לעילוי נשמת אבי מורי

ר' אהרן ב"ר מרדכי זלה"ה הכ"מ

חיוב כפל והזמה כמעשי בית דין / הרב אליקים קרומביין

כתב הרמב"ם:

"גנב שהעידו עליו עדים כשרים שגנב חייב לשלם שנים לבעל הגניבה, אם גנב דינר משלם שנים, גנב חמור או כסות או גמל משלם שנים בדמיה. נמצא מפסיד כשיעור שבקש לחסר את חבירו" (הל' גניבה פ"א ה"ד).

נושאי כליו לא העירו על המשפט האחרון בהלכה זו, ואולם ראוי הוא לעיון. מאי קא משמע לן רבנו? את החשבון הזה יכולנו לעשות בעצמנו. אם תאמר שהארה מוסרית צרורה כאן בנוגע לעונשים - "מידה כנגד מידה", נראה שמיקומה הבולט בתחילת הלכות גניבה חורג ממנהגו הקבוע של הרמב"ם. ואולם, לעניות דעתי, מקושר משפט זה ליסוד ההלכה, ודבר גדול הוא בא ללמדנו.

א. בין כפל לשאר קנסות

נראה שיש הבדל בין דין כפל שמשלם הגנב לבין שאר קנסות. במסגרת הדיון בתשלומי הגנב, מחלקת הגמרא בין תשלום הקרן הנאמד לפי שעת הגניבה, לבין תשלומי הכפל וארבעה וחמשה המשתלמים כשעת העמדה בדין:

"גופא, אמר רב: קרן - כעין שגנב, תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה - כשעת העמדה בדין" (בבא קמא סה.).

הרא"ש מחלק בעניין זה בין כפל לבין ארבעה וחמשה:

"ובשעת העמדה בדין דכפל כמשמעותו, כשויו עתה כשיגמר הדין. אבל לענין ארבעה וחמשה שמין כמה היה שוה בשעת טביחה ומכירה, דההיא שעתא קמחייב. ואם נתייקרה קודם העמדה בדין לא משלם כי השתא. דאפילו קרן אם נתייקרה ואיתבר ממילא משלם כדמעיקרא כיון דהשתא לאו מידי קעביד. וכן אם הוזל אזלינן בתר עידן דטביחה ומכירה" (פ"ז סימן ב').

הרי שלדעתו אין קונסים את הטובח והמוכר כשעת העמדה בדין, ולמדים זאת בקל וחומר מקרן, וטעמו הוא שבאותה שעה לאו מידי קעביד, דהיינו - בשעת העמדה בדין לא מבצע הגנב פעולה שבגינה ניתן לחייבו. אך סברה זו ד"לאו מידי קעביד" אינה משפיעה על חיוב כפל, שבו מתחייב הגנב כשעת העמדה בדין.

ועיין עוד להלן (סח:), שלדעת ריש לקיש הגונב ואחר כך הקדישו הבעלים, והגנב טבח ומכר, שחייב בתשלומי כפל. ושואלת הגמרא "והרי חזרה קרן לבעלים?" ופירש רש"י:

"אי כשהקדישו בעלים כפל אמאי משלם, הרי חזרה קרן לידם, דאקדשוה כל היכא דאיתיה. וכפל לא מחייב אלא כשנמצאת ביד גנב שבאו עדים, כדכתיב אם המצא תמצא בידו".

מכאן משמע שאינו חייב כפל אם החזיר את הגניבה לבעלים לפני שבאו עדים לבית דין. דבר זה צריך ביאור. בכל הקנסות החיוב הוא על מעשה העבירה, וכאן הגניבה היא העבירה; מדוע לא יתחייב קנס למרות שהבעלים קיבלו את ממונם בחזרה? והנה הג"ר נפתלי טראפ[1] פירש שמאחר ולא החזיר הגנב את החפץ, הרי שמציאות הגניבה ביד הגנב היא המשך הגניבה, והיא בבחינת גניבה אריכתא. לכן, שעת העמדה בדין היא שעת החיוב, שכן על העבירה של אותה השעה מחייבים אותו, ומשלם כשוויו באותה העת. וזה גם טעמו של הרא"ש שאין החיוב על ארבעה וחמשה אלא כערך החפץ בשעת טביחה, ולא כשעת העמדה בדין. נמצא שלדעת הגרנ"ט אין הבדל עקרוני בין גניבה לטביחה, אלא שבגניבה העבירה נמשכת לאורך זמן, אבל הטביחה היא בן-רגע. בשניהם החיוב הוא דווקא על שעת העבירה.

