עסקנו לעיל במחלוקת האם בית הדין צריך לאמץ את הלכת השיתוף, ההלכה שהנכסים מתחלקים שווה בשווה בין בני הזוג בשעת הגירושין, ואת החוק שוויתור עובד על זכויות שמגיעות לו מכוח החוק אינו תקף. נקודה יסודית נוספת שעומדת ביסוד המחלוקת  היא שאלת מקומם של בתי המשפט. שתי הלכות אלו, יחד עם הלכות רבות כמובן, נולדו על ידי בתי המשפט. האם גם הלכות שנולדו בבית המשפט, חקיקה שיפוטית, נחשבים כדינא דמלכותא או רק חוק הכנסת? ומה על פרשנות בתי המשפט לחוקי הכנסת? כידוע לפרשנות זו תפקיד חשוב ביישום החוק, יש הבדל בין לשון החוק עצמו ובין פרשנות בתי המשפט לחוק?

נסה להתבונן בשאלה: אתה רואה סיבה לחלק בימינו בין חוקי הכנסת לתקדימי בית המשפט ולפרשנותו את החוק, גם אם שניהם מחייבים כיום למעשה באותה מידה את מערכת החוק והמשפט? 

נפתח בתשובתו היסודית של רבי יקותיאל אשר זלמן ענזיל, תלמיד הקצות ובעל שו"ת מהריא"ז ענזיל (סימן צ):

אמנם על זה ישתומם כל איש ויתפלא, איך עלה על דעת הדיינים לדון כאן בדינא דמלכותא, דכל מי שיש לו עינים לראות ולב להבין בדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים, יראה ויבין שדעת כולם שוה דלא שייך דינא דמלכותא דינא אלא בדברי חוק ומשפט חקוק מאת המלך, מפורש ברור בלי שום ספק ושקול דעת… אבל בדברים התלויים בשקול הדעת מהשופטים הממונים בערכאות שמחזיקים בדינים שסדרו להם חכמיהם הקודמים בספריהם – כמו שיש להם קצתם מהיונים וקצתם מהרומיים, וקצתם שחדשו להם לפי מצב המדינות – ודנים על פיהם בשקול דעתם, מעולם לא עלה על דעת איש ישראל שיש לו קצת מוח בקדקדו לומר עליהם דינא דמלכותא דינא. אבל הם הם ערכאות של נכרים, שהזהירה אותנו התורה הק' שלא לדון בפניהם אפי' בדברים שדיניהם שוה לדיני ישראל. ואמרו חז"ל: כל ההולך לפניהם, כאילו הרים יד בתורת משה רבינו עליו השלום. אמנם כבר הוזהרנו לשמוע אל מצוות המלך, יהיה בין מישראל או מאומות העולם אנו מחוייבים להיות נשמעים לכל פקודותיו ומצוותיו… אך ערכאות שלהם והם השופטים על פי דתות ונימוסים מספריהם אינם עניין לדד"ד… ותדע שהרי כל פסקי דיניהם גם אצלם אינם לדד"ד, ואין להביא ראיה מפסק דין אחד שלהם על כיוצא בזה, ואפילו שלחו ממקום משפט היותר גבוה, כידוע מנימוסי משפטיהם. ועוד אנו רואים מעשים בכל יום שמבטלים פסקי דיניהם של השופטים ממי שלמעלה מהם. וכמו פעמים ראינו ענין אחד נופל לידי שופט, והוא מחייב… וכשיפול לפני שופט אחר ענין דומה לזה בכל הצדדים לגמרי… והוא מזכה, ובכל זאת שניהם פסקי דין מוחלטים ואיך נאמר שיש בכך דינא דמלכותא?

 מהו חילוקו היסודי של המהריא"ז אנזיל? מה הוא יענה לדעתך על שאלותינו – מעמד הלכות שנולדו מפסיקת בתי המשפט ולא מחוקי המדינה?

