עוד שיטה תמוהה. האמוראים נחלקו האם בשבועה דאורייתא מפכינן שבועה, כלומר - האם יכול הנתבע לומר לתובע "הישבע וטול" (שבועות מא.). ונחלקו בכך גם הראשונים להלכה. אך בכל אופן, גם הפוסקים שבדאורייתא לא מפכינן שבועה, גורסים שאם שניהם - התובע והנתבע - חפצים בכך, מאפשרים להם להפוך את השבועה. אין כאן בעיה לשיטתנו שחיוב השבועה חל דווקא על המחזיק בנכס; טענתנו היא שחיוב השבועה המקורי חל על המוחזק, וכאן נוכל להסביר שאותה שבועה מועברת לתובע, ולא מתחדש עליו חיוב חדש.

אמנם, בהקשר זה ישנה שיטה חריגה, שתמהו עליה ראשונים ואחרונים. בעל העיטור מביא בשמו של רבנו שמואל בן חפני שבשבועה דאורייתא לא מפכינן שבועה כלל, אף אם שניהם - התובע והנתבע - רוצים בכך (הלכות מלווה על פה, עמ' 34). הטור בחו"מ סימן פ"ז מביא את דבריו, ומכריע כנגדו על פי הרי"ף. וכתב על זה הבית יוסף שם:

"וסברת רבינו שמואל בן חפני איני מוצא לה טעם הגון. ואפשר דסבירא ליה שהתורה הקפידה שישבע זה או ישלם בלא שבועת חבירו, ואם אנו אומרים שישבע חבירו וישלם זה, נמצינו כעוקרים דברי תורה. וטעם רחוק הוא זה" [8]   (ס"ק טז).

ואכן, שיטתו של רבנו שמואל בן חפני תמוהה. לכאורה המגבלה על מיפך שבועה בשבועות-דאורייתא יסודה בכך שבשבועות אלו השבועה אינה אפשרות בירור בלבד, אלא חיוב מעין-ממוני המוטל על הנתבע, שפשוט שאינו יכול להיפטר ממנו סתם כך. אך אם גם התובע מסכים להישבע - מדוע נמנע זאת?

נראה לבאר שרבנו שמואל בן חפני גרס כהצעתנו בדבר אופי המגבלה של אין נשבעין על הקרקעות, שרק אדם המוחזק בנכס יכול להישבע, אלא שהבינה באופן קיצוני יותר. לא רק החיוב היסודי חל על המוחזק, אלא אפשרות השבועה בכלל מותנית בזיקה ישירה בין הנשבע לבין מושא השבועה. אם כן, גם אם חיוב השבועה כבר חל, עדיין לא נוכל להפכו על המוציא - כיוון שהוא מופקע לחלוטין משבועה[9].

---