אבל עם כל הביאור הזה עדיין אינו מובן מדוע בגניבה אין מחייבים אותו כפל גם אם חזרה הקרן לבעלים. הרי אפילו אם נקבל את דעת הגרנ"ט, שכאשר הגניבה עדיין בידו נחשב הדבר כהמשך מעשה הגניבה, עדיין קשה להבין מדוע אם אין המשך לגניבה, וחזרה קרן לבעלים לפני העמדה בדין, שלא נחייב אותו כפל, כמו בכל קנס שמחייבים על מעשה עבירה שנעשה ונגמר בעבר. וצריך לומר שכך גזר הכתוב, "אם המצא תמצא בידו הגנבה" (שמות כ"ב, ג) דווקא.

אולם, נראה לעניות דעתי, שמקרא זה אינו גזרת הכתוב בעלמא, אלא סממן הוא לעיקר גדרו של חיוב הכפל, שהוא אכן בעל-ייחוד לעומת שאר הקנסות. כפל נוצר במעשה בית דין. אמנם גם בשאר כל הקנסות ידועה הסברה, שחיובם נוצר על ידי בית דין, ולפני שבית דין פוסק בדבר הרי שאין כל חיוב. אשר על כן אין חיוב לצאת ידי שמים בקנסות, כדברי הירושלמי בבא קמא שהובא בהגהת הגר"א (עד:).[2] ואף על פי כן, בעניין כפל נראה שתפקיד בית הדין הוא מרכזי יותר מאשר בשאר קנסות. בכל הקנסות, המזיק נתבע על ידי הניזק,[3] ואף על פי שעדיין אין חיוב ממון קיים שיכול הוא לתבוע, על כל פנים תובעו בגין מעשה העבירה שעבר המזיק, לטענת התובע. בית דין חייבים להיכנס לתמונה כדי להיענות לתביעת בעל הדבר, כמו בכל דין תורה. ואולם בגניבה אין הדבר כן, שהרי היא נעשתה בהסתר ובלי ידיעת הבעלים,[4] ובנידון זה, על פי הגדרה, אין לניזק ידיעה ברורה שעל פיה ניתן לראותו כמגיש תביעה נגד אדם מסוים, כמו בשאר תביעות. על כן פנייתו לבית הדין היא לבקשת עזרתם. כל תהליך חיובו של הגנב אינו מוגדר בעיקרו כתביעה, אלא כחיפוש ואיתור הגנב, וחיפוש זה מוטל בעיקר על בית הדין, ובידו מופקדת ניהול החקירה באמצעות איסוף ראיות. וזו כוונת התורה "אם המצא תמצא בידו הגנבה". ואכן חוזרת התורה מספר פעמים על מטבע לשון זו ביחס לגנב "אם ימצא הגנב", משום שהתהליך המשפטי אינו מוגדר כיצירת חיובו של הגנב, אלא כמציאת הגנב וזיהויו.