וכך כתב הרב יעקב אליעזרוב, דיין בבית הדין הגדול שהפך כאמור את דינו של בית הדין של הרב שרמן ופסק שוויתור העובד על זכויותיו תקף (תחומין כ'):

התובעת טענה שקיימת פסיקת של בתי משפט בנושא זה, שויתורו של עובד על זכויותיו אינו מועיל, ויש לילך אחר פסיקה זו מחמת הכלל דינא דמלכותא דינא. כבר נידון דבר זה ע"י הרבה פוסקים, ואלו קבעו שפסיקת שופט אינו מהווה דינא דמלכותא דינא שיש לנו לילך אחריו. כך למשל כתב מהריא"ז ענזיל בשו"ת שלו… ממילא בנידונינו, הדבר פשוט שגם אם קיימת פסיקה משפטית, שהסכם העבודה הקיבוצי מחייב גם כנגד הסכם פרטי המרע את זכויותיו של העובד, אין בזה כדי לקבוע דינא דמלכותא. תמוהה אפוא הנחת ידידי הנ"ל שפסק דינו של השופט דוחה את ויתורו של העובד על הזכויות המוענקות לו בהסכם קיבוצי, והרי על פי דין תורה בודאי יכול אדם לוותר על זכויותיו.

חכמים רבים מאמצים אפוא את ההבחנה בין חוקי המלך לחוקים שמקורם בפסיקת בתי המשפט ומיישמים אותה בימינו. אולם, יש חכמים שחלקו והסתפקו בכך, וכך מסתפק ר' אשר וייס (שו"ת מנחת אשר ב):

והנה על אף שהסכימו האחרונים דרק חוקי המלכות הוי דין ולא משפטי הערכאות יש לעיין בזה, דהנה בכל מדינות המערב המתוקנות בעלות ממשל דמוקרטי יש שלשה זרועות ממשל: הממשלה שהיא הזרוע המבצעת, בית המחוקקים שבו נבחרי העם והוא הזרוע המחוקקת, מערכת בתי המשפט והיא הזרוע השופטת. ומקובל במדינות הנ"ל שהחוקים המתקבלים בבית המחוקקים לעתים מנוסחים ניסוח כללי מאוד, ופסקי הדין של הערכאות הגבוהות מתקבלים כגופו של החוק עד שכל בתי המשפט הזוטרים יותר מסתמכים עליהם ולפעמים יש סמכות אף לזרוע המבצעת לתקן תקנות להשלים את כוונת המחוקק ורצונו. ולכאורה מסתבר לפי"ז דגם באלה נוהגת הלכה זו דדמ"ד וצ"ע בזה.

הרב דוד בס טוען שבימינו אין לחלק בין חוקים ובין פרשנות בתי המשפט וחידושיו המשפטיים. בנימוקו הראשון הוא חוזר לנימוקיו האחרונים של המהריא"ז ענזיל – שדברי השופטים אינם מחייבים בתי משפט אחרים והם משתנים כל הזמן – וטוען שבימינו המצב שונה מאוד (כת"ר א):

יוצא מכאן שבמדינת ישראל הדין שונה. בישראל ישנו תוקף משפטי מחייב להלכות שנפסקו בבית המשפט העליון… אמנם כיוצא מן הכלל רשאי בית המשפט העליון עצמו כאמור בחוק להתעלם מתקדימיו שלו, אולם בפועל רשות זו הינה כמעט תיאורטית שבית המשפט העליון נוהג להיזהר מאוד בכך… מנקודת המבט הפנימית של המשפט הישראלי עצמו אין הבחנה משמעותית בין דינים שמקורם בחקיקה לבין דינים שמקורם בפסיקת בית המשפט העליון.

נימוקו השני מהותי יותר (שם):

זאת ועוד אפשר שלבית המשפט העליון עצמו סמכויות של מלך. אין סיבה לקבוע כי הממשלה לבדה היא המחזיקה היחידה והבלעדית בסמכויות המלך בעידן הפרדת הרשויות… סמכויותיו של המלך נחלקות בין רשויות שונות, ורק חלק מן הסמכויות המלך נתונות היום בידיה של הרשות המבצעת, הממשלה. חלק אחר נתון בידיה של הרשות המחוקקת הכנסת, וחלק נוסף בידיה של הרשות השופטת. הקביעה כי בית המשפט העליון הינו שותף מרכזי בסמכויות השלטון נכונה במיוחד במדינת ישראל שבה התעצם מאד כחו בעשורים האחרונים והחל להתערב בנושאי ממשל מובהקים... נראה כי לפסיקת בית המשפט העליון מעמד הלכתי דומה לזה של חקיקה.