והנה, אם צדק הגרנ"ט ז"ל שאין מחייבים את הגנב בכפל אלא על גניבה אריכתא שנמשכת עד העמדה בדין, ייתכן שטעמו של דבר זה הוא על פי דברינו, שכדי שבית דין ימצא את הגנב, חייבים הם למצוא אותו בשעה שהוא עדיין עסוק במעשה העבירה. אבל נראה שאין צורך בכך, כי ייתכן שבאמת העבירה נעשתה כולה בעבר, והעובדה שאין כפל במקרה שחזרה קרן לבעלים, היא מטעם אחר. מכיון שאין הניזק נחשב כתובע את הגנב, ממילא אין לראות את חיוב הגנב בכפל כניצחון של תביעת הבעלים, אלא בית דין הם שמוצאים אותו באשמתו; חקירתם היא שהוכתרה בהצלחה, בכך שהם פוסקים ומרשיעים אותו בתור גנב. בשאר קנסות, אין כל חידוש בעצם הכרעת הדיינים, אלא רק בירור אמיתת טענתו של התובע; הממד החדשני הוא יצירת חיוב הממון, שעד עתה לא היה בעולם. אבל במקרה של גניבה, בהעדר תביעה, אין תפקיד בית הדין מוגדר כהכרעה בין הצדדים, שכן עד לרגע הפסיקה מעולם לא נתבע באופן רציני ששמעון הוא גנב. אלא שלאור צעקתו של ראובן מחפשים בית הדין עד שמגלים את הפושע האחראי. ונמצא שפעולת בית דין מכוונת למטרה של פסיקת שם "גנב". בקיצור, פסק דין בשאר קנסות הוא פסק דין המחייב; ואילו בכפל, הוא פסק דין המרשיע.

לאור דברינו ניתן לצעוד צעד נוסף בהבנת פעולת בית הדין בנוגע לדינו של הגנב. מאחר ובית הדין הם החוקרים את המקרה ומאתרים את הגנב, הרי שהם בפעם הראשונה מסמנים את האדם כגנב, ויתכן שעל כך אף מבוסס אופי החיוב. בית דין הם המטביעים בנאשם את שם גנב, ויש לומר שמעמד זה הוא המחייבו בכפל. אין הקנס מתחייב על פי מעשה הגניבה בלבד, אלא שלאור העבירה שלו, מצווים בית דין לפסוק עליו דין גנב, וחיובו בקנס הוא פועל יוצא ממעמד זה. ייתכן שמסיבה זו, אין מחייבים אותו כאשר חזרה קרן לבעלים. מעשה העבירה בכל אופן כבר נגמר ואין לו המשך, אבל זה אינו מפריע לנו, ועדיין יכולים בית דין לפסוק בו דין גנב, כל זמן שהחפץ הוא בידו בתורת גניבה. מה שאין כן אם חזרה הקרן לבעלים, ואין החפץ גנוב בידו, מעתה אין להחיל עליו שם גנב. (ולהלן נוסיף ביאור בנקודה זו).

מכאן מובנת דעתו של הרא"ש, שרק כפל מתחייב לפי שעת העמדה בדין, אבל ארבעה וחמשה נערכים לפי שעת המעשה בלבד. שכן יש לומר שמה שחייב הכפל לפי שעת העמדה בדין, הוא משום שחיוב הכפל נובע ממציאתו של הגנב על ידי בית דין, ופסיקת שם גנב עליו. מה שאין כן בארבעה וחמשה, שמתחייב הטובח על שעת העבירה שביצע בעבר, כמו בשאר קנסות.[5]

ב. דין המודה בכפל

מעתה יופץ אור על דבר שלכאורה צריך עיון. הלכה רווחת היא שהמודה בקנס פטור, ולדעת רב פטור אפילו אם אחר כך באו עדים (בבא קמא עה.). לצורך הוכחת דעתו עומד רב על כך שישנם שני מקראות המלמדים שהמודה בקנס פטור. ומכיון שאחד הפסוקים מיותר הוא, יש ללמוד ממנו שהפטור הוא אפילו אם באו עדים אחר כך. הדבר הראוי לציון הוא ששתי הדרשות נובעות מפרשת משפטים בעניין חיוב כפל: " 'אשר ירשיעון א-להים', ולא המרשיע את עצמו", וכן " 'אם המצא תמצא' אם המצא בעדים, תמצא בדיינים". מאחר ובהלכה יסודית עסקינן הנוהגת בכלל הקנסות, מה ראתה תורה ללמד אותה דווקא בהקשר של כפל?

אך לפי הנ"ל הדבר מחוור מאוד. מקובל שפטורו של המודה בקנס מיוסד בכך שחיוב הקנס נוצר על ידי בית דין; אילו היה המזיק חייב ועומד, ואילו היה תפקיד בית הדין רק לברר את העובדות ולחייבו בפועל, היה נוהג כאן דין הודאת בעל דין, כמו בכל חיוב ממון. ואילו בחיוב הנוצר על ידי בית דין, כבלה התורה את ידי הדיינים והכריחה אותם להסתמך רק על עדות אוביקטיבית. והנה מכל הקנסות, כפל הוא המקום שבו תפקיד בית הדין הוא המרכזי והדומיננטי ביותר. כאן לא רק שהחיוב נוצר על ידם, אלא שכל התהליך השיפוטי נחשב כיזום על ידם, והוא מוגדר כחיפוש ומציאת הגנב על יד בית דין, ולא בעיקר כתביעת ראובן נגד שמעון, המחייבת את הדיינים לפעול מדין "מי בעל דברים יגש אלהם". על כן, מובן שהתורה תקבע את ההלכה של המודה בקנס באותו קנס שבו הוא שייך בצורה המובהקת והברורה ביותר, למרות שעל פי ההלכה המקובלת, הדין וטעמו נוהגים גם בשאר קנסות שהרי זו דרכה של התורה גם במקומות אחרים.[6]

ואולם נראה שיש מקום להעמיק ולדייק יותר בטיבם של שני המושגים שעליהם דיברנו: תהליך איתור הגנב על ידי בית דין, והחלת שם "גנב".

ג. הקבלה לעדים זוממים

הסבר חיובו של הגנב על הדרך שאמרנו מזכיר את הסבר חיובם של עדים זוממים, כפי שנמסר על ידי הגרי"ד בשם אביו הג"ר משה, זכרם לברכה. הגר"מ טען שעדים זוממים אינם חייבים על מעשה העבירה, אלא העבירה שלהם מאפשרת לבית דין לפסוק בהם דין עדים זוממים, ומעמדם הוא שמחייבם בעונש. זו לדעתו ההסבר לכך שעדים זוממים מתחייבים גם ללא התראה.[7] כאן נחזור לדברי הרמב"ם שצוטטו בראש המאמר: "נמצא מפסיד כשיעור שבקש לחסר את חבירו".

הרמב"ם מגדיר את חיוב הכפל באופן בו מתבקשת השוואתו לדין "כאשר זמם". וכן מפורש במורה הנבוכים:

"ומי שהזיק בממון ינזק בממונו כשעור ההוא בשוה, אשר ירשיעון אלהים ישלם שנים לרעהו, רוצה לומר הדבר אשר לקח וילקח ממנו כיוצא בו... וכן דין עדים זוממים שיעשה בהם כמו שחשבו לעשותו בשוה, אם חשבו להרוג יהרגו, אם חשבו להכות יוכו, אם חשבו לחייב ממון יחויבו ממון בשוה, הכוונה בכל זה להשוות העונש והעבירה" (חלק ג', מא).[8]

ויש לומר שחיוב עונש על מה שרצה לעשות לחברו, הן בגנב והן בעדים זוממים, מאפיין את המכנה המשותף של שני הדינים, דהיינו שאין העונש נובע ממעשה העבירה גרידא; שאילו היה כן, לא הייתה התורה מחייבת בהתאם לתוצאה שלא הוגשמה. אלא מכיון שהעבירה שנעשתה על ידי האדם היא רק שלב מוקדם, שלב הנחוץ ליצירת שם החיוב על ידי בית דין, ייתכן שהעונש ייקבע לפי תוכניתו של העבריין, ולאו דווקא על פי מה שהצליח להוציא אל הפועל.

וסימן נוסף להקבלה זו שבין עדים זוממים ובין גנב: דווקא בשני אלה מצאנו שהתורה משתמשת בלשון "הרשעה". מצד אחד, "אשר ירשיעֻן א-להים ישלם שנים" (שמות כ"ב, ח). מאידך "והרשיעו את הרשע" (דברים כ"ה, א), שעל פי דברי עולא (מכות ב:) מוסב על עדים זוממים. גם מכך יש ללמוד שהטבעת שם רשע בגברא הוא המחייב בשני מקרים אלה דווקא.