סכם את שלושת העמדות. עם איזו עמדה אתה יותר מזדהה? 

נחזור לבסוף לוויכוח על הלכת השיתוף ועל וויתור עובד על זכויותיו ואל עמדותיהם של הרב שרמן והרב דיכובסקי. הרב דיכובסקי סבור שצריך לאמץ את הלכת השיתוף למרות שהיא נולדה מפסיקת בתי המשפט ואפילו אם היא לא היתה הופכת לחוק. זאת למרות שהוא מקבל את החילוק של המהריא"ז ענזיל וסבור שיש ליישמו גם בימינו. כיצד הדבר יתכן? נלמד את נימוקו לכך (תחומין יח):

מן האמור כאן היה ניתן להסיק לכאורה, כי גם כשניתן לומר דינא דמלכותא, אמורים הדברים רק בחוקים מפורשים אך לא בדברים שאינם מפורשים בחוק הנתונים לפרשנות בתי המשפט… קשה להבין הבדל זה: לכל חוק ישנה פרשנות, ואין לך כמעט סעיף אחד שאין בו פרשנות של בתי משפט העוסקת בהתאמת החוק הכתוב למציאות המשתנה….כאן אולי טמון ההבדל העיקרי בין תפישתו של מהריא"ז עוזיל לבין הדוגלים ב"חקיקה השיפוטית". כל "תיק" זקוק לפרשנות; בפרשנות ניתן "למתוח" את הטקסט לאורך ולרוחב, אולם אין לסטות ממנו. אולם מה לעשות כאשר אין טקסט, ונוצר חלל (לאקונה) בחוק, והשופט נאלץ להביא מרחוק לחמו – מפסיקה זרה או מסברת עצמו. במקרה כזה קבע מהריא"ז ענזיל (וכך הבין בדברי הרשב"א) שלא חל הכלל דינא דמלכותא דינא. מאידך גיסא, "פרשנות שיפוטית" גרידא, הצמודה לטקסט ולחוק הכתוב, אינה שונה במהותה מן החוק עצמו, ולא נראה לי להבדיל בינה לבין החוק עצמו לענין "דינא דמלכותא דינא.

הרב שרמן חלק עליו אמנם בתוקף לגבי הלכת השיתוף, ובין היתר מהנימוק שזהו דין שמקורו בבית המשפט ולא בחוק (כך היה המצב בעבר). אולם, הוא פוסק כאמור שהחוק שוויתור העובד על זכויותיו אינו תקף נחשב כדינא דמלכותא, למרות שגם הוא תוצר של חקיקה שיפוטית. נלמד את נימוקו (שם):

כאמור, הגננת בתביעתה הביאה אסמכתאות מפסיקת בתי המשפט ובית הדין לעבודה. לטענת הנתבעים פסיקת בתי המשפט אינה יוצרת מנהג או דינא דמלכותא דינא. אולם עיון בפסקי בתי המשפט האמורים מלמד שאין בהם בטוי לשיקול דעתם האישית של שופטי בית המשפט, אלא פירוש הנסיבות והבאת ראיות עובדתיות. מבחינה זו אין הדברים דומים למה שתואר ע"י מהריא"ז ענזיל ז"ל בשו"ת שלו סי' ד… כל זאת באשר לפסקי דין שבהם מפעילים השופטים את שיקול דעתם הבנוי על השקפת עולמם. אבל בנידון דידן, פסקי הדין של בתי המשפט רק מפרשים את העובדות ותו לא.

נסה להתבונן בסברותיהם של הרב שרמן והרב דיכובסקי. הדברים מובנים לך? מה קשה לך בדברים?