אך מכיון שגילה הרמב"ם את ההשוואה שבין כפל לבין הזמה, מתגלה לעינינו מרגנית נוספת, משום שאם נחזור מעתה לגזרת הכתוב "אם המצא תמצא בידו הגנבה", אפשר לראות ביתר בהירות מדוע אי אפשר בשום אופן לחייב כפל לאחר שחזרה הקרן לבעלים.

הרי הרמב"ם כתב שחיוב הכפל נועד לחייבו במה שביקש לחסר מהבעלים. אם חיוב זה אכן בן-דמות הוא לחיוב הזמה, פירוש הדבר שיצירת החיוב חייבת להיות בו-זמנית עם סיכול המזימה, כדין "כאשר זמם ולא כאשר עשה". ושנים הם המקרים שאין בהם "כאשר זמם": מזימה שכבר בוצעה ("כאשר עשה") ומאוחר מדי לסכלה, ומזימה שנקטעה, ואינה עומדת יותר על הפרק. דוגמאות לאפשרות השנייה: בעניין הזמה - עדות שקר שהוכחשה, שמעתה אין בה דין הזמה;[9] ובעניין גניבה קרן שחזרה לבעלים.

ואם תאמר שלפי זה גם לפני חזרת הקרן לא יהיה דין כפל, הואיל והחפץ כבר נגנב, והרי זה בגדר "כאשר עשה"? אלא שכבר כתבו התוספות שלעניין ממון, אפילו אם התבצע פסק הדין על פי עדי שקר, אין זה "כאשר עשה", כי הממון ניתן להשבה.[10] כל זמן שהחפץ הוא גנוב, נמצאים אנו בשלב של "ביקש לחסר מחברו", אבל אם כבר חזר אל הבעלים, הרי שמצב זה עבר מן העולם - יחד עם האפשרות לחייב קנס.

מובן מאליו שהבנה זו מכריחה אותנו להישיר מבט מול אותו עיקרון מפורסם: "ולא כאשר עשה". כל זמן שהיה נדמה שכלל זה נוהג רק בעדים זוממים, יכולנו לתמוה עליו מבחינה הגיונית, ועם זאת להסתפק בסיווגו "כגזרת הכתוב". ואולם אם הדין הזה נוהג גם בגנב, קשה מאוד לפטור כך את העניין; הילכו שני אלה יחדיו בלתי אם נועדו, ללא כל תשתית מתקבלת על הדעת? ונראה שהמשותף לכפל ולהזמה הוא אופי מעשה בית הדין. קנסות אלה המתייחסים לא למה שכבר נעשה אלא דווקא למה "שביקש" לעשות ומה "שזמם", אינם נוהגים בהליכי עונשין רגילים. כאמור לעיל, בעל החפץ הגנוב אינו פונה לבית דין בתור סוכן למימוש זכויותיו נגד עבריין: מתוך חוסר-הידע וחוסר-האונים, הוא נאלץ לצאת בקריאה כללית לעזרה. ההיענות לקריאתו אינה משימה שיפוטית טהורה. כאמור, הדיינים נוטלים לידיהם את היוזמה; נראה שיוזמה זו היא במסגרת תפקידם כשומרי הסדר הציבורי, וכמגיני החלשים. המהלך הוא הגנתי ביסודו. ובמסגרת פעולתם כשוטרים-חוקרים, הלוכדים את העבריין בטרם הספיק לפגוע סופית בקרבנו, ההלכה מציידת את בית הדין בסמכות מיוחדת לקנוס. קנס זה חייב להתיחס דווקא למה שזמם ולמה שביקש לעשות, ולא למה שכבר נעשה, כי זה כל אופי ההליך.

הראשונים שהתקשו להסביר את התופעה של "לא כאשר עשה" הניחו שמדובר בתהליך של ענישה רגילה, ועל כן הסברה מחייבת להפעיל אותה בקל-וחומר גם "כאשר עשה". אבל אם מדובר בהענקת "שיניים" ליכולתם של בית הדין לסכל פשעים, הקושי חמור הרבה פחות, אם כי אינו נעלם לגמרי. לדברינו, הכח לחייב את הגנב בכפל נתון לבי"ד רק במסגרת פעולתם כחוקרים, ולא בדרך הפעולה הרגילה שלהם כמענישים. כאמור הבדל זה ביכולת הפעולה של בי"ד נובע מהרצון להעניק מעמד יתר לפעולתם כחוקרים.

לחלופין, אפשר להציע שדין "כאשר זמם ולא כאשר עשה" נובע דווקא מהחידוש השני שהעלנו בנוגע לגנב - החלת "שם גנב". קנס הכפל ניתן רק כאשר ישנו "שם גנב", ולא על מעשה גניבה גרידא, לכן אם הגניבה כבר נעשתה וחזרה הקרן לבעלים, הרי שכבר לא ניתן להחיל עליו "שם גנב".[11]

ואכן, כשם שביארנו לעיל שתפישת הגנב אינה ביסודה יוזמת הבעלים המגישים תביעה כלפי אדם מסוים, אלא פעולה הגנתית חוקרת המנוהלת על ידי בית דין, נראה שמצב דומה שורר ביחס לעדים זוממים. בפעולה הגנתית, הם "תופסים" את העדים לפני הבשלת המזימה, והופכים אותה על העדים עצמם. לעניות דעתי אין מנוס מלראות כך את הליך ההזמה, מסיבה פשוטה.

הדבר ברור שכל תביעה ממונית, בין בממון ובין בקנס, אינה יכולה לעורר את בית הדין לפעול ללא תביעתו של תובע. האם כך הדבר בעניין "כאשר זמם" של עדים זוממים? ברור שאין זה כך כאשר ההזמה מתייחסת לעדות נפשות או מלקות, כי בדיני עונשים אין "בעל דבר" התובע. והנה, הרמב"ם מכליל יחדיו במספר מקומות את ההזמה בעונשים ובממון. אילו היה הדין שונה ב"כאשר זמם" של ממון, בוודאי שהיה עליו להשמיע לנו שקיים הבדל מאוד חשוב זה בין השנים, דהיינו שאם האדם שנגדו נרקמה מזימתם של העדים אינו תובעם, אי אפשר לשפוט אותם. מסתימת הדברים משמע שאין הבדל כזה. לדוגמה נעיין בלשונו בספר המצוות:

"והמצוה הק"פ היא שצונו שנחייב מן העונש לעדים שהעידו שקר כמו מה שחשבו לעשות בעדותם. והוא אמרו יתעלה ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו. וזה הוא דין עדים זוממין, אם העידו לאבד ממון נאבד להם כמותו ואם העידו במה שיחייב מיתה נמיתם באותה מיתה ואם העידו במה שיחייב מלקות נלקה אותם".

המצוה מוטלת על בית דין לאבד את ממונו של העד, כשם שמצוה עליהם להמית או להלקות. חיוב זה מתואר כמוטל על בית דין, ואין כאן כל זכר לצורך בתביעה בין אדם לחברו.[12] ברור מכאן שהענישה בממון אינה שונה יסודית משאר עונשי ההזמה. לכן נראה שההליך זהה: בית דין מחייב את העדים בלי שבעל דברם יעמידם בדין, משום שבית דין הוא היוזם את התהליך ההגנתי.[13] זה מקביל למה שנתבאר בעניין התהליך השיפוטי בגניבה, המתנהל גם הוא ללא תביעה של ממש מצד הבעלים, ומסיבה דומה. זהו יסוד "ההרשעה" שעליו מדברת התורה בכפל ובהזמה.

ד. כפל בטוען טענת גנב

הדימיון של חיובו של הגנב בכפל לחיובם של עדים זוממים מדין כאשר זמם, מעורר שאלה. נקדים שעונש "כאשר זמם" ניתן להתפרש באחד משני אופנים. ייתכן לפרש בפשטות שהעדים סופגים את אותו ההפסד שרצו לגרום לזולת. ומאידך אפשר לומר שעדים נידונים באותו שם "רשע" שרצו להחיל על הזולת, וממילא נענשים הם בעונש המגיע לרשע מסוג זה.

אמנם מסתבר ששני הדברים נכונים, שכן ישנם מקרים שבהם לא רצו "להרשיע" איש, אלא רק להפסידו, כגון בעדות בן גרושה (מכות ב.), ובכל זאת נענשים העדים; והגם שהעונש הוא מלקות, על כל פנים כמה ראשונים סבורים שגם מלקות אלו הנם ביסודם "כאשר זמם" (עיין תוספות שם ד"ה מעידין). ב"כאשר זמם" מסוג זה ברור לגמרי שאין דנים בעדים כאילו יש להם מעמד של בן-גרושה, אלא מענישים אותם בעונש המקביל להפסד שרצו לגרום לאחר. אכן נראה עוד שגם ללא הדוגמה של בן-גרושה, עדי שקר יכולים לחייב ממון בלי ליחס לחייב "רשעות", כגון שחייבו את שמעון בעדותם לשלם לראובן בלי לטעון ששמעון עבר עבירה כלשהי. בוודאי במקרים כאלה אין "כאשר זמם" מתייחס אלא להפסד שרצו לגרום.

ואולם, כאשר רצו העדים להרשיע אדם מסוים, ייתכן שאנו מעבירים אליהם לא את ההפסד גרידא המתלווה לאותו מעמד, אלא את אותה הרשעה שרצו לבצע באחר, למרות שהם בעצמם לא עשו את מעשה העבירה. ואכן כך כתב בשו"ת שרידי אש.[14]

מעתה יש לשאול לעניין חיוב כפל. לעיל טענּו שחיוב כפל דומה ל-"כאשר זמם"; ואולם דימיון זה, לאיזו משתי הרמות הוא, רמת ההפסד או רמת ההרשעה? לכאורה אין הדבר צריך לפנים, כי הרי הגנב לא רצה להרשיע את הבעלים, אלא לגרום להם להפסיד, ועל כן הדבר ברור שהכפל דומה לסוג הראשון של "כאשר זמם": "הגנב יפסיד כשיעור שביקש לחסר חברו", כפי שכתב הרמב"ם. אלא שהרהור שני מעלה אפשרות שישנו בחיוב כפל גם מעין "כאשר זמם" ברמת ההרשעה. זהו דין חיוב כפל של הטוען טענת גנב.

החידוש בדין טוען טענת גנב, חידוש גדול ללא ספק, שבמקרה זה התורה מצעידה הלאה את חיוב הכפל. כי אמנם במקרה הרגיל, פוסק בית דין את דינו של הגברא כגנב, על פי מעשה הגניבה שהוא עשה. ואולם, היות וחיוב הכפל נובע בסופו של דבר ממעמדו האישי של הגנב בתור גנב, מחדשת ההלכה שישנו מצב שבו מחילים שם "גנב" על הגברא גם בלי מעשה גניבה. כמו במקרה של גניבה ממש, גם בירור גורל הפיקדון הוא תהליך משפטי שבו היוזמה היא בידי בית דין (כפי שנבאר מיד), ועל כן יכולים הם לפעול על פי עיקרון נוסף, שהתחדש גם הוא בדין עדים זוממים: דהיינו, שהמספר בפני בית דין דבר-שקר שעל פיו נעשתה עבירה על ידי אחרים, נענש בכך שהוא עצמו תופש את מקומו של אותו עבריין מדומה, והוא מקבל את אותו שם "רשע" שרצה להדביק לאחרים. ועל כן השומר הטוען בשקר בפני בית דין שהחפץ נגנב על ידי אחר, נידון כפי מידתו, ושם "גנב" חל עליו. זאת מעבר למה שראינו לעיל, שכאשר בית דין פוסק שם רשע על אדם, הם יכולים להעניש אותו בהתאם לתוכנית שלא הצליח להגשים. הסבר זה שטוען טענת גנב נידון כבעל מעמד אישי של "גנב" בלי לעשות מעשה גניבה, מתאפשר אם נאמר שכל חיוב כפל, גם במעשה גניבה רגיל, תלוי במעמד הגברא כגנב.

אמנם באשר לחיובו של הטוען טענת גנב, נהוג להסבירו בדרך אחרת: דהיינו שהתורה גוזרת לראות את שבועתו לשקר של הטוען טענת גנב בתור מעשה גניבה, המחייב כפל. אלא שלפי זה ישנם פרטים בלתי-מוסברים. אם כפירה בשבועה יכולה להיחשב כגניבה, מדוע מוגבל הדין דווקא לשומר, ודווקא אם טוען טענת גנב (ולא טענת אבד)? ואולם לפי הצעתנו, עונש כפל בנידון זה נובע משקר בפני בית דין, לאו דווקא כהרכב המאמת טענות הצדדים, אלא בפעילותם כגוף חוקר. והרי מעין זה הוא תפקיד בית דין כאשר הם מבררים את גורל הפיקדון, היות ובדרך כלל אין למפקיד מידע ישיר בעניין, גם לטענתו. נמצא שגם בדין הפיקדון מהווים הבית דין גורם דומיננטי בהשוואה לדין-תורה רגיל. ניסיונו הערמומי של השומר להטיל את האשמה על אחרים הוא שמפליל אותו, באופן המקביל להרשעתם של עדים זוממים. ומה שאין חיוב כפל בשומר הטוען טענת "אבד" הרי הדבר מבואר מעצמו לפי האמור.

ה. "אחייה לקרן כעין שגנב"

נחזור ונביא את דברי רב (בבא קמא סה.), בצורה מלאה יותר:

גופא, אמר רב: קרן - כעין שגנב, תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה - כשעת העמדה בדין. מאי טעמא דרב? אמר קרא גניבה וחיים, אמאי קאמר רחמנא חיים בגניבה? אחייה לקרן כעין שגנב.

בעלי התוספות שם (ד"ה גופא) תמהו שמשנה מפורשת היא (צג:) שכל הגזלנים משלמין כשעת הגזלה, ומאי קא משמע לן רב. ותירצו:

"וי"ל דעיקר רב לא אתא לאשמועינן אלא תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין. והא דקאמר מ"ט דרב, אתשלומי כפל ותשלומי ד' וה' קא בעי, וה"פ, אמר קרא גניבה וחיים אחייה לקרן כעין שגנב, ומשמע ליה דוקא לקרן ולא תשלומי ד' וה'".

גם הרשב"א שם (סה. ד"ה אמר) סובר שעיקר חידושו של רב הוא שאין משלמים קנס כשעת הגניבה, אלא שהוסיף:

"ולא גרסינן "קרן כעין שגנב מ"ט דרב", דלאו קרן קמיבעיא לן. ומיהו יש ספרים דגרסי "קרן כעין שגנב מ"ט דרב". ואפילו לאותה גירסא נראה דהכי נמי פירושו לומר, קרן לבד כעין שגנב מנא לן".

אך לפי אותם ספרים שהביא הרשב"א משמע בפשטות שרב בא להשמיע לנו תשלומי קרן כעין שגנב, ודין זה נלמד מ-"אחייה לקרן כעין שגנב". ומה שהקשו הראשונים דדין זה אינו חידוש, לעניות דעתי יש מקום להציע שלא דיברה משנתנו שבפרק הגוזל אלא על גזלה, ואילו רב מחדש שגם בגניבה כך הדין.[15] שכן היה מקום מסברה לחלק ולומר, שבגניבה גם הקרן אינו משתלם אלא כשעת העמדה בדין, ואין ללמוד על כך מגזלה. בגזלה ההליך המשפטי מתאים לדפוס הקבוע של תביעה רגילה, מה שאין כן בגניבה, שבה הבירור המשפטי הוא בעל אופי אחר, לא רק לגבי חיוב הקנס, אלא גם במישור בירור העובדות. ומכיון שבית הדין הוא בעל מעמד קובע ומרכזי, היה עולה על הדעת שגם חיוב הקרן ייקבע לפי שעת העמדה בדין. לכן משמיע לנו רב באמצעות דרשה מיוחדת שבכל זאת - "אחייה לקרן כעין שגנב".